土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同研究

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同研究

會導(dǎo)致合并或分立之后的主體取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。通過繼承取得土地使用權(quán)時，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)也沒有直接的對價，但可能會有間接的對價，如在通過合并取得土地使用權(quán)的法律關(guān)系中，新公司繼承了原公司的財產(chǎn)，也會繼承原公司的債務(wù)，新公司取得土地使用權(quán)的對價，可能以擔(dān)當(dāng)原公司的其他債務(wù)的方式表達(dá)出來。

通過繼承轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的另一個特點在于，它可以完全不依當(dāng)事人的意思、而僅依法律的規(guī)定實現(xiàn)土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，因而與其他幾種轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式非常不同。

其次節(jié)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件

一、對附加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的質(zhì)疑

依據(jù)法理，財產(chǎn)權(quán)一經(jīng)合法取得，只要不損害他人利益或公共利益，權(quán)利人盡可自由處分，不受阻礙，由于處分權(quán)本身就是財產(chǎn)權(quán)的一局部。詳細(xì)到土地使用權(quán)，權(quán)利人取得土地使用權(quán)后，可以自己開發(fā)利用該土地，也可以轉(zhuǎn)讓該土地給他人使用，何須人為以投資或開發(fā)進(jìn)度為條件設(shè)置障礙？對于成片開發(fā)的土地，因出讓的目的在于使成片土地獲得初步開發(fā)、使生地變成熟地、為引進(jìn)工程和作進(jìn)一步開發(fā)供應(yīng)條件，故要求成片土地在適度開發(fā)以形成工業(yè)用地或其它建立用地條件前方可轉(zhuǎn)讓，似可理解。但對于宗地而言，用于房屋建立工程的出讓合同已經(jīng)載明其開發(fā)用途和開發(fā)期限等，無論如何轉(zhuǎn)讓，出讓合同的約束仍對用地人有效，為什么肯定要投資25%以上才能轉(zhuǎn)讓呢？

限制土地炒賣可能是設(shè)置轉(zhuǎn)讓條件的主要動因，但現(xiàn)在看來明顯是下錯了藥。由于炒地之風(fēng)盛行不是源于土地開發(fā)的程度問題，而是源于一級市場的治理問題，是一級市場與二級市場存在過大的升值空間的問題。實踐證明，在已經(jīng)將拍賣作為主要出讓方式的地區(qū)，由于土地使用權(quán)在一級市場的價格與在二級市場的價格根本相當(dāng)，土地炒賣因無暴利可圖而得到有效抑制，所以打擊土地炒賣的當(dāng)務(wù)之急是限制協(xié)議出讓，推廣拍賣出讓，而不是設(shè)置轉(zhuǎn)讓條件、硬性要求完成投資25%以上前方能轉(zhuǎn)讓。

極端的事例并不鮮見，即進(jìn)展商在繳付出讓金、取得土地使用權(quán)證后因資金緣由無力連續(xù)開發(fā)，又因《城市房地產(chǎn)治理法》第三十八條的規(guī)定未完成投資總額的25%而無法將土地轉(zhuǎn)讓給他人開發(fā)，雖雙方有意，卻法律無情，土地資源因此得不到有效利用，市場流通因此受到阻礙。

固然，房屋預(yù)售時雖也涉及預(yù)售房屋占用范圍的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但因出售的標(biāo)的是房屋，法律為愛護(hù)購房人的利益要求預(yù)售房必需到達(dá)肯定的建立條件有合理性，《城市房地產(chǎn)治理法》第四十四條關(guān)于預(yù)售的商品房、其投入開發(fā)建立的資金到達(dá)工程建立總投資的25%以上、并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期的規(guī)定并無不妥。

值得留意的是，《城市房地產(chǎn)治理法》中的“轉(zhuǎn)讓”是廣義的“轉(zhuǎn)讓”，其范圍應(yīng)包括買賣、贈予和其它合法方式如作價入股、繼承等，其中贈予是沒有對價的，繼承可以是法定的，作價入股的目的可能就是為了實現(xiàn)前期投資包括前期25%的投資，假如硬性要投資25%之后才能贈予、繼承或作價入股，既不必要，也不行能。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定屬于房屋建立工程的土地使用權(quán)應(yīng)在完成開發(fā)投資總額的25%以上后才能轉(zhuǎn)讓是不精確和不合理的。

二、繳清土地出讓金

繳清土地出讓金是土地使用權(quán)得以轉(zhuǎn)讓的前提條件，此規(guī)定見于《城市房地產(chǎn)治理法》第三十八條第（一）款。

按理，依出讓合同繳交出讓金是通過出讓取得土地使用權(quán)的對價，沒有繳清出讓金，就不能取得土地使用權(quán)證，沒有取得土地使用權(quán)證，就不能認(rèn)為受讓人取得了土地使用權(quán)。當(dāng)事人未取得土地使用權(quán)，如何能轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)？

但在實務(wù)中，地方政府為支持房地產(chǎn)業(yè)的進(jìn)展或其他緣由，經(jīng)常同意進(jìn)展商分期繳付出讓金，在出讓金繳清前，先向進(jìn)展商核發(fā)土地使用證，在此狀況下用地人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，恐難以其未繳清出讓金為由否認(rèn)其轉(zhuǎn)讓行為的效力，由于：

1、繳付出讓金是出讓合同設(shè)定的義務(wù)，依合同之相對性，出讓合同載明的權(quán)利與義務(wù)只對合同的當(dāng)事人有約束力，不能用來對抗第三人。政府不能以用地人未繳清出讓金為由來對抗轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人。

2、土地使用權(quán)證一經(jīng)核發(fā)，其登記資料亦依法公示，轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人有充分理由對公示予以信任，而無任何義務(wù)查知轉(zhuǎn)讓人是否已經(jīng)繳清出讓金，查知其擁有土地使用權(quán)即可。

因此，用地人未繳清土地出讓金，但已取得土地使用權(quán)證的，其轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合同的效力應(yīng)當(dāng)支持，政府可依出讓合同向轉(zhuǎn)讓人追繳出讓金。

對于劃撥土地使用權(quán)，用地人雖有土地使用權(quán)證，但因未辦理出讓手續(xù)和繳納土地出讓金，其轉(zhuǎn)讓時應(yīng)報有審批權(quán)的政府審批，以確定辦理出讓手續(xù)或繳納土地出讓金等相關(guān)事宜。

三、取得土地使用證

土地使用證是土地使用權(quán)的權(quán)屬憑證，沒有取得土地使用證意味著用地人在法律上未取得土地使用權(quán)，當(dāng)事人能轉(zhuǎn)讓其不擁有或尚未取得的權(quán)益嗎？

最高人民法院審理的北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司與恒通集團(tuán)股份有限公司、海南恒通進(jìn)展有限公司、海南寧輝物業(yè)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案是一個典型的案例。在本案，北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司與案外人簽訂土地使用權(quán)受讓合同，后依合同繳付地價款和城市增容費，在未取得土地使用權(quán)和進(jìn)展任何開發(fā)的狀況下，該公司與他人簽訂合建合同，將該土地與他人合建，并收取了他人的投資款。之后，雙方又商定將合建合同中各方所占的份額折成股權(quán)，該公司又分屢次將其所擁有的股權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給多家公司，獲得了巨額利益。對于此案所涉合同的性質(zhì)和效力問題，最高人民法院認(rèn)為，其簽訂合作建房合同、股份轉(zhuǎn)讓合同的行為均為土地使用權(quán)和工程轉(zhuǎn)讓行為。北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司在簽訂合同時，既未取得土地使用權(quán)并辦理工程審批手續(xù)，又未對土地進(jìn)展投資開發(fā)，尚不具備法定轉(zhuǎn)讓條件，依法應(yīng)認(rèn)定該合同無效，但鑒于上述合同系當(dāng)事人的真實意思表示，該公司在簽訂合同后已取得土地使用權(quán)，合同履行過程中有關(guān)審批手續(xù)亦已完善，各方當(dāng)事人局部履行了合同，從敬重當(dāng)事人的真實意思表示，愛護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和有利房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定與進(jìn)展動身，宜將上述合同作有效處理〖注：參見最高人民法院民事審判庭編：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225頁〗。

此案反映了審判機(jī)關(guān)當(dāng)前處理類似案件的傾向性意見，即轉(zhuǎn)讓人在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時未取得土地使用權(quán)，但在履行合同的過程中取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為有效。

四、成片開發(fā)土地須形成工業(yè)用地或其他建立用地條件

所謂形成工業(yè)用地或其他建立用地條件，是指開辦工廠和開發(fā)房地產(chǎn)用地應(yīng)當(dāng)具備的供排水、供熱、供電、道路和通信等供公共使用的設(shè)施條件。法律規(guī)定用地人在建立根底設(shè)施和公共設(shè)施前方可轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，是為了實現(xiàn)成片開發(fā)土地本身的目的。政府出讓成片開發(fā)土地和出讓宗地的目的不同。出讓宗地，是為了使該宗土地直接得到開發(fā)建立；出讓成片開發(fā)土地，雖然也存在受讓人直接開發(fā)建立的可能性，但在多數(shù)狀況下，是為了使受讓人對土地進(jìn)展前期投入，使其具備招商引資的條件，然后分割轉(zhuǎn)讓給

其他用地人開發(fā)使用。出讓成片開發(fā)土地與出讓宗地的區(qū)分，類似批發(fā)和零售的區(qū)分，所以成片開發(fā)土地的出讓，一般面積大，價格相對低廉，以便用地人在完成前期開發(fā)后再行轉(zhuǎn)讓時有利可圖。

問題是，假如用地人在成片開發(fā)土地過程中沒有形成工業(yè)用地或者其他建立用地條件時分割轉(zhuǎn)讓土地，其轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)當(dāng)如何對待？

明顯，既然法律規(guī)定成片開發(fā)土地應(yīng)在形成工業(yè)用地和其他建立用地的條件前方可轉(zhuǎn)讓，不符合此規(guī)定而轉(zhuǎn)讓土地的，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但依前文爭論土地使用證時引用的最高人民法院的判例，我們是否作如下推論：簽訂轉(zhuǎn)讓合同時未取得土地使用證，但在合同履行過程中取得土地使用證的，轉(zhuǎn)讓合同有效；同樣，簽訂轉(zhuǎn)讓合同時未形成工業(yè)用地或其他建立用地條件，但在合同履行過程中形成工業(yè)用地或其他建立用地條件的，轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)認(rèn)定有效。相反，在合同履行過程中也未形成工業(yè)用地或其他建立用地條件，在發(fā)生糾紛進(jìn)展訴訟時仍未形成相應(yīng)條件的，轉(zhuǎn)讓合同是否也有效？我們在海南省和廣東省大亞灣地區(qū)眾多的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中看到，審判機(jī)關(guān)對此類轉(zhuǎn)讓合同多以當(dāng)事人的真實意思表示和維護(hù)房地產(chǎn)開發(fā)的秩序為由維持其效力。法律的制止性規(guī)定實際上被虛化了?；蛟S是法律的進(jìn)化太慢，或許是實踐的步伐太快，但無論如何，司法實踐與法律規(guī)定的差異之大連法學(xué)家也感到懷疑不解。

五、其他對轉(zhuǎn)讓的限制

《城市房地產(chǎn)治理法》除第三十八條規(guī)定有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件外，其第三十七條還列舉了房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的其它情形，如司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、打算查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；依法收回土地使用權(quán)的；共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；權(quán)屬有爭議的；未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；法律、行政法規(guī)規(guī)定制止轉(zhuǎn)讓的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律規(guī)定，或涉及權(quán)屬性質(zhì)，或涉及本書前文的爭論，獨“權(quán)屬有爭議”之一項，值得進(jìn)一步商榷。

因“權(quán)屬有爭議”而限制其轉(zhuǎn)讓，可能與登記公示原則相抵觸。土地使用權(quán)一經(jīng)合法登記發(fā)證，他人有權(quán)依法信任，并無查知其權(quán)屬是否存在爭議的義務(wù)，且有些爭議，當(dāng)事人也無法查明。另一方面，以“權(quán)屬有爭議”籠統(tǒng)限制用地人對土地使用權(quán)的處分權(quán)也不妥當(dāng)。由于權(quán)屬的爭議可以多種形式，有的可能進(jìn)入司法程序并已實行保全措施，此情形已經(jīng)在法律中單獨列舉；有的可能進(jìn)入司法程序但未實行強(qiáng)制措施，有的可能根本未進(jìn)入司法程序，故何者為“爭議”本身就是一個問題。有惡意者可以依法有意提起某種爭議以阻止用地人的轉(zhuǎn)讓行為。此種無特定范圍、可作任意解釋的規(guī)定實不利于當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)的愛護(hù)。

第三節(jié)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容

一、合同之主體

與出讓合同不同，轉(zhuǎn)讓合同不存在合同的一方必需是政府或代表政府行使國土治理的職能部門的問題，境內(nèi)外有民事行為力量的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織均可成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體。外國的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的行為力量，按國際私法的一般原理，應(yīng)以其本國法確定。在我國，18歲以上、有完全民事行為力量的公民、或16歲以上不到18歲、但參與工作有獨立生活收入來源的人，以及能以自己的財產(chǎn)獨立擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任的工商企業(yè)、機(jī)關(guān)團(tuán)體法人、事業(yè)單位、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)合作組織都能成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體，參加轉(zhuǎn)讓或買受土地使用權(quán)。不具有法人資格的合伙型聯(lián)營體和中外合作經(jīng)營企業(yè)等，因其不能以自己獨立的財產(chǎn)對外擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任，不能認(rèn)為其具有我國民法規(guī)定的民事行為力量，故不能成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體，參與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

二、合同之標(biāo)的

1、土地使用權(quán)及地上物之根本狀況轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)載明土地所在方位、四至、面積，原出讓合同設(shè)定的用途，是否已進(jìn)展根底設(shè)施和公用設(shè)施的建立，以及建筑物之占地與建筑面積、用途等，其他與轉(zhuǎn)讓價金確實定有關(guān)聯(lián)的地上定著物如水渠、路橋和附著物如樹、竹、花卉、園林等均可在合同中一一寫明。

已經(jīng)敷設(shè)的管、線和安裝的機(jī)器、設(shè)備可另附具體清單，作為合同之一局部。

2、土地使用權(quán)和地上物一同轉(zhuǎn)讓土地和建筑物之所以為不動產(chǎn)，乃由于土地和建筑物在物理上無法移動，或移動后不符合經(jīng)濟(jì)效益原則，其價值會因移動而減損。另一方面，土地使用權(quán)與地上物之所以要一同轉(zhuǎn)讓，也由于土地與其地上物在物理上無法分別。土地與地上物雖然在法律上可以抽象地歸結(jié)為兩種權(quán)屬關(guān)系并分別加以登記發(fā)證，但因其土地權(quán)利和建筑物權(quán)利的關(guān)聯(lián)性，其權(quán)屬的一體化更有利明確產(chǎn)權(quán)歸屬、削減紛爭。所以，《城市房地產(chǎn)治理條例》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋全部權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條也規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的全部人或者共有人享有該建筑物、附著物使用范圍的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物全部權(quán)時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。

在法律上，有學(xué)者還進(jìn)一步主見用土地使用權(quán)和建筑物全部權(quán)的推定原則來解決土地使用權(quán)和建筑物全部權(quán)的歸屬糾紛，其一是推定意思，即在土地使用權(quán)或建筑物全部權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押時，假如當(dāng)事人沒有商定或商定不明，推定土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押隨之轉(zhuǎn)讓、抵押了與之相關(guān)聯(lián)的建筑物全部權(quán)或土地使用權(quán)；其二是推定事實，即在沒有相反的證明時，推定土地使用權(quán)人為土地上建筑物的全部人，或推定地上建筑物的全部人為該建筑物占用范圍的土地使用權(quán)的擁有人。通過適用推定原則，可促使不動產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系簡約明確，并實現(xiàn)土地資源有秩序的充分利用〖注：參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2023年出版，第488－489頁〗。

3、土地上的權(quán)利與義務(wù)一同轉(zhuǎn)讓

（1）出讓合同載明的權(quán)利與義務(wù)。《城市房地產(chǎn)治理法》第41條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。這里的權(quán)利與義務(wù)，應(yīng)是出讓合同載明的、轉(zhuǎn)讓人尚未履行完畢的權(quán)利和義務(wù)，不包含轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)履行的義務(wù)。比方出讓合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)向政府繳納土地出讓金，轉(zhuǎn)讓人在受讓時已經(jīng)繳納出讓金的，轉(zhuǎn)讓合同的受讓人在受讓土地使用權(quán)時不必再行向政府繳納出讓金；再比方出讓合同規(guī)定的土地使用的年限是70年，轉(zhuǎn)讓合同的受讓人使用土地的年限不行能還是70年，必需減去轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)使用土地的年限，等等，因此，出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)在轉(zhuǎn)讓時隨之轉(zhuǎn)移是相對而言的。

但是，出讓合同中關(guān)于土地面積、用途、土地利用條件、城市建立治理和市政根底設(shè)施要求等不因轉(zhuǎn)讓人局部履行出讓合同而發(fā)生轉(zhuǎn)變的規(guī)定，對轉(zhuǎn)讓合同的受讓人仍有約束力。

（2）其它地上的權(quán)利與義務(wù)。出讓合同以外的，與土地使用權(quán)和地上建筑物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)主要因轉(zhuǎn)讓人的行為或法律的規(guī)定而發(fā)生。如轉(zhuǎn)讓人在地上設(shè)有抵押權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時主債務(wù)未受清償，因設(shè)定抵押權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則隨之轉(zhuǎn)讓給受讓人。轉(zhuǎn)讓人未準(zhǔn)時繳納的與土地使用權(quán)和地上物有關(guān)的稅、費，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)由受讓人相應(yīng)擔(dān)當(dāng)。轉(zhuǎn)讓人原以土地使用權(quán)或地上權(quán)與第三人建立租賃關(guān)系的，轉(zhuǎn)讓后的受讓

人則應(yīng)與第三人連續(xù)履行租賃合同，等等。

三、價金

1、價金之意義土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓以土地使用權(quán)的買賣為主要方式，因而關(guān)于價金的商定是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的重要內(nèi)容。其它的轉(zhuǎn)讓方式，除贈與、繼承外，雖未直接以價金的支付作為取得土地使用權(quán)的對價，但都以價金作為確定對價的參照標(biāo)準(zhǔn)，如通過交換轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時其交換之所得，通過合建轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時其所應(yīng)安排的房屋面積，以及通過折價入股轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)其所取得的股東權(quán)益或其他合作權(quán)益，皆與特定地塊的土地使用權(quán)的價值有關(guān)，因而也都以其通過買賣方式轉(zhuǎn)讓所可能獲得的價金為參考標(biāo)準(zhǔn)來確定。因此，轉(zhuǎn)讓合同的價金條款直接涉及用地人轉(zhuǎn)讓土地之目的，該條款的設(shè)定在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中有特殊的意義。

2、價金之確定影響價金的因素眾多，地塊之位置、出讓金之多寡、根底設(shè)施和公用設(shè)施之建立，地上建筑物、地上的權(quán)利義務(wù)之狀況以及轉(zhuǎn)讓時的土地市場的供求關(guān)系都須在確定價金時加以綜合考慮。

（1）涉及公共利益和公共權(quán)力的轉(zhuǎn)讓。國有企業(yè)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、在法院執(zhí)行程序中的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其關(guān)系到國有資產(chǎn)的愛護(hù)和國家權(quán)力的公正適用，應(yīng)托付獨立的不動產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)展評估，以精確確定土地使用權(quán)的價值。經(jīng)執(zhí)行法院同意，執(zhí)行程序中的當(dāng)事人也可以共同指定評估機(jī)構(gòu)對土地使用權(quán)進(jìn)展評估。執(zhí)行程序中的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其具有強(qiáng)制性，不肯定是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，故與合同轉(zhuǎn)讓有較大差異，但當(dāng)事人在執(zhí)行程序中和解、被執(zhí)行人以土地使用權(quán)抵債的，仍須以轉(zhuǎn)讓合同商定雙方的權(quán)利義務(wù)并確定土地使用權(quán)用以抵償債務(wù)的金額。

（2）不涉及公共利益和公共權(quán)力的轉(zhuǎn)讓。假如當(dāng)事人的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不涉及公共利益和公共權(quán)力，也不損害第三人的利益（如在申請破產(chǎn)的狀況下提前歸還某一特定債務(wù)，損害其他債權(quán)人公正受償?shù)臋?quán)利），當(dāng)事人盡可以自由打算土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之價金而不受干預(yù)。但由于轉(zhuǎn)讓也是經(jīng)濟(jì)行為，受價值規(guī)律所左右，因此，轉(zhuǎn)讓人為追求最大利益、或受讓人為避開遭受潛在風(fēng)險，也都會請專家對土地進(jìn)展評估，以便為討價還價供應(yīng)依據(jù)。

3、價金之支付價金的支付條款主要確定價金支付的條件和方式。為避開交易風(fēng)險，價金支付最好與土地的供應(yīng)和轉(zhuǎn)讓登記的辦理相掛鉤，并以能通過金融機(jī)關(guān)擔(dān)保支付為有利。此問題，下文將作為轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險問題作特地爭論。

四、轉(zhuǎn)讓登記

如前文所述，我國現(xiàn)行立法，對物權(quán)的變動采納登記要件主義。對于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，以轉(zhuǎn)讓登記為必要條件。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》其次十五條規(guī)定，土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物全部權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶。因此，未辦理轉(zhuǎn)讓登記的，雖然轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響，但轉(zhuǎn)讓行為并未完成，土地使用權(quán)未實際發(fā)生轉(zhuǎn)移。

所以，在轉(zhuǎn)讓合同中對轉(zhuǎn)讓登記加以商定，并明確合同各方有提交登記資料、積極協(xié)作登記的義務(wù)，甚為重要。

不過，有學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記應(yīng)視為權(quán)利的對抗要件，而不宜作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的成立要件。是否登記，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的成立，但未經(jīng)登記的，不能對抗第三人。該主見也反映在有關(guān)物權(quán)法的立法之中。有關(guān)《建議稿》第250條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理土地使用權(quán)的變更登記，非經(jīng)登記，不得對抗第三人〖注：參見王利明主編：《中國物權(quán)法草稿建議稿及說明》，中國法制出版社2023年出版，第66、67和358頁〗。由于此說涉及現(xiàn)行法的調(diào)整以及登記在整個物權(quán)變動中的作用的轉(zhuǎn)變，若被物權(quán)法立法所接受，影響不行謂不大。

五、違約責(zé)任

違約責(zé)任作為一種民事責(zé)任，它的產(chǎn)生以合同債務(wù)的存在為前提，并以當(dāng)事人不履行債務(wù)或違反合同義務(wù)為條件。鑒于違約責(zé)任主要表現(xiàn)為財產(chǎn)責(zé)任，當(dāng)事人盡可以依合同自由原則在轉(zhuǎn)讓合同中商定違約方擔(dān)當(dāng)責(zé)任的方式，以確保土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行。

1、定金轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以商定由受讓人向轉(zhuǎn)讓人支付肯定數(shù)額的定金，該定金可以用來保證轉(zhuǎn)讓合同之訂立，也可以用來保證轉(zhuǎn)讓合同之履行，在有關(guān)債務(wù)履行后，定金充作價金或收回，受讓方不履行債務(wù)時（如不訂立轉(zhuǎn)讓合同，不按期支付價金，或不協(xié)作辦理轉(zhuǎn)讓登記），無權(quán)要求返還定金，轉(zhuǎn)讓方不履行債務(wù)時（如不訂立轉(zhuǎn)讓合同，不供應(yīng)土地，或不協(xié)作辦理轉(zhuǎn)讓登記），應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金可以是金錢，也可以是其它代替物，由買受人在訂立合同時預(yù)先支付。

2、違約金違約金是合同預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付〖注：參見王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年出版，第471頁〗。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以商定違約金的詳細(xì)數(shù)額，在發(fā)生違約行為時由違約方向守約方支付，但因違約金的支付義務(wù)不是轉(zhuǎn)讓合同的主債務(wù)，而是獨立于轉(zhuǎn)讓合同的履行行為以外的從債務(wù)，因此，違約金的給付并不能代替主合同的實際履行，違約方也不能由于支付違約金而解除主合同的義務(wù)。

3、損害賠償土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同商定，因一方違約導(dǎo)致合同無法履行時，應(yīng)當(dāng)向另一方賠償其因合同未能履行而患病的損失。

違約損害賠償是合同責(zé)任的一種常見形式，它因債務(wù)不履行而發(fā)生。原合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因違約而轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其目的不在于對違約方進(jìn)展懲處，而在于對受害方供應(yīng)救濟(jì)，因此，損害賠償以違約行為與所受損害之間的因果關(guān)系為依據(jù)，并以受害方實際患病的損害為標(biāo)準(zhǔn)，且需適當(dāng)考慮受害方依合同所產(chǎn)生的可得利益和期盼利益，以綜合確定損害賠償?shù)?詳細(xì)數(shù)額。為使違約行為發(fā)生后的損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系更為明確，以便準(zhǔn)時解決損害賠償?shù)膽┣?，?dāng)事人可在合同中商定損失賠償?shù)臄?shù)額或損害賠償?shù)挠嬎惴绞健Ｉ潭〒p失賠償?shù)脑敿?xì)數(shù)額的，在該詳細(xì)數(shù)額與實際損失不全都時，以合同的商定為準(zhǔn)。但在商定的損失賠償?shù)臄?shù)額過高或過低、對一方當(dāng)事人不公正時，法院有權(quán)在發(fā)生訴訟時予以干預(yù)。

在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，由于違約所造成的損失的大小受多種因素制約，難以清楚預(yù)見，故對損害賠償作原則性或計算方式商定即可，不必確定損害賠償?shù)脑敿?xì)數(shù)額。

4、解除合同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的各方當(dāng)事人可以在合同中商定解除合同的條件，以便在商定的條件成就時，合同的一方或雙方擁有合同解除權(quán)。解除合同既是一種違約的責(zé)任形式，也是當(dāng)事人進(jìn)展自我救濟(jì)的有效手段?！逗贤ā返诰攀龡l規(guī)定，當(dāng)事人可以商定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。雖然當(dāng)事人可以在一方違約致使合同不能履行時懇求司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)關(guān)解除合同的約束力，但當(dāng)事人通過商定在合同中設(shè)立解除合同的條款和條件，有助于當(dāng)事人在對方違約時更準(zhǔn)時、有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

第四節(jié)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險問題

關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險問題，以往的著作較少論及。風(fēng)險既在經(jīng)濟(jì)方面，也在法律方面。土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓對轉(zhuǎn)讓人和買受人都是經(jīng)濟(jì)行為，其經(jīng)濟(jì)風(fēng)險盡可以自作決斷。但轉(zhuǎn)讓也是法律行為，新近的

立法及有關(guān)司法解釋使不動產(chǎn)權(quán)利的處分更為敏捷，因而風(fēng)險也大為增加。本文對有關(guān)問題試作爭論如下：

一、土地上負(fù)擔(dān)隱瞞

土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓人為獵取更大轉(zhuǎn)讓利益，可能會有意隱瞞加在土地使用權(quán)或地上物的負(fù)擔(dān)，在以往，隱瞞行為可能會導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無效，或因債務(wù)之相對性，隱瞞行為不會損害買受人之實際利益，但由于立法或司法解釋之轉(zhuǎn)變，隱瞞可能會與買受人直接相關(guān)。

1、關(guān)于建立工程款的優(yōu)先受償權(quán)依據(jù)以往法律，建立工程關(guān)系是用地人作為發(fā)包人與工程承包人之間的合同關(guān)系，工程款如何支付，是發(fā)包人與承包人之間的事，與他人無關(guān)。土地使用權(quán)在建立期間轉(zhuǎn)讓的，若有工程款尚未支付，承包人只能與用地人（或轉(zhuǎn)讓人）交涉，不能對土地使用權(quán)的受讓人主見權(quán)利。但新《合同法》確立了債隨地走和優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，假如用地人在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時隱瞞有關(guān)工程款支付的事實，就為承包人向土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的買受人主見權(quán)利供應(yīng)了可能性。

《合同法》其次百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未根據(jù)商定支付價款的，承包人可以催揭發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期支付的，除根據(jù)建立工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建立工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時地上工程一同轉(zhuǎn)讓，依此規(guī)定即使買受人在轉(zhuǎn)讓后取得了土地使用權(quán)和地上物，承包人對該工程的懇求權(quán)仍舊存在，仍舊可以申請法院對該工程進(jìn)展拍賣，并就拍賣所得優(yōu)先受償。由于法律并未要求建立工程合同需進(jìn)展登記和公示，受讓人在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中難以查知地上建立工程合同的有關(guān)狀況，因而不行能準(zhǔn)時提出在支付的價金中進(jìn)展相應(yīng)扣減的要求，假如轉(zhuǎn)讓人有意隱瞞真相，必使受讓人患病損失。

《合同法》的上述規(guī)定在學(xué)術(shù)界備受爭議。關(guān)于其性質(zhì)，究竟是抵押權(quán)、留置權(quán)、或是質(zhì)權(quán)？都不像。因建立工程不是動產(chǎn)，無法質(zhì)押；建立工程合同也不是加工承攬合同，故建立工程也難以留置；此種優(yōu)先受償權(quán)既無協(xié)議明確規(guī)定，也無登記，又不能說是由抵押權(quán)而生。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)，為什么只能承包人享有，而銀行或其他債權(quán)人不能享有？有人講解是由于“生存利益大于經(jīng)營利益”，大意是施工工人吃飯比銀行賺錢要緊，可何以見得銀行的員工就沒有吃飯的問題？或者說何以見得工程承包人承包工程就沒有經(jīng)營利益？

爭辯還將連續(xù)，但只要此種法定優(yōu)先受償權(quán)存在，只要隱瞞真相有利可圖，土地使用權(quán)的受讓人的風(fēng)險就會存在，調(diào)查建立工程合同的履行狀況就會是受讓人防范風(fēng)險的必要手段。

2、關(guān)于抵押權(quán)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，該土地使用權(quán)及其地上物可能已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)。對于該抵押權(quán)，轉(zhuǎn)讓人作為抵押人在轉(zhuǎn)讓時本有告知受讓人的義務(wù)?！稉?dān)保法》第四十九條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人已經(jīng)抵押的狀況；抵押人未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為無效。此規(guī)定對受讓人的知情權(quán)供應(yīng)足夠的法律保障，抵押人的告知義務(wù)是否履行可直接打算轉(zhuǎn)讓行為的效力。

可是，最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”第六十七條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，假如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物全部權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)毀滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。從字面理解，依該規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時未能通知抵押權(quán)人或未告受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為并不是一律無效，而是轉(zhuǎn)讓行為仍舊成立，抵押權(quán)人的權(quán)益仍不受損害，仍可行使抵押權(quán)，也就是說，隨著土地使用權(quán)和地上物全部權(quán)的轉(zhuǎn)移，抵押關(guān)系的權(quán)利義務(wù)也一同移轉(zhuǎn)給受讓人，不管受讓人是否知曉抵押之事實，都將無條件擔(dān)當(dāng)?shù)盅簷?quán)人追償?shù)膫鶆?wù)。假如受讓人因未知地上存在抵押權(quán)的事實而向轉(zhuǎn)讓人支付了全部轉(zhuǎn)讓金，其清償?shù)盅簷?quán)人的債務(wù)后再向轉(zhuǎn)讓人追償必會遇到困難，由于，假如轉(zhuǎn)讓人自愿清償債務(wù)，就不會有意隱瞞地上負(fù)擔(dān)，既隱瞞地上負(fù)擔(dān)，決不會自愿清償債務(wù)。受讓人在不得已代為清償債務(wù)后往往只能通過漫長的訴訟程序來主見權(quán)利，但即便勝訴，能否找到轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)以執(zhí)行勝訴判決仍成問題。

較為有利的方法仍舊得防于未然。香港的普遍做法是，在進(jìn)展不動產(chǎn)交易前，先請律師對有關(guān)產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)展全面調(diào)查，并供應(yīng)法律意見。在大陸，因抵押物都需登記和公示，未經(jīng)登記的抵押權(quán)不能對抗第三人，故有關(guān)登記的調(diào)查并不簡單。我們信任，為避開風(fēng)險，不動產(chǎn)交易前的產(chǎn)權(quán)調(diào)查將因最高人民法院的這一司法解釋而不得不在大陸盛行起來。

3、關(guān)于其他負(fù)擔(dān)地上的其他負(fù)擔(dān)如租賃權(quán)，租賃合同本是債務(wù)合同，依債之相對性，租賃合同應(yīng)只對合