國際商務(wù)活動(dòng)中相關(guān)法律問題1

國際商務(wù)活動(dòng)中相關(guān)法律問題你能想到那些商務(wù)活動(dòng)？又會(huì)涉及什么法律問題？同學(xué)們對(duì)商務(wù)活動(dòng)，有什么法律困惑？專題一：商務(wù)合同法國際商務(wù)合同國際買賣合同商務(wù)代理合同國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同其他什么是合同？第一節(jié)：合同的概念一、英美法系 傳統(tǒng)定義：合同是法律為之提供救濟(jì)的諾言； 現(xiàn)代定義（Black’slawdictionary)：合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人之間的協(xié)議，該協(xié)議創(chuàng)設(shè)做或者不做某特定事情的義務(wù)； 合同的本質(zhì)：許諾 因此恩惠性或贈(zèng)與性的協(xié)議不同于合同二、大陸法系

大陸法系認(rèn)為，合同的本質(zhì)是“合意”，或稱協(xié)議，即合同各方的意思的一致。

大陸法系合同的概念源于羅馬法。查士丁尼的《法學(xué)總論》對(duì)合同下的定義是:“合同是由雙方意愿一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定?！?/p>

《法國民法典》：合同是一人或數(shù)人對(duì)另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物，做或不做某事的義務(wù)的合意。三、現(xiàn)代商法的傾向

合同與“協(xié)議”沒有本質(zhì)的區(qū)別，當(dāng)事人意思表示的一致即可使合同成立，而不管其中的諾言是否有對(duì)價(jià)。四、中國《合同法》

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議習(xí)題3.法國法強(qiáng)調(diào)合同的概念為()A.當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的事實(shí)B.須依法成立C.當(dāng)事人所作出的一種允諾D.是當(dāng)事人的一種合意6.英美普通法強(qiáng)調(diào)合同的實(shí)質(zhì)在于當(dāng)事人所作出的(

)

A.合意 B.法律行為 C.協(xié)議 D.許諾第二節(jié)：合同的有效成立一、合同的形式二、當(dāng)事人訂約能力三、意思表示一致四、對(duì)價(jià)與約因五、合同的內(nèi)容六、意思表示真實(shí)一、合同的形式從訂立的形式角度看，合同可以分為要式合同和不要式合同兩種。要式合同是必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定形式訂立的合同。各國對(duì)合同成立的形式要件的規(guī)定各不相同（一）中國法的規(guī)定（二）法國法的規(guī)定

（三）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定（四）英美法的規(guī)定

（一）中國法的規(guī)定《合同法》第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。《合同法》第十一條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

（二）法國法的規(guī)定法國法把要式合同分為兩種情況：１．以法定形式作為合同有效的要件．贈(zèng)與合同、夫妻財(cái)產(chǎn)合同、設(shè)立抵押權(quán)的合同都以公正人的文書作為合同有效成立的形式要件，沒有公正書，這些合同不能成立。２．把某種法定形式作為證明合同的存在及其內(nèi)容的證據(jù)。法國民法典１３４１條規(guī)定“一切物價(jià)的金額或價(jià)額超過５０新法郎者，即使是自愿的寄存，均須于公正人前作成公正書，或雙方簽名作成私證書”沒有證書合同有效但不能得到強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定公約11條規(guī)定，買賣合同無須以書面訂立或證明，在形式方面不受任何其他條件的限制。我國對(duì)該條款提出了保留，堅(jiān)持必須采用書面形式。英美法把合同分為簽字臘封合同和簡(jiǎn)式合同兩類1．簽字臘封合同。簽字臘封合同的訂立必須遵守特定的形式，主要是合同必須以書面作成，有當(dāng)事人的簽名，加蓋印戳，并須把它交給合同的對(duì)方當(dāng)事人。現(xiàn)在只需在合同上加一條Seal”或”L

S“字樣的標(biāo)簽，然后由允諾人把合同文本交給對(duì)方當(dāng)事人即告完成

按照英國的判例法以下合同必須采用簽字臘封形式：

(1).轉(zhuǎn)讓船舶的合同

(2).轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)權(quán)益的合同,包括租賃房屋超過三年的合同

(3).抵押合同簡(jiǎn)式合同.

簡(jiǎn)式合同是指必須有對(duì)價(jià)的合同。一般是不要式的，但也有一些必須以書面形式作成，否則合同無效或不能強(qiáng)制執(zhí)行。

這樣的簡(jiǎn)式合同主要有以下兩種：（1）要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同。（2）要求以書面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同。（1）要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同。英國法規(guī)定下列合同必須以書面形式，否則無效：

A匯票、本票和支票

B海上保險(xiǎn)合同

C債務(wù)承認(rèn)

D轉(zhuǎn)讓公司股份

E消費(fèi)者信貸合同（2）要求以書面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同英國法規(guī)定下列合同須有書面證據(jù)：A保證合同B有關(guān)地產(chǎn)買賣或處分土地權(quán)益的合同美國法規(guī)定下列合同需有書面證據(jù)：A不動(dòng)產(chǎn)買賣合同B從訂約時(shí)起不能在一年內(nèi)履行的合同

C為他人擔(dān)保債務(wù)的合同

D價(jià)金超過500美金的貨物買賣合同二、當(dāng)事人訂立合同的能力

（一）自然人訂立合同的能力

1.中國法的規(guī)定

2.德國法的規(guī)定

3.法國法的規(guī)定

4.英美法的規(guī)定

1.中國法的規(guī)定

(1)無行為能力人：

A.不滿10歲的兒童

B.完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人（2）限制行為能力人：

A.10歲以上的未成年人

B.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。

《中華人民共和國合同法》第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（3）完全行為能力人。

A.18周歲以上的公民

B.已滿16歲未滿18歲以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人

2.德國法的規(guī)定

（1）無行為能力人：

A.未滿7歲的兒童

B.處于精神錯(cuò)亂狀態(tài)，不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀態(tài)并非暫時(shí)

C.因患精神病被宣告為禁治產(chǎn)者

無行為能力人訂立的合同一律無效（2）限制行為能力人：

7歲以上不滿18歲的未成年人。

此類人訂立合同須經(jīng)代理人同意，未經(jīng)同意的須經(jīng)追認(rèn)，或未成年人成年后自己追認(rèn)

（3）完全行為能力人。

禁治產(chǎn)人是大陸法一個(gè)獨(dú)特的術(shù)語，是指因精神病、或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費(fèi)成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院申請(qǐng)，由法院宣告禁止其治理財(cái)產(chǎn)的人。3．法國法的規(guī)定

法國民法典1124條規(guī)定，無訂立合同能力的人包括：

A．未解除親權(quán)的未成年人（２１歲成年）

B．受法律保護(hù)的成年人（包括官能衰退者和因揮霍浪費(fèi)、游手好閑以至陷入貧困者）他們訂立的合同必須取得其監(jiān)護(hù)人或管理人的同意，否則無效。但須經(jīng)法院宣告無效

未成年人解除親權(quán)有兩種情況：

A．因結(jié)婚而解除親權(quán)

B．年滿16歲以后，由其父母或其中一方向監(jiān)護(hù)法官提出申請(qǐng)，宣告解除。解除親權(quán)的未成年人有處理一切民事行為的能力，但不得經(jīng)營商業(yè)。

4．英美法的規(guī)定

英美法規(guī)定，未成年人、精神病者、酗酒者都屬于缺乏訂約能力的人，對(duì)他們訂立的合同，根據(jù)不同情況可能產(chǎn)生三種結(jié)果：具有約束力、可以撤銷、無效（１）未成年人。原則上未成年人沒有訂立合同的能力，未成年人對(duì)其訂立的合同，在其成年后可以予以追認(rèn)，也可以要求撤銷。但屬于必需品的合同除外。（２）精神病人。A.精神病人在被宣告神經(jīng)錯(cuò)亂以后訂立的合同一律無效B.精神病人在被宣告神經(jīng)錯(cuò)亂之前訂立的合同可以要求撤銷（３）酗酒的人。酗酒者訂立的合同原則上有強(qiáng)制力，但如果酗酒者在訂立合同時(shí)，由于酗酒而失去行為能力，則可以要求撤銷合同。

（二）法人的訂約能力關(guān)于法人的訂約能力，根據(jù)各國公司法的規(guī)定，公司須通過其授權(quán)的代理人方能訂立合同，而且其活動(dòng)范圍不得超出公司章程的規(guī)定。我國合同法解釋一，對(duì)法人超越其章程的合同，也給于有限承認(rèn)。第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。三、意思表示一致（一）、要約（offer)1、要約的定義 要約是一方當(dāng)事人以訂立合同為目的，向另一方當(dāng)事人所做的一種意思表示，即一項(xiàng)愿意與之訂立合同的意思表示。2、要約的構(gòu)成要件

1）、要約必須表明要約人愿意按要約的內(nèi)容與對(duì)方訂立合同的意思2）、要約的內(nèi)容必須明確,肯定3）、要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效4）、要約必須向特定的人發(fā)出(大陸法國家的要求,英美認(rèn)為要約可以向全世界發(fā)出)

要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約而作出的意思表示。要約邀請(qǐng)本身不發(fā)生任何法律效力，所以也可稱締結(jié)合同的準(zhǔn)備行為。在商事交易中，一方向交易對(duì)方寄送的報(bào)價(jià)單、價(jià)目表、商品目錄等材料都被視為要約邀請(qǐng)。拍賣廣告、招標(biāo)廣告、招股說明書等也是要約邀請(qǐng)。要約發(fā)價(jià)詢價(jià)要約邀請(qǐng)[吉布遜訴曼徹斯特議會(huì)案]

1970年,保守黨占多數(shù)議席的英國曼徹斯特議會(huì)決定出讓議會(huì)的房子.就寫信給原告吉布遜“市議會(huì)有可能出讓房子,價(jià)格約有2725英鎊,如你想買的話,請(qǐng)正式寫信申請(qǐng).”原告寫好了申請(qǐng)并回了信.但這時(shí)市議會(huì)重新選舉,工黨占了上風(fēng),決定不出讓該房子了.原告遂要求法院強(qiáng)制執(zhí)行.法院認(rèn)為信中“如你想買的話,請(qǐng)正式寫份申請(qǐng)”屬于要約邀請(qǐng).即請(qǐng)?jiān)嫦蜃h會(huì)提出要約,市議會(huì)后來未接受要約,所以合同沒有成立,原告敗訴。[交錯(cuò)的要約]

甲向乙發(fā)出一份要約,擬以1萬美金將一部汽車賣給乙,乙在受到甲的要約前,動(dòng)去信表示愿意以1萬美金購買其汽車,盡管此信的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相同,但也不能認(rèn)為是一項(xiàng)承諾,而只能視為“交錯(cuò)的要約”雙方?jīng)]有成立合同關(guān)系

3、要約的約束力

對(duì)受要約人：一般來說，要約對(duì)于受要約人是沒有拘束力的。受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權(quán)利，并不承擔(dān)必須答復(fù)的義務(wù)。對(duì)要約人：要約對(duì)要約人的拘束力是指要約人在要約到達(dá)生效之后受要約人尚未承諾之前能否反悔，能否把要約的內(nèi)容予以變更或把要約撤銷的問題。4、要約的撤回和撤銷

撤回：要約發(fā)出之后，尚未到達(dá)受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達(dá)之前或與要約同時(shí)送達(dá)受要約人處，以阻止要約生效。

撤銷：要約在被要約人接受之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。1)英美普通法一般規(guī)定，只要受要約人尚未接受要約，要約人可以隨時(shí)撤銷其要約，即使要約規(guī)定了承諾的有效期限，他在法律上仍然可以在期限屆滿之前隨時(shí)將要約撤銷。不過，現(xiàn)在不少英美法系國家對(duì)上述原則規(guī)定了很多例外。

2)大陸法系認(rèn)為要約對(duì)要約人具有約束力，在有效期內(nèi)不可被撤銷。

3)《公約》對(duì)兩大法系的分歧進(jìn)行了調(diào)和，公約規(guī)定，要約在被受要約人接受之前，原則上可以撤銷，但有下列情況之一者不能撤銷：

①要約寫明承諾的期限，或以其他方式表示要約是不可撤銷的；

②受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，并已本著對(duì)該項(xiàng)要約的信賴行事?！秶H商事合同通則》以及我國的《合同法》均采用了《公約》做法。5、要約的消滅

（1）要約因期限已過而終止；（2）要約因撤銷終止；（3）要約因被受要約人拒絕而終止；（4）要約因當(dāng)事人死亡或喪失行為能力而終止。

如果沒有發(fā)生上述事項(xiàng)，要約于合理的期間過后失效。

鏡像原則Mirrorimage(二)、承諾(acceptance)1、承諾的定義 承諾是接受要約的意思表示。

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式對(duì)要約內(nèi)容表示完全同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。2.承諾的構(gòu)成要件（1）承諾必須在有效期內(nèi)作出。（2）承諾必須由受要約人作出。（3）承諾必須與要約內(nèi)容保持一致。（4）承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求。關(guān)于內(nèi)容一致英美普通法對(duì)承諾實(shí)施“折射原則”，即認(rèn)為承諾應(yīng)當(dāng)像鏡子一樣反照出要約的內(nèi)容，否則就不是承諾而是反要約。美國法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非：

a.要約中已經(jīng)明確規(guī)定承諾時(shí)不得附加任何條款

b.這些附加條款對(duì)要約作了重大修改

c.要約人在接到承諾后已經(jīng)在合理時(shí)間內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知《公約》以及《通則》確立了“非實(shí)質(zhì)性變更要約”理論。3、承諾生效的時(shí)間

承諾生效的時(shí)間即是合同成立的時(shí)間。（1）投郵生效原則

（2）到達(dá)生效原則

（3）了解生效原則

《國際商事合同通則》第7條規(guī)定：

a.對(duì)要約的承諾應(yīng)于同意要約的表示送達(dá)要約人時(shí)生效。

b.按要約的要求或慣例，可以用某種行為表示承諾的，承諾于在有效時(shí)間內(nèi)作出該行為時(shí)生效。逾期承諾各國法律一般規(guī)定：逾期承諾，原則上無效，是新要約。《公約》考慮逾期原因，相對(duì)人的態(tài)度1、自身原因?qū)е掠馄?，原則無效，構(gòu)成新要約，除非相對(duì)人愿意接受2、非自身原因?qū)е掠馄?，原則有效，除非相對(duì)人毫不遲延地否定[豪威爾訴證券公司案]1971年10月，被告答應(yīng)賣給原告一莊財(cái)產(chǎn)，并說原告須在6個(gè)月內(nèi)以書面方式把通知送，在6個(gè)月內(nèi)，原告寫了封回信表示同意，但信件遺失了。被告把財(cái)產(chǎn)賣給了別人，雙方在法庭上爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是郵政規(guī)則是否在此案適用，法院認(rèn)為，被告在要約中注明原告應(yīng)把通知送達(dá)，因此郵政規(guī)則在此案不適用，原告敗訴。

4、承諾的撤回撤回承諾是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。英美法系國家，承諾生效的時(shí)間采取的是“投郵主義”。大陸法系國家由于大多采取“到達(dá)主義”。我國《合同法》、《公約》、《通則》均規(guī)定，承諾得予撤回，撤回通知于承諾原應(yīng)生效之前或同時(shí)，送達(dá)要約人。19．下列哪一項(xiàng)屬于要約撤銷？(

)

A．在要約發(fā)出之后到達(dá)受要約人之前，撤銷其效力

B．在要約發(fā)出之后到達(dá)受要約人之前，收回要約，使其不生效

C．在要約已到達(dá)受要約人，尚未生效之前，撤回要約

D．在要約送達(dá)要約人之后，即業(yè)已生效，亦可消滅要約的效力20．以下屬于要約邀請(qǐng)的是(

)

A．商業(yè)廣告中注明“本廣告構(gòu)成發(fā)價(jià)”

B．商業(yè)廣告注明所列的各種商品將售于最先支付現(xiàn)金的人

C．商業(yè)廣告注明所列的各種商品將售于最先開來信用證的人

D．商業(yè)廣告中標(biāo)注產(chǎn)品價(jià)格的產(chǎn)品目錄四、對(duì)價(jià)和約因（一）、英美法上的對(duì)價(jià)consideration

1、定義：對(duì)價(jià)是諾言對(duì)諾言人產(chǎn)生約束力的與諾言互為交易對(duì)象的東西。

1875年英國最高法院在科里訴米薩案的判決中有對(duì)價(jià)的定義:

對(duì)價(jià)是指合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤、好處或是他方當(dāng)事人在克制自己不行使某種權(quán)利或遭受某種損失或承擔(dān)某種義務(wù)。簡(jiǎn)單得講，對(duì)價(jià)就是合同的雙方的相互給付。

英美普通法把合同分為兩類：一類是簽字臘封的合同，這種合同是由當(dāng)事人簽字、加蓋印鑒并把它交給對(duì)方而作成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何對(duì)價(jià)。另一類是簡(jiǎn)式合同，它包括口頭合同和以非簽字臘封式作成的一般書面合同，這類合同必須要有對(duì)價(jià)，否則就沒有拘束力。

2、對(duì)價(jià)的作用

在法律上，對(duì)價(jià)的作用在于，它使諾言對(duì)諾言人產(chǎn)生約束力。更確切的說，它使諾言發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行的效力。 對(duì)價(jià)使未履行的諾言具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但是無對(duì)價(jià)的諾言如果已經(jīng)兌現(xiàn)，諾言人不得反悔，即不能以諾言無效要求受諾人返還利益。3.對(duì)價(jià)的有效要件（1）對(duì)價(jià)必須合法（2）對(duì)價(jià)必須是已履行的或待履行的，不能是過去的對(duì)價(jià)。過去的隨價(jià)不是對(duì)價(jià)。（3）對(duì)價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充分。

[蒙特夫訴斯考特案]

（4）已存在的義務(wù)或法定義務(wù)不能作為對(duì)價(jià)。

[船員訴船長案]

（5）對(duì)價(jià)必須來自受允諾人。

[蒙特夫訴斯考特案]

被告答應(yīng)以1英鎊的價(jià)格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱1英鎊是個(gè)不充分的對(duì)價(jià)，法院認(rèn)為，對(duì)價(jià)并不要對(duì)等或充分，合同能夠執(zhí)行取決于有沒有對(duì)價(jià)而不是對(duì)價(jià)是否充分，被告敗訴。

斯蒂克訴馬立克案(1809)

船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦與波羅的海上航行，途中兩名海員開了小差，船長答應(yīng)其余船員，如果他們努力把船開回倫敦，他將把那兩名海員的工資分給他們，事后船長食言，船員到法院起訴。法院認(rèn)為，船長的允諾是不能執(zhí)行的，因?yàn)槿鄙賹?duì)價(jià)。理由是，船員在開船時(shí)，已承擔(dān)了義務(wù)，答應(yīng)在航行中遇到一般普通意外情況應(yīng)盡力而為，有兩名船員開小差，余下的船員依據(jù)其原來簽訂的雇傭合同有義務(wù)盡力把船安全開回目的港。哈特立訴鮑生比案(1857)

三分之一的船員開小差，船長答應(yīng)分他們的工資給別的剩下船員，到了目的港，船長反悔了。法院認(rèn)為，這種情況與斯蒂克訴馬立克案中的情況不一樣，本案船員走了三分之一已非普通意外事件，這時(shí)船員繼續(xù)開船屬履行了合同義務(wù)以外的義務(wù)，應(yīng)視為對(duì)價(jià)，應(yīng)得到額外工資，被告敗訴。（二）、法國法上的約因法國法把約因作為合同有效成立的要素之一。法國法中的約因是指當(dāng)事人產(chǎn)生某項(xiàng)債務(wù)所追求的最近而且直接的目的?！斗▏穹ǖ洹返?131條規(guī)定，無原因的債，基于錯(cuò)誤原因或不法原因的債，不發(fā)生任何效力。德國、瑞士、日本等大陸法系國家均不要求約因。我國也不要求（三）、德國法上的相關(guān)制度

德國法沒有相關(guān)的制度，但是對(duì)于單務(wù)合同，應(yīng)該看當(dāng)事人的鄭重與否來確定合同的有效性。根據(jù)《德國民法典》，單務(wù)合同，須經(jīng)公證始生效力。不當(dāng)?shù)美贫葘?shí)際上是延續(xù)了約因的要求（四）、中國法中的相關(guān)制度

我國《民法通則》規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循有償原則。《合同法》規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。五、當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性

（一）．錯(cuò)誤錯(cuò)誤是指合同當(dāng)事人對(duì)于構(gòu)成他們之間交易基礎(chǔ)的事實(shí)在認(rèn)識(shí)上發(fā)生了誤會(huì)。各國法律都一致認(rèn)為，并不是所有的意思表示錯(cuò)誤都可以導(dǎo)致合同無效或者撤銷。只有當(dāng)這種錯(cuò)誤嚴(yán)重到使雙方真實(shí)的合意受到極大的影響，才可能導(dǎo)致合同無效或者撤銷的后果。

(1)大陸法大陸法系國家一般規(guī)定，必須是本質(zhì)性的錯(cuò)誤才能導(dǎo)致合同無效或得以撤銷。但是，大陸法系國家關(guān)于本質(zhì)性錯(cuò)誤的限定范圍很不一致。對(duì)標(biāo)的物、訂約對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般可以認(rèn)為是本質(zhì)性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤法國法，對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的合同做無效處理；德國法則是產(chǎn)生撤銷合同的效果

(2)英美法

英美法系國家一般將錯(cuò)誤區(qū)分為單方錯(cuò)誤和共同錯(cuò)誤兩類。英國普通法認(rèn)為，訂約當(dāng)事人一方的錯(cuò)誤，原則上不能導(dǎo)致合同無效或得以撤銷。雙方的錯(cuò)誤才能導(dǎo)致合同無效或得以撤銷。按照普通法，錯(cuò)誤會(huì)導(dǎo)致合同自始無效；而按照衡平法錯(cuò)誤通常只是導(dǎo)致一方撤銷合同。

美國法也認(rèn)為，單方的錯(cuò)誤原則上不能要求撤銷合同，只有共同的錯(cuò)誤才會(huì)影響合同的效力。（3）《國際商事合同通則》下列情況的錯(cuò)誤可以宣告合同無效：①當(dāng)事人共同發(fā)生或造成的一個(gè)通情達(dá)理的人知道事實(shí)真相，而不簽合同或簽不同合同的重大錯(cuò)誤；②在另一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況下，違背公平交易的商業(yè)合理標(biāo)準(zhǔn)，使錯(cuò)誤的當(dāng)事人一直處于錯(cuò)誤狀態(tài)之中而發(fā)生了①中所述的重大錯(cuò)誤；③另一方當(dāng)事人尚未依其對(duì)合同的信賴行事前所發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤。出現(xiàn)下列情況的錯(cuò)誤時(shí)，則不能宣告合同無效：①當(dāng)事人自己的重大疏忽造成的錯(cuò)誤；②錯(cuò)誤與某事實(shí)相關(guān)聯(lián)，而對(duì)于該事實(shí)所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)已被設(shè)想到或考慮相關(guān)情況，該錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由錯(cuò)誤的當(dāng)事人承擔(dān)；③情況表明，當(dāng)事人對(duì)不履行合同可以或本來可以提供救濟(jì)。（4）中國法我國的《民法通則》以及《合同法》均規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同或者其他民事行為的內(nèi)容有重大誤解的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷。所謂“重大誤解”是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的真實(shí)意思相悖，并造成較大的損失。（二）．欺詐欺詐是指一方當(dāng)事人為引誘對(duì)方當(dāng)事人訂立合同而對(duì)事實(shí)所做的欺詐性陳述或沉默地隱瞞事實(shí)真相的行為。各國法律一般都認(rèn)為，凡因受詐欺而訂立合同的，蒙受欺騙的一方可以撤銷合同而主張合同無效。（1）大陸法《法國民法典》第1116條規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行詐欺手段，他方當(dāng)事人決不簽訂合同者，此種詐欺構(gòu)成合同無效的原因?！兜聡穹ǖ洹返?23條規(guī)定：因被詐欺或被不法脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示?！吨袊贤ā返?2條，第54條，欺詐，損害國家利益的合同無效；其他情況，受損害方有權(quán)請(qǐng)求變更或撤銷。（2）英美法英國普通法把不正確說明分為三類：欺詐性的不正確說明、疏忽性的不正確說明和完全無意的不正確說明。不正確說明是英美法的術(shù)語，它指的是一方在訂立合同之前，為了吸引對(duì)方訂立合同而對(duì)重要事實(shí)所作的一種虛假的說明。關(guān)于沉默的問題，英國普通法認(rèn)為，單純的沉默原則上不能構(gòu)成不正確說明。但是，在某些情況下，英國法認(rèn)為當(dāng)事人負(fù)有披露實(shí)情的義務(wù)。欺詐性的不正確說明是指作出不正確說明的當(dāng)事人自己并不真誠地相信其陳述的真實(shí)性，甚至故意作出錯(cuò)誤的陳述。疏忽性的不正確說明是指作出不正確說明的當(dāng)事人真誠地相信其陳述是真實(shí)的，但是在陳述中有疏忽。完全無意的不正確說明是指作出不正確說明的當(dāng)事人真誠地相信其陳述是真實(shí)的，盡管實(shí)際上它可能是不真實(shí)的。對(duì)于欺詐性的不正確說明，受騙方可要求賠償損失，并可撤銷合同或拒絕履行其合同義務(wù)。對(duì)于疏忽性的不正確說明，受騙方既可撤銷合同也可要求索賠，但法官或仲裁員有自由裁量權(quán)。對(duì)于完全無意的不正確說明，受騙方可以要求撤銷合同而無權(quán)主動(dòng)要求索賠，但法官或仲裁員同樣有自由裁量權(quán)。

美國法將詐欺分為簽字詐欺和締約詐欺。簽字詐欺是指詐欺方通過對(duì)所簽的合同作不正確的陳述和說明騙取對(duì)方簽字。簽字詐欺可能導(dǎo)致合同無效，但法院一般對(duì)此持慎重態(tài)度。締約詐欺是指在談判過程中，一方以詐欺性的陳述騙取對(duì)方的同意。受害方可以要求金錢賠償，也可宣布合同無效。（3）《通則》《通則》規(guī)定：一方當(dāng)事人可宣告合同無效，如果其合同的訂立是基于對(duì)方當(dāng)事人欺詐性的陳述，包括欺詐性的語言、做法，或依據(jù)公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，該對(duì)方當(dāng)事人對(duì)應(yīng)予披露的情況欺詐性地未予披露。關(guān)于保持沉默是否構(gòu)成欺詐的問題英美法:“買主自慎”，作為一般原則，沉默不構(gòu)成虛假表示，但從屬某些例外（1）表意人負(fù)有最大誠信義務(wù)的情況（2）原來的陳述因情況變化而變得不真實(shí)（3）因片面披露事實(shí)而不真實(shí)（4）因存在信義關(guān)系而有義務(wù)披露。法國法：一直奉行“不說話就不存在欺詐”的原則。1971年后，隱瞞構(gòu)成欺詐的兩種情況（1）對(duì)于有關(guān)情況，相對(duì)方不可能自行了解（2）一方擁有相對(duì)方所沒有的專業(yè)知識(shí)，而這種知識(shí)涉及合同的標(biāo)的。德國法：依案件的具體情況而決定當(dāng)事人有沒有披露義務(wù)。

3．脅迫合同法中的脅迫是指以非法威脅或以暴力相威脅的方法使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼而被迫與之訂立合同的行為。.中國法規(guī)定,損害國家利益的合同無效,只侵害對(duì)方利益的合同可撤銷或變更..法國法規(guī)定,脅迫導(dǎo)致合同無效..德英美規(guī)定,脅迫導(dǎo)致合同可撤銷.脅迫必須具備以下法律要件：①有脅迫行為的存在；②脅迫人主觀上有脅迫的故意；③受脅迫人在脅迫下做出了與其真實(shí)意思相悖的意思表示；④脅迫是不當(dāng)?shù)幕蜻`法的。

第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷4．不正當(dāng)影響英美法在衡平法中還有不正當(dāng)影響的概念。不正當(dāng)影響是指一方當(dāng)事人違背誠信原則，利用與另一方當(dāng)事人的特殊關(guān)系或利用其特殊地位以訂立不公平的合同為手段從中謀取額外利益的行為。“特殊關(guān)系”主要有父母與子女、律師與當(dāng)事人、監(jiān)護(hù)人與未成年人、醫(yī)生與病人。如果這類合同有不公正的地方，即可推定為有“不正當(dāng)影響”，蒙受不利的一方可以要求撤銷合同。六、合同內(nèi)容合法性兩大法系都承認(rèn)契約自由和意思自主是合同法的基本原則。同時(shí)，西方各國的法律對(duì)契約自由又都加以一定的限制，凡是違反國家法律、善良風(fēng)俗和公共秩序的合同一律無效。1．大陸法大陸法國家對(duì)違法合同集中規(guī)定在民法典中。

中國法：凡是違反我國法律、行政法規(guī)和損害我國社會(huì)公共利益、公共道德等合同，都是無效合同。第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，

損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。2．英美法英美法中的違法合同分為兩種情況：成文法所禁止的合同和有悖于普通法的合同。根據(jù)單行法和判例所確立的原則，下列三種合同都是非法的：1）違反公共政策的合同2）不道德的合同3）違法的合同

習(xí)題2.一項(xiàng)在法律上有效的合同，除當(dāng)事人之間的意思表示一致外，還須具備“約因”這一要素的是()A.德國法B.中國法C.英美法D.法國法3.法國法強(qiáng)調(diào)合同的概念為()A.當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的事實(shí)B.須依法成立C.當(dāng)事人所作出的一種允諾D.是當(dāng)事人的一種合意4.大陸法和英美普通法都一致要求要約的內(nèi)容必須()A.明確肯定B.真實(shí)合法C.必須有對(duì)價(jià)D.必須到達(dá)受要約人5.依照美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定，在合同已經(jīng)部分履行時(shí)，但沒有采用書面形式的，該合同的效力為()A.全部無效B.已履行部分是否有強(qiáng)制力須依雙方商議C.已履行部分是否有強(qiáng)制力須依法院判決D.已履行的部分，仍具有強(qiáng)制執(zhí)行力關(guān)于合同的效力合同效力的可以分為：有效合同、無效合同、相對(duì)無效合同（可撤銷的合同、效力待定合同）影響合同效力的因素締約能力合同形式上的瑕疵合同違法或違反社會(huì)公共利益非真實(shí)意思的表示：錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、顯失公平

效力待定合同與可撤銷合同的區(qū)別

可撤銷合同是指已成立的合同，因合同當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，允許合同當(dāng)事人撤銷該合同。效力待定合同與可撤銷合同都屬于相對(duì)無效合同，它們?cè)诤贤ЯΨ矫娴那啡币簧婕昂贤?dāng)事人及合同有關(guān)人員的利益。兩者的主要區(qū)別如下：

1、合同有效要件欠缺的性質(zhì)不同。可撤銷的合同一般只是欠缺“意思表示真實(shí)”的合同生效要件或嚴(yán)重違反公平原則如欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等。而效力待定合同欠缺的是合同當(dāng)事人主體能力方面的合同有效要件，如無行為能力，無代理權(quán)、無處分權(quán)等。

2、效力狀態(tài)不同。

3、有權(quán)主張并影響效力變化的當(dāng)事人不同。七、合同的解釋

當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所使用的語言和文字有時(shí)并不能充分表示他們所要表達(dá)的意思，或者有些事項(xiàng)當(dāng)事人在訂約時(shí)沒有考慮周到，發(fā)生這種情況時(shí)，如果雙方當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議就要由法院對(duì)合同進(jìn)行解釋。（一）解釋合同的方法和原則

（二）關(guān)于共同條件的解釋問題

（一）解釋合同的方法和原則

1.意思說。強(qiáng)調(diào)探求表意人的真實(shí)的意思，而不拘泥于文詞。（1）法國法采用意思說、德國法原則上采用意思說，但在涉及商事方面的問題時(shí)也有例外。法德法均認(rèn)為，如果相對(duì)人因?yàn)樾刨嚤硪馊说囊馑急硎?，而采取了行?dòng)，則應(yīng)受到法律上的保護(hù)，表意人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。（2）我國《合同法》125條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用的原則，確定該條款的真實(shí)意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

2.表示說。強(qiáng)調(diào)外部現(xiàn)象，即以當(dāng)事人表示出來的意思為依據(jù)。英美法采用表示說。

（二）關(guān)于共同條件的解釋問題

共同條件即標(biāo)準(zhǔn)合同或一般交易條件，指由一方當(dāng)事人事先擬定，由對(duì)方同意時(shí)簽字的合同。

共同條款是否可以成為合同的一部分，以及如果這種合同起草者把不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)加在對(duì)方身上法官能否以“違反善意”或違反公共秩序等理由，宣布該項(xiàng)合同或其中的某項(xiàng)條款無效，各國法律的處理方法大體相似，但在細(xì)節(jié)上有一些差別。

1.德國法

2.法國法

3.英國法

4.美國法

5．中國法

1.德國法

德國法規(guī)定，空運(yùn)、保險(xiǎn)、儲(chǔ)蓄銀行等經(jīng)濟(jì)行業(yè)制定的共同條件，必須經(jīng)過有關(guān)政府行政部門的批準(zhǔn)，其他行業(yè)的共同條件由法院進(jìn)行監(jiān)督和解釋。在解釋共同條件的含義時(shí)，德國法院采用“含糊條款解釋規(guī)則”即對(duì)意義含糊的條款，作不利于制定該條款的一方當(dāng)事人的解釋。此外，凡共同條件不能按照誠意原則妥善安排雙方當(dāng)事人的利益者，一律無效。2.法國法法國法規(guī)定如果對(duì)方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道或只要加以注意就能夠知道共同條件的內(nèi)容的，該共同條件就成為合同的一部分。如購買車票、船票、機(jī)票的旅客應(yīng)被認(rèn)為是接受了客票上印就的共同條件。但法國法院對(duì)共同條件中的免責(zé)條款加以限制，認(rèn)為共同條件如違反有關(guān)侵權(quán)行為的強(qiáng)制性規(guī)定，則該共同條件無效。

3.英國法英國法認(rèn)為，如果共同條件已經(jīng)寫進(jìn)合同文本中，就可以成為合同的組成部分，至于在某些情況下，對(duì)方?jīng)]有看過這些條款，或者這些條款是以小字體印刷，那都不是重要的.如果共同條件沒有寫進(jìn)合同文本，則必須采取必要的措施，使訂約對(duì)方注意到這些條款，這是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以一個(gè)“通情達(dá)理的人”所應(yīng)當(dāng)知道為原則。英國法同時(shí)規(guī)定，共同條件中的侵權(quán)免責(zé)條款無效。例如，1960年公路運(yùn)輸法規(guī)定：免除公共承運(yùn)人對(duì)旅客人身毒害與死亡的責(zé)任的免責(zé)條款是無效的。

4.美國法美國法對(duì)共同條件進(jìn)入合同的要求極為嚴(yán)格，美國的法律和判例都強(qiáng)調(diào)，吸收入合同的條款必須清楚載明于合同的書面文件中，并強(qiáng)調(diào)用小字體印刷的條款必須使人容易看得清楚。對(duì)于某些重要條款，特別是免責(zé)條款，必須“惹人注目”。美國法也規(guī)定共同條件中不公正的免責(zé)條款無效。“不公正”一般是指片面維護(hù)一方利益的合同或條款。

5．中國法

《中華人民共和國合同法》規(guī)定：

第三十九條

第四十條

第四十一條

第五十二條

第五十三條

第三十九條

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。

第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。

第四十一條對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

第五十二條

有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第五十三條

合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

2.一項(xiàng)在法律上有效的合同，除當(dāng)事人之間的意思表示一致外，還須具備“約因”這一要素的是()A.德國法 B.中國法 C.英美法 D.法國法4.大陸法和英美普通法都一致要求要約的內(nèi)容必須()A.明確肯定 B.真實(shí)合法C.必須有對(duì)價(jià) D.必須到達(dá)受要約人18．依照英國法，下列各項(xiàng)中會(huì)使合同無效的是(

)

A．一方當(dāng)事人意思表示錯(cuò)誤

B．一方當(dāng)事人判斷上的錯(cuò)誤

C．一方當(dāng)事人對(duì)自己履約能力的估計(jì)錯(cuò)誤

D．雙方在認(rèn)定當(dāng)事人上發(fā)生錯(cuò)誤22．某甲與某乙相約，如果某乙肯為某甲去做某種犯罪行為，某甲即允諾給予報(bào)酬，依照法國法分析（）。

A．某甲的允諾在法律上是有效的

B．某甲追求的目的并非法律所禁止的

C．某甲的允諾在法律上是無效的，因?yàn)樗非蟮哪康姆欠?/p>

D．某甲與某乙間的合同行為是成立的第三節(jié)合同的履行1．合同履行的概念和原則

（1）合同履行的概念各國法普遍認(rèn)為，合同的履行就是完成合同所要求的行為，或是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。當(dāng)事人在訂立合同后都有履行合同的義務(wù)，如果違反應(yīng)履行的合同義務(wù)，則將根據(jù)不同的情況，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(2)合同履行的原則1）當(dāng)合同對(duì)所有條款已作出明確規(guī)定后，雙方都應(yīng)當(dāng)按合同執(zhí)行，否則即為違約2）合同對(duì)履行合同的有關(guān)問題沒有規(guī)定，應(yīng)按法律規(guī)定或行業(yè)慣例或貿(mào)易慣例履行2、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)亦稱異議權(quán)，是指對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或者否認(rèn)對(duì)方權(quán)利主張的權(quán)利。

根據(jù)享有并行使抗辯權(quán)所依據(jù)的理由，抗辯權(quán)主要分為：同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和履行瑕疵抗辯權(quán)。

同時(shí)履行抗辯權(quán)：合同一方當(dāng)事人，在對(duì)方未履行根據(jù)合同應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)時(shí)，有權(quán)拒絕履行自己承擔(dān)的義務(wù)。

后履行抗辯權(quán)：雙方約定先后履行次序的，先履行一方未履約時(shí)，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。

不安抗辯權(quán)：雙務(wù)合同的當(dāng)事人中，先履行債務(wù)一方當(dāng)事人在有證據(jù)證明后履行債務(wù)當(dāng)事人屆時(shí)將不能履行合同義務(wù)的有關(guān)情形時(shí)，采取相應(yīng)的防衛(wèi)性措施的權(quán)利。

履行瑕疵抗辯權(quán)：雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人在對(duì)方履行不符合合同約定的要求時(shí)，可以拒絕其履行要求的權(quán)利。

英美國家：同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)

法國、德國：同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)

國際商事合同通則：同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)

中國：同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、履行瑕疵抗辯權(quán)第五節(jié)：違約及其救濟(jì)措施1．違約責(zé)任的歸責(zé)原則(1)過失責(zé)任原則大陸法以過失責(zé)任原則作為民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則，即只有當(dāng)事人有可以歸責(zé)于他的過失時(shí)才承擔(dān)違約的責(zé)任。英美法系堅(jiān)持合同責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任或者無過錯(cuò)責(zé)任。我國的合同法以嚴(yán)格責(zé)任原則為一般的合同歸責(zé)原則?！豆s》、《通則》均沒有采用過失責(zé)任原則。(2)催告制度催告是指?jìng)鶛?quán)人提請(qǐng)債務(wù)人履約的通知。催告是大陸法特有的一種制度，在合同沒有明確規(guī)定履行日期的情況下，只有經(jīng)債權(quán)人催告后，債務(wù)人才承擔(dān)遲延履約的責(zé)任。催告能引起以下三種法律后果：

①自催告生效之日起，不履約的風(fēng)險(xiǎn)完全由違約一方承擔(dān)；

②自催告生效之日起，債權(quán)人有權(quán)就對(duì)方不履行合同請(qǐng)求法律救濟(jì)；③從送達(dá)催告之日起，開始計(jì)算損害賠償及其利息。

2．違約的形式違約的形式是指當(dāng)事人違約的具體形態(tài)。

(1)大陸法德國法把違約分為兩類：給付不能和給付遲延兩種情況。給付不能是指?jìng)鶆?wù)人由于某種原因而無法履行其合同義務(wù)。《法國民法典》將違約分為不履行債務(wù)和遲延履行債務(wù)兩種表現(xiàn)形式。

(2)英美法英國法將違約分為違反條件和違反擔(dān)保兩種情形。根據(jù)英國《貨物買賣法》的規(guī)定，如果合同當(dāng)事人一方違反了條件，受害方有權(quán)解除合同，并可要求賠償損失。違反擔(dān)保是指違反合同的次要的、附屬性的條款。違反擔(dān)保時(shí)，受害方不能解除合同，而只能向違約的一方請(qǐng)求損害賠償。美國法將違約分為輕微違約和重大違約兩種情形。輕微違約是指?jìng)鶆?wù)人在履約時(shí)雖有缺點(diǎn)，給對(duì)方造成了損害，但債權(quán)人已獲得主要利益。輕微違約相當(dāng)于違反擔(dān)保。當(dāng)一方有輕微違約行為時(shí)，受損害的一方可以要求賠償損失，但不能拒絕履行自己的合同義務(wù)。重大違約是指由于債務(wù)人沒有履行或履行合同有缺陷，致使債權(quán)人依約本應(yīng)得到的主要利益落空。在重大違約的情況下，受損害的一方可以解除合同，即解除自己對(duì)待履行的義務(wù)，同時(shí)可以要求賠償全部損失。英美法中還有預(yù)期違約概念。預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人在合同約定的履行期到來之前，便明確表示他屆時(shí)將不履行合同。一方預(yù)期違約的，對(duì)方可以解除合同并索賠，而不必等到履行期限屆至。(3)《公約》《公約》把違約分為根本違反合同和非根本違反合同兩種情形。一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同。在根本違反合同的情況下，受損害的一方有權(quán)要求宣告合同無效并要求損害賠償；在非根本違反合同的情況下，受損害的一方只能要求損害賠償，而不能主張合同無效?！豆s》還規(guī)定了預(yù)期違約的兩種情況：一是在訂立合同后，一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對(duì)方的履約能力或信用有嚴(yán)重缺陷，或者從對(duì)方在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為，確認(rèn)對(duì)方顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行其義務(wù)，但是他必須將中止履行通知對(duì)方，如對(duì)方對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)；二是如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以解除合同。

(4)《通則》合同不履行包括：瑕疵履行或遲延履行；不可免責(zé)的不履行與可免責(zé)的不履行。對(duì)于可免責(zé)的不履行，受損害方當(dāng)事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行，但有權(quán)要求終止合同。

(5)中國法我國《合同法》沒有明確區(qū)分違約的各種形式。3．違約的救濟(jì)方法各國法律對(duì)于不同的違約行為都規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)方法，具體規(guī)定不盡相同，但主要有實(shí)際履行、損害賠償、解除合同、違約金和禁令五種。

(1)實(shí)際履行實(shí)際履行是指在合同一方違約時(shí)，另一方可以要求違約方繼續(xù)按照合同規(guī)定的條件履行義務(wù)，也可以在針對(duì)違約提起的訴訟中，要求法院判令違約方按合同約定履行義務(wù)。

(2)損害賠償損害賠償是指當(dāng)事人一方違反合同規(guī)定的義務(wù)并給對(duì)方造成損失，依法由違約方給予補(bǔ)償。損害賠償是違約救濟(jì)的主要方法之一，為各國法律所普遍采納。

(2)損害賠償1）損害賠償?shù)囊罁?jù)大陸法系認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立必須具備以下三個(gè)條件：①有損害事實(shí)；②有可歸責(zé)于債務(wù)人的原因；③損害的發(fā)生與債務(wù)人違約之間有因果關(guān)系。英美法系不使用“過失責(zé)任”的概念，倘若一方當(dāng)事人沒有法律上的理由而不履行自己的許諾，對(duì)方就可以提起損害賠償之訴。違約方有無過錯(cuò)，對(duì)方是否發(fā)生實(shí)際損害，并不重要。(2)損害賠償

2）損害賠償?shù)姆椒〒p害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜?fù)原狀和金錢賠償兩種?；謴?fù)原狀是指經(jīng)過賠償使受害人恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)。德國法以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。法國法以金錢賠償為原則，而以恢復(fù)原狀為例外。英美法基本上采取金錢賠償?shù)姆椒ǎQ為“金錢上的恢復(fù)原狀”。

(2)損害賠償

3）損害賠償?shù)姆秶跋拗茡p害賠償?shù)姆秶侵冈诎l(fā)生違約情事以后，在請(qǐng)求損害賠償時(shí)，應(yīng)如何確定損害的范圍，以及應(yīng)根據(jù)什么原則來確定損害賠償?shù)慕痤~。損害賠償?shù)姆秶梢酝ㄟ^兩種辦法確定：一是由當(dāng)事人在合同中約定，即約定的損害賠償；二是在沒有約定或者約定不清時(shí)由法律予以確定，即法定的損害賠償。(2)損害賠償《德國民法典》認(rèn)為，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括違約所造成的實(shí)際損失和可得利益損失兩個(gè)方面。法國法也有類似的規(guī)定。英美法原則上要求因違約而受到損害的一方，在經(jīng)濟(jì)上能處于合同得到履行時(shí)同等的地位。

(2)損害賠償

4）減損義務(wù)當(dāng)一方違約時(shí)，受損害一方有義務(wù)采取一切合理措施以減輕由于對(duì)方違約所造成的損失。如果受損害方?jīng)]有采取合理措施，則對(duì)于對(duì)方違約之后本來可以合理避免的損失，不能要求賠償。(2)損害賠償

(3)解除合同解除合同是指一方當(dāng)事人違約時(shí)，另一方當(dāng)事人徑自或通過法院解除自己履行合同義務(wù)的一種救濟(jì)方法。

1）解除權(quán)的發(fā)生一般說來，解除合同需要在根本違約的情況下方可行使。英美法中，只有違反條件或重大違約，才可解除合同大陸法中，一方不完全履行合同，可解除合同。

(3)解除合同

2）解除權(quán)的行使一種是當(dāng)事人向法院起訴，通過法院作出解除合同的判決（法國法）一種是無需法院判決，只需向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯?。（德國法，英美法，公約）

(3)解除合同

3）解除合同與損害賠償可否同時(shí)使用德國法規(guī)定，只能擇一行使公約以及大部分國家規(guī)定，可以同時(shí)行使(4)違約金違約金是指為了保證合同的履行，當(dāng)事人雙方事先約定，當(dāng)一方違約時(shí)應(yīng)向另一方支付的金錢。各國違約金（一）英國和美國：受損害方只能要求違約方賠償其損失，不能對(duì)之實(shí)施懲罰。因此補(bǔ)償性的違約金條款有效，而懲罰性的無效。（二）法國：基于意思自治的原則，合同約定的違約金法官原則上不能調(diào)整，但如果顯失公平，法院可以調(diào)整。（三）德國：懲罰性的違約金條款原則上有效，并且債權(quán)人除了主張違約金以外，還可以主張其他的利益。（四）《通則》和中國：約定的賠償金原則上有效，但如果違約金顯失公平，可以根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整。1）違約金的性質(zhì)①大陸法大陸法上有兩種不同性質(zhì)的違約金，即懲罰性違約金和預(yù)定的損害賠償金。大陸法系國家的立法以賠償性違約金為原則，而以懲罰性違約金為例外。②英美法英美法只承認(rèn)補(bǔ)償性的違約金。③中國法我國《合同法》也把違約金看做違約的損失賠償。

2）違約金的調(diào)整德國法認(rèn)為，法院有權(quán)對(duì)違約金予以減少或增加。我國《合同法》和《通則》也肯定了違約金的可調(diào)整性。違約金罰金定金訂金

(5)禁令禁令是英美衡平法上采取的一種特殊的救濟(jì)方法。禁令適用于消極合同，禁止當(dāng)事人為某一行為，迫使他履行許諾。即由法院判令被告不許作某種行為的命令。只在兩種情況下適用：采取一般的損害賠償?shù)木葷?jì)方法不足以補(bǔ)償債權(quán)人所受的損失禁令必須符合公平合理的原則。4、違約責(zé)任的免除(1)情勢(shì)變遷情事變遷原則是指在合同成立后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料得到的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，因此，允許當(dāng)事人變更合同內(nèi)容或解除合同的一項(xiàng)法律原則。情勢(shì)變遷是大陸法系合同法中的一項(xiàng)特有原則。

情勢(shì)變遷的法律后果是：①遭受情勢(shì)變遷的債務(wù)人，可以解除合同；②情勢(shì)變遷的對(duì)方當(dāng)事人可以就不公平之處予以變更，如增減給付、延期給付等；③法院也可以應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，增加或減少履行的義務(wù)。

(2)合同落空合同落空是英美法中的概念，與大陸法系的情勢(shì)變遷原則類似。合同落空指，非因當(dāng)事人自身的過失，情況發(fā)生了根本變化使當(dāng)事人訂約時(shí)謀求的商業(yè)目的受挫，致使合同失去了存在的基礎(chǔ)合同，使得合同的履行從商業(yè)上看已作為不可能或非法，則合同當(dāng)事人得免除履行合同的義務(wù)，并免除其違約責(zé)任。(3)不可抗力不可抗力是指買賣雙方訂立合同之后，其中一方遇到了人力所不能控制的、不能預(yù)見的、不能避免的意外事故，使合同不能履行或不能按期履行，遇到事故一方可免除責(zé)任，而另一方則無權(quán)提出損害賠償。構(gòu)成不可抗力事故的條件通常有三個(gè)方面：①在合同簽訂以后發(fā)生的；②不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的；③雙方當(dāng)事人所不能控制的，即無能力預(yù)見、無法避免、無法預(yù)防。不可抗力事故包括兩類情況：一類是自然原因引起的，如地震、水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、火災(zāi)、大雪、颶風(fēng)、暴雨、旱災(zāi)等；一類是社會(huì)原因引起的，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府封鎖禁運(yùn)等。當(dāng)事人可以在訂約時(shí)自行商定哪些屬于合同中的不可抗力事故。不可抗力事故所引起的法律后果，主要有兩種情況：一種是解除合同，一種是延遲履行合同。24、依照法國法，合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是()。A.過失責(zé)任原則 B.無過失責(zé)任原則C.結(jié)果責(zé)任原則D.公平責(zé)任原則第六節(jié)：合同的消滅一、大陸法系的消滅制度1、清償2、提存3、抵消4、免除5、混同二、英美法系的消滅制度（一）因雙方協(xié)議1、新合同代替2、合同更新3、依合同條款解除4、棄權(quán)二、英美法系的消滅制度（二）合同因履行而消滅（三）合同因違約而消滅（四）依法使合同歸于消滅專題二國際貨物買賣合同一、國際貨物買賣合同的成立二、國際貨物買賣合同的主要條款三、買賣雙方的義務(wù)四、違約責(zé)任與違約救濟(jì)五、貨物所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移六、有關(guān)電子單證的法律問題第一節(jié)

國際貨物買賣合同的成立（一）國際貨物買賣合同當(dāng)事人（二）合同成立的實(shí)質(zhì)條件——合意（三）國際貨物買賣合同形式（四）合同內(nèi)容合法合同形式書面形式我國的書面形式包括合同書、信件、數(shù)據(jù)電文口頭形式其他形式通常根據(jù)交易習(xí)慣以某種行為作出，英國甚至承認(rèn)行為默示。要約－發(fā)價(jià)－Offer構(gòu)成要件：向特定人提出內(nèi)容十分確定表明受約束發(fā)價(jià)的生效發(fā)價(jià)的撤回與撤銷不可撤銷的兩種情況：（1）附期限；（2）信賴?yán)姘l(fā)價(jià)的失效承諾－接受－Acceptance構(gòu)成要件：須由被發(fā)價(jià)人作出與發(fā)價(jià)內(nèi)容一致在有效期內(nèi)作出承諾用通知或者根據(jù)交易習(xí)慣或約定以某種行為作出。

接受的生效逾期接受由于承諾人自身原因造成的逾期承諾（超過有效期作出承諾），原則上無效，除非發(fā)價(jià)人毫無遲疑的通知逾期接受有效由于非承諾人自身原因造成的逾期承諾（在通常情況下能到達(dá)，因其他原因遲延到達(dá)），該逾期承諾原則上有效，除非發(fā)價(jià)人及時(shí)通知此逾期接受無效。4.接受的撤回但如果沉默呢，既不表示同意也不表示反對(duì)，可否構(gòu)成承諾？本要約是如此之吸引人，我相信你會(huì)接受本要約，除非我于12月15日前得到你的通知。請(qǐng)?zhí)岢鱿铝胸浳锏膱?bào)價(jià)單，如果你未能在我收到你的報(bào)價(jià)單后的3天內(nèi)獲得我的答復(fù)，將視為你的要約已經(jīng)被接受。[6月3日發(fā)出報(bào)價(jià)單，6月10日未答復(fù)。]

合同成立地原則上，發(fā)價(jià)人所在地是合同成立地。接受以某種行為作出的，行為地是合同成立地。要求簽定確認(rèn)書或在書面合同上簽字蓋章的，簽字蓋章地為合同成立地。合同成立時(shí)間以承諾到達(dá)時(shí)間為準(zhǔn)；采用合同書形式訂立的，簽字蓋章是合同成立；采用數(shù)據(jù)電文訂立合同的，可在合同成立之前要求簽定確認(rèn)書，簽定確認(rèn)書時(shí)合同成立。第二節(jié)

國際貨物買賣合同主要條款1、標(biāo)的物條款（品質(zhì)規(guī)格條款、數(shù)量條款、包裝條款）2、價(jià)格條款3、裝運(yùn)條款4、保險(xiǎn)條款5、支付條款6、商檢條款7、不可抗力條款8、仲裁條款9、法律適用條款品質(zhì)規(guī)格條款（1）憑樣品確定貨物品質(zhì)（2）憑規(guī)格、等級(jí)或標(biāo)準(zhǔn)確定貨物品質(zhì)（3）憑商標(biāo)或牌名確定貨物品質(zhì)（4）憑說明書確定貨物品質(zhì)商檢條款（1）關(guān)于檢驗(yàn)權(quán)與復(fù)驗(yàn)權(quán)問題（2）關(guān)于商檢機(jī)構(gòu)（3）關(guān)于商檢的期限（4）關(guān)于商檢的標(biāo)準(zhǔn)和方法不可抗力條款（1）意外事故是在簽訂合同以后發(fā)生的。（2）意外事故是當(dāng)事人所不能預(yù)見、不能避免和不可控制的。（3）意外事故的引起沒有當(dāng)事人疏忽或過失等主觀因素。第三節(jié)

買賣雙方主要義務(wù)一、賣方的義務(wù)1、交付貨物2、交付單據(jù)3、質(zhì)量擔(dān)保4、權(quán)利擔(dān)保二、買方的義務(wù)1、支付貨款2、接收貨物交付貨物交貨地點(diǎn)①有約定，從約定。②貨物涉及運(yùn)輸?shù)?，則交貨地點(diǎn)即為貨交第一承運(yùn)人的地點(diǎn)③貨物是特定物或從特定存貨中提取的或尚在生產(chǎn)中未經(jīng)特定化，但雙方當(dāng)事人在訂約時(shí)已知這些貨物的特定地點(diǎn)，則賣方應(yīng)在該地點(diǎn)交貨；④在其他情況下，賣方應(yīng)在他于訂立合同時(shí)的營業(yè)地交貨。交貨時(shí)間①合同規(guī)定或從合同可確定交貨日期，應(yīng)在該日期交貨；②合同規(guī)定或從合同可確定交貨期間，除非情況表明應(yīng)由買方選定一個(gè)日期外，應(yīng)在該段時(shí)間內(nèi)任何時(shí)候交貨；③以上是有約定從約定，在其他情況下，應(yīng)在訂立合同后一段合理時(shí)間內(nèi)交貨。交付單據(jù)賣方應(yīng)保證單據(jù)的完整和符合合同及公約的規(guī)定。賣方應(yīng)在合同約定的時(shí)間、地點(diǎn)交付單據(jù)。如果賣方尚未交單，并不影響風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，但如果風(fēng)險(xiǎn)是由于未交單引起的，則風(fēng)險(xiǎn)回轉(zhuǎn)，由未交單一方承擔(dān)損失。瑕疵擔(dān)保(質(zhì)量擔(dān)保)“貨物相符”關(guān)于貨物質(zhì)量、規(guī)格和包裝的要求（1）適用于同一規(guī)格貨物的通常使用目的。（2）適用于訂立合同時(shí)明示或默示地通知賣方的任何特定目的（3）與樣品或樣式相符。（4）在包裝上的要求。質(zhì)量擔(dān)保的例外（1）賣方僅對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之前存在的貨物不符負(fù)責(zé)。（2）如果不符合同情形是由于賣方違反他的某項(xiàng)義務(wù)所致,即使貨物不符發(fā)生在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到買方之后，賣方也應(yīng)負(fù)有責(zé)任。（3）如果買方在訂約時(shí)知道或者不可能不知道貨物不符合同，賣方不負(fù)貨物不符的責(zé)任，即免責(zé)。（4）買方應(yīng)從速檢驗(yàn)貨物及適時(shí)作出通知，否則賣方免責(zé)。權(quán)利擔(dān)?！暗谌秸?qǐng)求”(1)權(quán)利擔(dān)保的內(nèi)容①所有權(quán)擔(dān)保②知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保③任何第三方只要通過司法程序提起訴訟，不論是否勝訴，都認(rèn)為賣方違反了權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。(2)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的限制①不知貨物的最終使用地或轉(zhuǎn)賣地(賣方不知）②買方在訂約時(shí)已知或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求（買方明知）③賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。（依約行為）④買方同意在有第三方權(quán)利要求的條件下接受貨物（買方接受）支付貨款（1）支付準(zhǔn)備（如開立信用證）（2）支付地點(diǎn)①有約定，從約定。②無約定，賣方營業(yè)地為支付地③如憑移交貨物或單據(jù)支付貨款，則移交貨物或單據(jù)的地點(diǎn)為支付地（3）支付的時(shí)間①在賣方將貨物或單據(jù)置于買方控制下時(shí)付款。②在涉及運(yùn)輸時(shí)，在收到銀行的付款通知時(shí)付款。③在買方?jīng)]有機(jī)會(huì)檢驗(yàn)貨物前，無義務(wù)支付貨款。除非這種檢驗(yàn)貨物的機(jī)會(huì)與雙方約定的交貨或付款程序相抵觸。接收貨物（1）采取一切理應(yīng)采取的行動(dòng)，以期賣方能交付貨物。（2）提取貨物。注意：接受貨物與接收貨物的區(qū)別第四節(jié)

違約責(zé)任與違約救濟(jì)違約類型：1、根本違約和一般違約2、預(yù)期違約和實(shí)際違約違約救濟(jì)1、適用于雙方的共同救濟(jì)措施2、賣方違約時(shí)買方可以采取的救濟(jì)方法3、買方違約時(shí)賣方可以采取的救濟(jì)方法違約免責(zé)1、受害人過錯(cuò)2、不可抗力根本違約含義一方違反合同的結(jié)果，使另一方蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他方根據(jù)合同有權(quán)預(yù)期得到的利益。構(gòu)成要件必須存在違反合同的事實(shí)違反合同造成了實(shí)際損害（預(yù)期利益喪失）此種損害是違約方在訂約當(dāng)時(shí)沒有預(yù)見的根本違約的后果，受害方可以宣告合同無效。預(yù)期違約含義在合同規(guī)定的履行期屆滿之前，一方表示拒絕履行合同。后果1、如果預(yù)期違約僅構(gòu)成一般違約，另一方可中止履行。2、如果預(yù)期違約構(gòu)成根本違約，則另一方可宣告合同無效。1、適用于雙方的共同救濟(jì)措施（1）損害賠償（2）實(shí)際履行（3）中止履行（4）宣告合同無效（5）分批交貨違約的救濟(jì)損害賠償?shù)谝?，損害賠償?shù)呢?zé)任原則無過錯(cuò)責(zé)任減損義務(wù)第二，損害賠償?shù)姆秶r償范圍=實(shí)際損失（包括利潤損失）

≤訂約時(shí)違約方可預(yù)見的范圍（預(yù)期損失）第三，損害賠償與其他救濟(jì)的關(guān)系買方或賣方所進(jìn)行的其他補(bǔ)救，并不妨礙其同時(shí)