如何防范合同風險(合同管理講座)

合同法系列講座——如何防范合同風險法律事務部奚峰如何防范合同風險

第一節(jié)

防范合同風險的意識

一、在簽約過程中的風險二、在履約過程中的風險第二節(jié)

把好簽約關

一、真實性二、可行性三、合法性四、完整性第三節(jié)

把好履約關

第一節(jié)

防范合同風險的意識

市場經濟是契約經濟，經濟關系合同化是市場經濟體制的一個重要特征。合同是商品交易的法律形式，簽訂、履行經濟合同是企業(yè)經營行為的主要形式之一。合同與企業(yè)的經濟效益、財產利益緊密聯系。防范合同風險應當警鐘長鳴。

風險主要存在于哪些方面呢？

簽約過程履約過程

簽約過程中的風險

在簽約過程中，如果與沒有簽約能力的主體、沒有履約能力的主體或者商業(yè)信譽低下甚至沒有商業(yè)信譽的主體簽訂合同，就會導致所簽訂的合同最終無法履行甚至根本不能履行，使企業(yè)的經濟目的不能實現。

沒有簽約能力的情況，常見于：沒有營業(yè)執(zhí)照的；不具有經營資質的；公司的部門、分支機構未經授權的等等

沒有履約能力的情況，常見于：資信狀況較差，無錢可付或無貨可交；或者根本不具備生產條件或相關條件不能履約等。

履約過程中風險

在履約過程中，可能遇到對方不講信用，拿了貨不給錢；或者對方資金狀況惡化拖欠貨款、遲延交貨；還有可能碰到對方信譽下降，故意違約等等。

那么如何來防范這些風險呢？

一要把好簽約關，從源頭上堵截

二要把好履約關，在過程中控制

第二節(jié)

把好簽約關

把好簽約關就是從源頭上控制、降低風險發(fā)生的可能。從簽訂合同著手，使每一份合同達到真實、可行、合法、完整，也即通常所說的合同的“四性”。一、真實性

合同的主要特征之一就是合同是各方當事人意思表示一致的協議。合同應是各方當事人協商一致的產物，而且這種協商應該是在平等自愿的基礎上真實的意思表示，而不是別人強加的。我們在簽訂合同時，一定做到平等自愿、協商一致、真實有效。

實踐中當事人意思表示非自愿、不真實的情況：一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，損害國家利益的。一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，但并未損害到國家利益。因重大誤解而訂立的合同。

二、可行性

注意以下方面：首先，要確保己方正當合法權益得以充分實現。其次，在約定己方義務時要充分考慮己方實際情況和市場行情，量力而行，盡量給自己留有足夠余地。再者，對對方情況作充分了解，摸清對方的底細，掌握對方資信情況和履約能力。

三、合法性

合同的合法性主要體現在：主體合法內容合法形式合法程序合法

㈠、主體合法

合同主體即合同當事人，一般為公民個人和法人。合同主體資格合法，即合同當事人必須具備與訂立某項合同相應的民事權利能力和民事行為能力。法人應具備的條件《民法通則》規(guī)定法人應當具備下列條件：依法成立；有必要的財產或經費；有自己的名稱、組織機構和經營場所；能夠獨立承擔民事責任。1、審查營業(yè)執(zhí)照。

經營范圍。注冊資金。是否為獨立法人。年檢標志和有效期限。

2、審查資質證明

有些特殊行業(yè)法律法規(guī)規(guī)定需要有相關資質的，還要看其是否具有相關資質證書、經營許可證、生產許可證等等。

3、審查授權委托證明

看訂立合同的人員是否經授權或是否超越授權，最好讓其提供授權書或介紹信。

4、審查資信狀況

資信狀況審查關系到合同訂立后的履約能力，能否實現合同目的。了解對方的財產狀況、財務狀況、債權債務狀況、銀行賬戶狀況；對方的商業(yè)信譽、經營作風；對方的技術水平、生產能力、產品質量、材料供應等等。㈡、內容合法

合同內容合法包括以下幾個方面：

合同的標的物必須合法。下列物品一般不能作為合同的標的物：國家禁止買賣的物品。國家限制自由買賣的物品。違反產品質量法規(guī)定的產品。

違反其他法律、法規(guī)規(guī)定的產品。2、合同條款不能違反國家有關規(guī)定。

國家根據需要下達指令性任務或國家訂貨任務的，必須按國家下達的指標。合同的價格條款，必須遵守國家規(guī)定的限價標準。合同的質量條款必須符合國家有關規(guī)定和標準化要求。合同規(guī)定的結算方式應符合國家有關法律法規(guī)的規(guī)定。

3、不能規(guī)避法律，以合法形式掩蓋非法目的。4、不得擾亂社會經濟秩序、損害社會公共利益。5、不得違反社會公共道德。6、不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

㈢、形式合法

根據《合同法》規(guī)定，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。書面形式具體表現為合同書、確認書以及任何記載當事人要約承諾和權利義務內容的文件，諸如信件、傳真、電子郵件等。

【例子】法律規(guī)定必須采用書面形式的合同，常見的如：非自然人之間的借款合同、租賃期限在6個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同、技術合作合同、各種擔保合同、房屋、土地使用轉讓合同、知識產權許可、轉讓合同等。㈣、程序合法

Ⅰ、合同的訂立

《合同法》第13條規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。1、要約

要約的概念：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約應當具備的生效要件。要約必須是特定人的意思表示；要約內容必須具體確定和完整；要約必須是向欲與之訂立合同的相對人發(fā)出；要表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

3）要約的法律效力生效時間?！耙s到達受要約人時生效?！币s效力的存續(xù)期間。要約的效力內容。對要約人而言，要約生效后在其存續(xù)期間，要約人不得擅自變更或撤回要約。對受要約人而言，要約經受要約人承諾后，合同即告成立。

4）要約的撤回、撤銷和消滅

要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前，或者與要約同時到達受要約人。要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但是兩種情況除外：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。要約的消滅。要約在下列情況下消滅：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約的；

承諾期限屆滿，受要約人未作承諾；受要約人對要約的內容作出實質性變更。

2、承諾

承諾的概念：承諾是指受要約人同意要約的意思表示。承諾的生效要件。

承諾必須由受要約人作出。承諾必須向要約人作出。承諾的內容應當和要約的內容完全一致。承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

承諾與要約不一致有何后果？

如果承諾對要約的內容作了實質性變更，即視為新要約。實質性內容一般為合同的標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決方式等。

如果承諾對要約內容的修改不是實質性的，除要約人及時表示反對或要約里表明要約內容不得作任何變更外，該承諾還是有效的，所達成的合同內容以承諾的內容為準。

3）承諾的生效

承諾應當以通知的方式作出。一般為口頭或書面，但根據交易習慣或要約表明的方式除外。承諾到達要約人時生效。

承諾生效時合同成立。

4）承諾撤回

承諾可以撤回，撤回的方式與要約撤回相同。但承諾不可以撤銷。5）逾期承諾與承諾遲到

逾期承諾：超過承諾期限發(fā)出的承諾，除要約人及時通知承諾人該承諾有效外，為新要約。承諾遲到：在承諾期限內發(fā)出承諾，按通常情形能及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時已過承諾期限，此情況下，除要約人及時通知承諾人因承諾過期不接受該承諾外，該承諾為有效。

Ⅱ、關于合同的生效程序

一般的合同經各方當事人簽字、蓋章后即生效有些合同法律或行政法規(guī)規(guī)定必須辦理批準、登記手續(xù)后才能生效。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。四、完整性

合同的完整性，體現在合同條款是否齊全、完備、具體。一般合同主要包括如下內容：當事人名稱或姓名和住所；標的；數量；質量；價款或報酬；履行期限、地點和方式；違約責任及爭議解決方式。

（一）當事人名稱或姓名和住所

訂立合同時，合同對方的名稱或者姓名一定要書寫完整，不要圖省事只寫簡稱。對方的住所或地址一定要詳細寫明，包括郵編，必要時以便于找到對方。（二）合同標的

合同標的是合同當事人權利義務共同指向的對象。標的是物品的應注明：名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等。標的是行為的應注明：行為的具體內容。（三）數量、質量

數量要寫明計量單位、計量計方法。質量條款，應明確約定質量標準、驗收標準、驗收方法、驗收項目、驗收時間、地點，提出質量異議的期限、方式等。

另外，對供方或承攬方對質量負責的條件、范圍、方式和期限也要作約定。

（四）價款或報酬價款應當明確幣種、單價、總額、其他費用、具體付款方式、付款期限。

付款方式有現金、支票、匯票、轉帳等。付款期限如果是分期付款，時間不要過長，（五）履行期限、地點和方式

大多合同糾紛是在合同履行過程中產生的，因此，在訂立這些條款時應當特別當心:履行地點、方式關系到所有權和風險轉移、費用分擔、法院管轄等重要問題。履行期限履行期限不明很容易發(fā)生糾紛。

（六）違約責任

首先，要正確對認識。約定違約責任的目的是為了促使雙方切實履行合同。

其次，合同上約定“違約責任按《合同法》辦”是不恰當的。最后，明確約定違約責任和具體承擔方式，將可能發(fā)生的違約情況都寫清楚。（七）爭議解決方式此條款內容主要是通過訴訟還是仲裁來解決爭議，選擇何法院管轄等。選擇訴訟，在約定時可以從訴訟成本、法院關系、執(zhí)行便利等方面來考慮選擇管轄法院。關于仲裁條款，法律對此規(guī)定非常嚴格，若合同對此約定不合法，仲裁條款就無效。（八）簽字、蓋章和日期

最后，合同應當由法定代表人或授權代表簽字并加蓋單位公章，注明簽訂日期。

注意：多頁的合同文本，應加蓋騎縫章。第三節(jié)

把好履約關

把好履約關，就是要在合同履行過程中，全程跟蹤，監(jiān)督、控制。履約過程中，我們要及時了解對方的相關情況、收集有關信息。一、監(jiān)控履行情況

要全程監(jiān)控對方履行情況，是否逾期履行、是否全面履行，是否可能無法及時履行或根本無法履行。

二、關注對方的資信狀況

要時刻關注對方的資信狀況，是否有到期債務未還、是否有抽逃資金或轉移財產等行為。

三、關注對方的經營狀況

要時刻關注對方的經營狀況，是否在正常經營、有無停產、是否有大額貸款、是否有投資失敗、是否為他人提供大額擔保、是否有重大訴訟、是否受到行政處罰等等。

四、居安思危

要始終保持一個準備心，即為將來可能發(fā)生糾紛做好準備，養(yǎng)成收集、整理證據的習慣，如來往函件、簽收單據、還款承諾等文件。

【案例】

甲公司與乙公司于2004年3月1日簽訂了一份買賣合同，約定甲公司于2004年4月5日向乙公司交付10噸鋼材，乙公司應于收貨后三日內一次性付清貨款，3月底，甲公司發(fā)現乙公司因拖欠銀行貸款，財產被法院查封，并有確切證據。遂提出終止合同，但乙公司不允許。基于上述因素，甲公司4月5日未按約定交貨。問：甲公司的做法是否違約？為什么？

〖解析〗

甲公司的做法不違約。因為它行使的是不安抗辯權。不安抗辯權，是指在雙務合同中，先履行義務的一方，因對方財產狀況惡化而難以履行其義務時，在對方未履行此義務或未提供相應擔保前，有拒絕履行的權利。

《合同法》第68、69條對此有明確規(guī)定。第68條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第69條當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限