淺析我國專利強制許可制度

淺析我國專利強制許可制度摘要為了平衡專利權(quán)人、社會、國家以及第三人之間的利益關(guān)系，現(xiàn)代各國紛紛采納專利強制許可制度。專利強制許可制度由于其哲學基礎、歷史基礎、現(xiàn)實原因等多方面原因，理應被我國采納。雖然經(jīng)過20余年發(fā)展，但是我國專利強制許可制度仍然存在諸如不夠靈活、管轄權(quán)容易重疊等問題。為了促進我國的發(fā)展和維護中華民族的長遠利益，我們應該立足本國國情的同時，依靠國際公約賦予的權(quán)利，完善我國的專利強制許可制度。關(guān)鍵詞專利權(quán)強制許可國際公約法律靈活性管轄權(quán)沖突專利權(quán)是一種獨占權(quán)，在一定意義上也可以說是一種壟斷權(quán)。1623年英國制定的世界上第一部專利法就叫《壟斷法規(guī)》。但是，專利權(quán)的獨占性并不是絕對的，正如博登海默所言：“在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設一種恰當?shù)钠胶?乃是有關(guān)正義的主要考慮之一?！盓?博登海默著，鄧正來譯：《法理學:法律哲學與法律方法》中國政法大學出版社,1999年版，第298頁。

E?博登海默著，鄧正來譯：《法理學:法律哲學與法律方法》中國政法大學出版社,1999年版，第298頁。

劉春茂主編：《知識產(chǎn)權(quán)原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第477頁。1.專利強制制度的哲學基礎1.1盧梭的“社會公益”理論盧梭以社會契約為基礎，提出了財產(chǎn)權(quán)的正義理念。在盧梭的財產(chǎn)權(quán)觀念中，“平等不是指財富的程度應該絕對平等，而是試圖將它限制在最狹隘的界限之內(nèi)，給它一種措施、一種規(guī)矩、一種羈絆，并使它始終服從于公共的幸?！北R梭著，何兆武譯：《社會契約論》，商務印書館，1980年版，第60—70頁。。盧梭主張財產(chǎn)和正義的概念同時產(chǎn)生，把正義和財產(chǎn)權(quán)聯(lián)系到了一起。在他看來，“所有權(quán)一經(jīng)確定，即使得財產(chǎn)成為真正的權(quán)利，也同時產(chǎn)生對個人的限制”吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第93頁。。他還在他的社會公益理論中反復強調(diào)“共同利益”、“公共幸福”思想?！肮姹仨殢娜w出發(fā)，才能對全體都適用；并且，當他傾向于某個別的、特定的目標時，它就會喪失它天然的公正性?！北R梭著，何兆武譯：《社會契約論》，商務印書館，1980年版，第42頁。

如上所述，盧梭的“社會公益”理論為知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生了深遠的影響，也在一定程度上奠定了知識產(chǎn)權(quán)限制制度的理論基礎并提供了理論支持。盧梭著，何兆武譯：《社會契約論》，商務印書館，1980年版，第60—70頁。吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第93頁。盧梭著，何兆武譯：《社會契約論》，商務印書館，1980年版，第42頁。1.2扎霍斯的“抽象物”理論“抽象物”是扎霍斯經(jīng)常使用的一個基本范疇。他以權(quán)利的客體不同區(qū)分財產(chǎn)的有形與無形?！熬椭R產(chǎn)權(quán)而論，所論及之物乃是抽象物。如我們所知，抽象物并不存在，或者我們可以宣布它不存在。知識產(chǎn)權(quán)中的抽象物采取了一種法律虛擬的形式。”扎霍斯通過對近代英國法的分析，闡述了知識產(chǎn)權(quán)制度存在的正當性理由。但是他又提出，一個發(fā)明或者一個作者只能期待某種高于其他人的暫時優(yōu)勢，這一優(yōu)勢的性質(zhì)乃是一種特權(quán)，但絕不能超越這一特權(quán)。倘若市民社會對獨占權(quán)利進行無限制的追逐，抽象物利用中所隱含的人身依賴關(guān)系就會產(chǎn)生一種危險，即這種財產(chǎn)權(quán)制度在社會共同體中不是促進自由而是限制自由。扎霍斯認為：“知識產(chǎn)權(quán)是一種有礙自由的特許權(quán)。”扎霍斯得出這樣的結(jié)論不是對知識產(chǎn)權(quán)制度的否定，而是從一定層面上對知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的深遠且在某一方面可能產(chǎn)生的不利影響提出警醒。而強制許可制度能夠在很大程度上解決扎霍斯的疑慮。2.專利強制許可制度是歷史發(fā)展的自主選擇到目前為止，世界上建立起專利制度的國家和地區(qū)已經(jīng)超過170多個，專利制度的建立促進了現(xiàn)代文明的發(fā)展和社會經(jīng)濟的進步。人們在認識到專利制度進步的同時，專利權(quán)人濫用專利壟斷權(quán)對社會造成不利影響也引起人們的重視，這促使人們考慮如何更加完善專利制度的問題。“沒有合法的壟斷就不會有新的發(fā)明創(chuàng)新技術(shù)的產(chǎn)出，但是有了合法的壟斷又讓公眾沒有自由選擇之余地。”林秀芹：《從法律經(jīng)濟學的角度看專利制度的利弊》，林秀芹：《從法律經(jīng)濟學的角度看專利制度的利弊》，《新華文摘》，2004年第21期。3.幾大國際公約對專利強制許可制度的規(guī)定3.1《巴黎公約》專利權(quán)強制許可制度最早出現(xiàn)在《巴黎公約》第5條A款第2項的規(guī)定：“本聯(lián)盟各國都有權(quán)利采取立法措施規(guī)定授予強制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權(quán)而可能產(chǎn)生的濫用，例如，不實施?！眳⒁姟侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，參見《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1979年10月2日修正。3.2《TRIPS協(xié)議》WTO在其《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(theAgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights，以下簡稱TRIPS協(xié)議)第31條對強制許可作了“折衷”的規(guī)定。該條共包括12個款項,對強制許可制度的使用權(quán)、使用費、條件限制、救濟程序等作了規(guī)定。與《巴黎公約》相比，TRIPS協(xié)議規(guī)定得更加詳細具體。3.3《多哈宣言》《多哈宣言》第6條規(guī)定：“認識到在制藥領(lǐng)域生產(chǎn)能力不足或缺乏生產(chǎn)能力的WTO成員方在有效實施TRIPS協(xié)定下的強制許可方面可能面臨的困難,我們指示TRIPS協(xié)定理事會在2002年年底前找出這一問題的迅捷解決辦法,并向WTO總理事會報告”。參見《關(guān)于TRIPS協(xié)定與公共健康的多哈宣言》。這一款規(guī)定即構(gòu)成著名的“第6條款問題”。參見《關(guān)于TRIPS協(xié)定與公共健康的多哈宣言》。3.4《總理事會決議》《關(guān)于實施多哈宣言第6條款的理事會決議》稱：“特定條件下出口方成員為生產(chǎn)必要藥品并將其出口至‘合格進口方成員’而頒發(fā)強制許可的，其在TRIPS協(xié)議第31（f）條項下的義務被免除”。從以上各大國際公約來看，專利強制許可制度不斷發(fā)展，并且起著越來越重要的作用，自加入WTO后，我國與世界的聯(lián)系不斷增強，專利強制許可制度自然成為適應國際經(jīng)濟與法律社會的應有之義。二、我國專利強制許可制度的歷程與問題1.我國專利強制許可制度的發(fā)展歷程我國1984年第一部《專利法》制訂時就單立一章規(guī)定強制許可，可以說這是一個良好的開端，也與《巴黎公約》一致。1992年，中美貿(mào)易在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生摩擦，美國不斷指責中國侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，并以特別301條款發(fā)起對我國的貿(mào)易調(diào)查，以貿(mào)易制裁威脅中國，于是中美雙方簽訂了《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》，要求中方在知識產(chǎn)權(quán)方面作出了一系列承諾。依據(jù)承諾，1992年9月我國修訂了專利法。其中關(guān)于強制許可的規(guī)定更加嚴格，盡量與當時已基本定型的TRIPS協(xié)議相一致。2000年我國為加入WTO對《專利法》作了第二次修改，目標就是嚴格遵守TRIPS協(xié)議。2003年頒行的《專利強制許可辦法》在強制許可的請求、使用費裁決、以及終止許可的請求三個方面做了具體的規(guī)定。2006年施行的《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》是為了落實已經(jīng)生效的多哈宣言及總理事會決議，也是應對非典和禽流感危機等公共健康危機的需要。為貫徹科學發(fā)展觀的精神、建設創(chuàng)新型國家，2008年我國《專利法》作出第三次修改，這次修改經(jīng)過三年準備，強制許可方面，做到了該刪的刪、該增的增、該改的改、該變的變，內(nèi)容更加完善。

專利權(quán)，而專利權(quán)人無權(quán)拒絕；專利權(quán)人僅可依據(jù)該法向政府主張合理補償。政府征用原則比我國“因國家緊急情況請強制許可”制度更有效，不但政府可以直接征用專利權(quán)人的專利，還可以再授權(quán)第三人使用，只要付出適當?shù)难a償費用給專利權(quán)人。專利權(quán)人不得主張該第三人侵權(quán)，僅能就政府支付合理和全部的補償之數(shù)額訴于法院。若我國將納入此制度，則政府可徑行使用或許可他人使用專利，比現(xiàn)行申請制度更具彈性更加靈活。1.2計算機軟件技術(shù)強制許可的增加軟件業(yè)作為一個方興未艾的行業(yè)，面臨發(fā)達國家的軟件技術(shù)壟斷，我國僅僅靠著作權(quán)法的保護，可能難以扛起如此重任。強制許可作為專利權(quán)的限制措施，理應成為我國當然的選擇。然而，兩大法律部門調(diào)整對象的鴻溝可能一時難以逾越。首先，我們必須明確，我國應該將軟件行業(yè)的技術(shù)壟斷作為強制許可的事由，然后是以怎樣的方式來加以規(guī)定，對著作權(quán)法修改加入該制度，顯然違背著作權(quán)法思想與表現(xiàn)兩分這一基本原則；若是在專利法中補充，則前提條件就是軟件技術(shù)成為科專利主題，受專利法保護；美國以反壟斷為由在國內(nèi)廣泛實施強制許可，對我國是一個好的啟示。2.加強各機關(guān)之間的協(xié)調(diào)2.1行政執(zhí)法根據(jù)有關(guān)法律，按照目前的分工，工商總局和發(fā)改委均擁有強制許可政策的管轄權(quán)，作為壟斷行為限制措施的強制許可，既可能是對價格壟斷行為的限制，也可能是對非價格壟斷行為的限制，對于一個界限并非涇渭分明的案件，我們既要防止無人管，也要防止搶著管，有必要的話，還應該加強聯(lián)合執(zhí)法。2.2司法體制我國的《專利法》和《反壟斷法》采取的是行政和司法并存的執(zhí)法模式，所以對于專利權(quán)和反壟斷交叉領(lǐng)域的案件，經(jīng)營者有兩種選擇：一是直接向法院提起民事訴訟；二是先向行政機關(guān)申請行政裁決，對行政裁決不服的，在規(guī)定的期限內(nèi)向法院提起行政訴訟。《專利法》（2008）第58條之規(guī)定；《反壟斷法》第53條之規(guī)定。對專利壟斷行為，受害者不管是選擇直接起訴，還是選擇先裁決后再起訴，受理案件的法院，或受理裁決的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，都應該加強各自領(lǐng)域的執(zhí)法，法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間還應該將強協(xié)助，提高辦案效率。執(zhí)法效率的提高，還有賴于執(zhí)法程序的簡化，執(zhí)法人員素質(zhì)的提高。目前，我國該領(lǐng)域執(zhí)法人的業(yè)務水平還不高。因此，加強對各部門執(zhí)法人員的培訓也是刻不容緩的任務。四、結(jié)束語專利制度的核心或者說本質(zhì)特征是授予發(fā)明創(chuàng)造者對其發(fā)明創(chuàng)造依法享有壟斷權(quán)，同時將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公之于眾，促進科學技術(shù)的進步。專利權(quán)本身具有某種壟斷性，是一種法定的、合法的壟斷權(quán)。因此防止和控制權(quán)利的濫用成為專利法的一項重要原則。強制許可制度也便應運而生。綜上所述，強制許可制度是國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物,也是每一個主權(quán)國家所可以采取自我保護的必要的和有效的手段。

為了發(fā)揮強制許