完善我國獨立董事制度的若干理論問題

完善我國獨立董事制度的若干理論問題一、獨立董事的定義和國外獨立董事制度的實踐獨立董事（outsidedirectors）是指排除執(zhí)行董事（executivedirectors）、關聯(lián)董事（affiliatedirectors）、灰色董事（graydirectorsorgrayoutsiders）后的董事會成員（MarkandLi，2001），也即是獨立于公司的管理層、不存在與公司有任何可能嚴重影響其作出獨立判斷的交易和關系的非全日制工作的董事。之所以要將獨立董事和關聯(lián)董事、灰色董事區(qū)分開來，就是因為他們和公司之間的關系足以使得人們有理由對他們作出的判斷的獨立性提出質疑（HermalinandWeisbach，1988）。獨立董事制度是在股權日益分散化、所有權和控制權日益分離、管理層日益獲得公司控制權的情況下，為了保護股東權益不被管理層侵害而設置的。引入獨立董事制度是英美國家公司治理結構中的一項重要的制度創(chuàng)新，設立獨立董事制度也是全球公司治理結構收斂趨勢下各國公司治理結構變革的一個趨勢（鄭長德，2002）。最早設立獨立董事制度的是美國。1977年，美國紐約證券交易所經證券交易委員會（SEC）批準，正式要求美國上市公司最遲在1978年6月30日設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些董事不得與公司的管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系。英國則在1991年CadburyReport中明確提出董事會應該至少有3名非執(zhí)行董事，其中2名必須是獨立董事（魯桐，2002）。其他國家是在90年代中期之后逐漸引入獨立董事制度的。1994年，加拿大正式要求建立獨立董事制度。1995年，澳大利亞和法國正式要求建立獨立董事制度。1998年比利時要求正式建立獨立董事制度，日本也于同年在其發(fā)布的公司治理原則中對獨立董事的比例、資格、職責等作了明確的規(guī)定。1997年東南亞爆發(fā)金融危機后，一些第三世界國家，包括印度、馬來酉亞、墨西哥、南非也都正式提出在公司治理結構中引入獨立董事制度（魯桐，2002）。獨立董事制度通過對董事會的內部機構適當?shù)赝獠炕?，形成獨立董事對內部人的外部監(jiān)督制約機制。獨立董事在一定程度上能夠比較公正和客觀地發(fā)表意見，有助于保證董事會運作的公正性和透明性，從而在一定程度上維護和保障股東的權益（FamaandJensen，1983；HermalinandWeisbach，1988；RosensteinandWyatt，1990）。從國外公司治理結構中董事會的組成和發(fā)展趨勢來看，各國已越來越重視和強調股份公司董事會的獨立性。按OECD的調查，獨立董事在公司董事會中的比例情況，美國是62%，英國是34%、法國是29%，而且隨著公司規(guī)模的擴大，獨立董事的比例有日趨增長的趨勢。但是在英美國家，對獨立董事的批評、懷疑也一直沒有中斷過。Jensen（1993）認為，在很多情況下，公司的獨立董事并沒有很好地維護股東權益。在獨立董事和CEO就公司的決策發(fā)生沖突時，獨立董事往往不是采取公開的反對態(tài)度（HermalinandWeisbach，2001；WilliamandBrown，1996）。William和Brown（1996）認為，獨立董事存在缺乏保護所有者權益的激勵。Fosberg（1989）的實證研究表明董事會中獨立董事的比例和公司的資產回報率沒有相關關系，獨立董事的比例和監(jiān)督效果沒有關系。Fam和Jensen（1983）認為內部董事掌握比外部董事更多的公司信息，因此在很多情況下，就公司的決策問題上比外部董事更具優(yōu)勢，內部董事的過分減少反而有損于公司的經營管理。Bhagat和Black（1999）用參數(shù)托賓Q代表公司價值的增加，檢驗參數(shù)Q和公司獨立董事在董事會中比例之間的關系，但是沒有發(fā)現(xiàn)這兩者之間存在相關關系。Ford（1988）的研究甚至表明混合董事會在戰(zhàn)略、預算、危機管理等方面比全部由執(zhí)行董事組成的董事會更差。二、我國實施獨立董事制度的原因和爭論中國證券市場創(chuàng)建十多年以來，一些本來業(yè)績不錯的上市公司逐漸淪為ST、PT，甚至退市，使投資者蒙受損失，一個重要原因就是沒有建立起有效的公司治理結構（李瑛珊，2001）。目前，我國企業(yè)，特別是上市公司的治理結構不完善，內部人控制現(xiàn)象嚴重，上市公司在大股東的操縱下屢屢出現(xiàn)的“圈錢”、財務欺詐、違規(guī)關聯(lián)交易和侵害小股東利益等現(xiàn)象，在一定程度上引發(fā)了投資者對上市公司的信任危機，也導致了我國證券市場資源配置功能喪失了效率（魯桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；婁芳、原紅旗，2002）。近期以ST鄭百文、ST猴王、銀廣夏為代表的一系列事件說明中國上市公司治理的不規(guī)范、不完善，已引起各界的高度關注和反思。隨著加入WTO，市場開放提高，迫切要求改善我國企業(yè)的公司治理結構的制度安排。2001年，中國證監(jiān)會在不同的時間和場合多次強調了在A股公司中推行獨立董事制度，進一步完善法人治理結構的意圖。2001年8月21日，中國證監(jiān)會正式頒布了《關于在上市公司建立獨立董事的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），要求我國境內上市公司的董事會在2002年6月30日以前至少應包括2名獨立董事，在2003年6月30日以前至少應包括三分之一的獨立董事。截至2002年中期，在我國1000余家上市公司中至少已有114家公司設立了獨立董事（李善民、陳正道，2002）。獨立董事制度對于我國來說是一項全新的制度，引入獨立董事制度意味著重構我國企業(yè)的公司治理結構。建立和完善我國的獨立董事制度涉及建立獨立董事的選擇機制、確立獨立董事在我國企業(yè)中的定位和在董事會中的比例構成、建立獨立董事的職責履行機制、建立獨立董事的激勵機制、約束機制、免責機制，甚至還涉及我國公司法和證券法等相關法律條款的修訂等。我國目前關于獨立董事制度的研究是不充分的，還缺乏深入的理論研究和實證研究?；仡櫸覈诶碚摻绲难芯?，對獨立董事制度存在著不同的爭論。一些學者認為應該盡快在中國建立獨立董事制度，即認為在中國實施獨立董事制度是有效的（王詩才，2001），更多的學者對我國設立的董事制度作了客觀的研究（魯桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；婁芳、原紅旗，2002；朱羿錕、陳一勤，2001；曹立，2001；等等），也有一些學者提出在我國不適合引入獨立董事制度（喻猛國，2001）。王新馳（2002）則在分析了獨立董事制度對完善公司治理結構的局限性后，提出要超越獨立董事制度，優(yōu)化宏觀環(huán)境和公司治理結構。理論界存在這些不同觀點很大程度上是因為：在中國特有的國情下，我國的公司股權結構和西方國家的公司股權結構有很大的不同，我國的公司治理結構和日德模式相似而和英美模式存在很大的不同；缺乏有關獨立董事和股東之間的委托代理關系的理論研究和關于獨立董事的激勵機制研究；缺乏獨立董事和監(jiān)事會、股東及管理層之間博弈關系的研究；缺乏關于我國獨立董事是否改善公司治理的實證研究；缺乏對推行獨立董事制度導致的公司治理制度變遷過程中的制度均衡和制度變遷效率、效果的理論研究。我們認為，一個國家的公司治理結構模式是由一個國家特定的各種因素決定的，這些特定因素至少應該包括產權制度、政治文化制度、市場結構特征等。一個國家的企業(yè)治理結構模式是在特定的政治、經濟、文化制度條件下不斷演化的。在某種程度上，不同國家的企業(yè)治理結構模式是多態(tài)性的，而這種多態(tài)性是不同制度下企業(yè)和相關利益者之間的博弈結果。而且在公司治理結構的演化過程中還存在路徑依賴甚至可能存在路徑鎖定的問題。所以對于一個特定制度安排的不均衡將導致整個制度結構的不均衡（林毅夫，1989）。一個新的制度安排是否有效取決于新的制度能否盡快實現(xiàn)各制度安排之間的好的均衡。按制度變遷的主體不同，制度變遷可劃分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷。由個人或一群人，在響應獲利機會時自發(fā)倡導、組織和實行的制度變遷是誘致性制度變遷，而由國家和法律引入來實行的制度變遷是強制性制度變遷（林毅夫，1989）。由于誘致性的制度變遷是一種自下而上，自局部到整體的制度變遷過程，具有很好的一致性，在實施的過程中摩擦相當小，制度變遷能夠在很短的時間內達到制度的均衡，其變遷的過程相對是高效率的。國家的強制性制度變遷往往違背一致性原則，內部的摩擦相當大，各制度安排之間不容易達到新的均衡，其制度變遷的效率往往不高。顯然，在我國公司治理結構中推行獨立董事制度是一個制度變遷的過程。我們認為在目前公司治理制度變遷過程中至少有三個主要的參與人，一個是利益受到損害的中小股東團體，一個是侵害中小股東權益的管理層或者大股東團體，一個是國家，其中中小股東團體和國家是推行公司治理結構制度變遷的主體。推行獨立董事制度，中小股東團體能夠得到潛在的收益，也即能夠期望其利益不被管理層或大股東團體侵害；國家在這個過程中也將獲得潛在收益，這個收益指的是能夠增加投資者對證券市場的信心和提高證券市場資源配置的效率，從而有利于我國經濟的發(fā)展。值得注意的是這個制度變遷的過程不是一個帕累托改進，因為這個制度變遷的過程中，管理層或大股東的既得利益受到損害。但是在這個制度變遷的過程中，如果國家和中小投資者的收益大于管理層或大股東團體的收益的話，那么這個制度變遷過程將使社會的總收益增加。由于國家強制推行獨立董事制度，公司治理結構的正式制度變遷已經完成，但是該制度變遷是否有效則有賴于制度變遷中的各制度安排能否在盡可能短的時間內達到一個好的均衡，而這又有賴于各參與人之間的博弈能否達到一個好的均衡。我們認為對以下問題的研究對于推行和完善獨立董事制度具有重要的理論指導意義。即研究各制度安排在什么條件下會達到一個好的博弈結果，在什么條件下會達到一個壞的均衡，以及在什么條件下會形成一個壞到難以改變的路徑鎖定結果，當然在考察這個制度博弈的過程中必須結合各參與人之間的博弈。4、獨立董事制度是否會在外部接管市場缺失的情況下喪失應有的功能這個問題其實是第一個問題派生出的問題。Fama和Jensen（1983）指出，外部接管市場產生的外部監(jiān)督對于股份公開發(fā)行的公司是獨特的，因為剩余索取權可以自由轉讓，并且和決策程序中的各種作用相分離，所以咄咄逼人的經營者可以通過直接投標報價，設法取代現(xiàn)任管理者和董事會。因此，外部接管市場始終是對嚴重偏離股東利益和機會主義的管理者的威脅，外部市場的接管是公司治理中的最后解決手段。盡管由于代理問題的始終存在，外部接管市場也不可能使得管理人員的行為和股東利益的完全一致，但是由于這個外部接管市場威脅的始終存在，將迫使管理人員收斂機會主義行為，使其行為更接近于股東的利益。西方國家有效的證券市場的存在，高度發(fā)達的聲譽市場的存在，配合獨立董事制度，使得其公司治理制度運行基本順暢。但是由于我國特有的股權結構下，國家股和國有法人股不能在證券市場上轉讓，也即對我國上市公司的管理者（內部人）不存在外部接管市場的威脅，內部人是否可以更加為所欲為使得獨立董事的監(jiān)督更加沒有效果或者根本就變得無效、或者可以和獨立董事肆意合謀侵害中小股東的權益？這個問題還有待理論界給出理論解釋和實證的分析。5、國家左右搖擺的態(tài)度在多大程度上影響推行和完善獨立董事制度的制度變遷效果根據(jù)前述Davis和North（1979）關于制度變遷的誘致性因素在于主體期望獲取最大的潛在利潤的觀點，我們認為在我國，國家是在公司治理結構制度變遷中推動獨立董事制度的重要參與人，國家有動力參與這個過程是因為它也將在這個過程中獲得潛在收益，一個可能的收益是增加投資者對證券市場的信心和提高證券市場資源配置的效率，從而有利于國家經濟的發(fā)展。但是如我們前面所述，國家也是國有股和法人股（指國有控股）的持有人，在一定程度上國家通過侵害中小股東的權益也是能夠得到相當大的利益的。在推行改善我國上市公司治理結構的問題上，國家有時存在搖擺不定的態(tài)度。我們認為，國家其實是一個由不同的利益集團構成的集合體，國家的態(tài)度在很大程度上也是各個利益集團反復博弈的結果。由于這個博弈過程是連續(xù)的，不同利益集團在不同的時間分別占優(yōu)的現(xiàn)象時有發(fā)生，因而博弈的結果也就經常發(fā)生變化了。盡管我們說，獨立董事制度已隨著《指導意見