法治社會(huì)中的法院功能

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法治社會(huì)中的法院功能

左衛(wèi)民（四川大學(xué)，成都，610064）

在現(xiàn)代法治社會(huì)中，法院無(wú)疑是分外重要的權(quán)威機(jī)構(gòu)，然而，到底法院基于什么緣由，發(fā)揮怎樣的功能，我國(guó)學(xué)者尚未充分研究。有鑒于此，筆者在此作一論述，以就教于同仁。

一、直接功能之行使

任何法院制度尤其法治社會(huì)的法院，都以解決糾紛為直接功能，這一點(diǎn)可謂學(xué)者之共識(shí)。日本法學(xué)家棚瀨孝雄曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決。盧埃林更深刻指出，解決爭(zhēng)端是法院最為重要的職能，并始終為其它功能的實(shí)施創(chuàng)造條件。因此解決糾紛是法院制度的普遍特征，它構(gòu)成法院制度產(chǎn)生的根基、運(yùn)作的主要內(nèi)容和直接任務(wù)，亦是其他功能發(fā)揮的先決條件。

概括而言，法院制度功能之運(yùn)行可從以下方面探討。

（一）法院在糾紛解決體系中的地位重要

人類社會(huì)內(nèi)部各種角色基于利益分化而發(fā)生的沖突與對(duì)抗貫穿于人類社會(huì)進(jìn)展的整個(gè)過(guò)程。因應(yīng)上述情形，社會(huì)必然會(huì)建構(gòu)并運(yùn)作一個(gè)糾紛解決體系。法治社會(huì)中的法院在整個(gè)體系中的地位尤為關(guān)鍵，這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，糾紛解決的范圍廣泛。在法治社會(huì)，法院可以受理與處理廣泛發(fā)生的各種糾紛，在確定意義上，社會(huì)所發(fā)生的全體糾紛除極少數(shù)外均可訴諸法院，由法院依司法方式解決。制度設(shè)計(jì)者在建構(gòu)糾紛處理體系時(shí)，明確或潛意識(shí)地允許法院受理社會(huì)所發(fā)生的各種糾紛，而少有法院所不能涉足的領(lǐng)域。在美國(guó)，除所謂的政治問(wèn)題（主要適用傳統(tǒng)上屬于總統(tǒng)或國(guó)會(huì)的領(lǐng)域如外交、國(guó)家安好、戰(zhàn)役權(quán)力等），幾乎都可訴諸法院。實(shí)際上，個(gè)人之間，組織之間，個(gè)人、組織與國(guó)家相互之間的糾紛都可納入法院關(guān)注之視野。在某些處境下，甚至國(guó)家機(jī)構(gòu)之間所發(fā)生之糾紛也在此列。概括而言，凡具備以下因素之糾紛根本上都可成為法院受理對(duì)象：（1）存在真正相等或?qū)沟母鞣疆?dāng)事人，此條糾紛的主體性因素；（2）存在起源于法定事實(shí)情形的合法權(quán)益，這是法院應(yīng)否依法予以受理與養(yǎng)護(hù)的關(guān)鍵所在；（3）爭(zhēng)議真實(shí)與概括，而非抽象或假設(shè)性爭(zhēng)端，這抉擇了司法工作有無(wú)實(shí)際意義；（4）爭(zhēng)議可運(yùn)用司法方式解決，即可由法院以法律性學(xué)識(shí)加以判斷并以獨(dú)特之處理方法予以解決。在現(xiàn)實(shí)生活中，具備這些因素的糾紛鮮明占據(jù)了社會(huì)所發(fā)生之糾紛的大多數(shù)。不具備這些因素的糾紛或?qū)儆诔橄蟆⒓傧胫畣?wèn)題，或?qū)儆趥鹘y(tǒng)上專屬立法、行政領(lǐng)域之事項(xiàng)如政治、外交問(wèn)題，不構(gòu)成司法糾紛。

其二，糾紛解決極具普適性。在法治社會(huì)，司法方式構(gòu)成社會(huì)糾紛解決體系中最具普適性的方式，法院已成為最主要的糾紛解決主體。它是社會(huì)或者主要采用或者采用最多的方式。當(dāng)然，這并不意味著排斥其它糾紛解決方式，不說(shuō)明法院獨(dú)占或根本占有糾紛之處理權(quán)。由于解決糾紛所要付出的振奮本金是任一國(guó)家都視為沉重的負(fù)擔(dān)，在資源有限更加國(guó)家財(cái)政有限的處境下，自主或不自主地推卸處理責(zé)任，操縱糾紛受理范圍與數(shù)量是長(zhǎng)期而普遍的趨勢(shì)；同時(shí)司法本身的過(guò)程性、正規(guī)性、對(duì)抗沖突性等等因素也使其不成能成為時(shí)時(shí)均佳之方式，如家庭內(nèi)部的沖突大都不適合訴諸法院。實(shí)際上，每一社會(huì)都通過(guò)理性設(shè)計(jì)或漸進(jìn)演化形成浩瀚的糾紛處理系統(tǒng)。在此系統(tǒng)中，糾紛者的自決、第三者的斡旋以及戈?duì)柖∷^的類法律式解決方式包括仲裁、調(diào)解、治療性整合與審判方式并行不悖。在不少時(shí)候行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)也行使糾紛處理權(quán)。這些糾紛處置主體及相應(yīng)的解紛方式同樣對(duì)廣泛領(lǐng)域中的各種糾紛發(fā)揮著解紛功能。所以，法律解決方式與其它解紛方式相比的獨(dú)特性僅僅在于，它是最廣泛、最經(jīng)常運(yùn)用的解紛方式。而其它解紛方式的立法適用領(lǐng)域那么相對(duì)狹小，單獨(dú)任何一種方式都不具備司法方式那樣寬廣的領(lǐng)域，有些糾紛甚至根本拒絕其它方式的適用，如自行解決專屬法院管轄的最古老也最典型的嚴(yán)重刑事案件如有意殺人，往往可能受到追究。

與制度設(shè)計(jì)方面賦予法院以廣泛活動(dòng)領(lǐng)域相一致，在實(shí)務(wù)操作中，法院制度的利用亦相當(dāng)頻繁。市民社會(huì)之權(quán)利意識(shí)及為權(quán)利而斗爭(zhēng)的意識(shí)深入人心，以此為前提，法院利用意識(shí)相當(dāng)普及，而官方也為此供給各種制度支持甚至予以激勵(lì)。不少法治國(guó)家都以法院為實(shí)際上之解紛中心。對(duì)此，法學(xué)家的論述可以間接論證。羅杰·科特威爾說(shuō)，大量觀點(diǎn)都已說(shuō)明，法院和審判明顯是法律制度的中心環(huán)節(jié)。而以霍姆斯、格雷、盧埃林及弗蘭克為代表的學(xué)者走得更遠(yuǎn)，它們甚至把法律看作是法官的判決。盧埃林指出：“官員們關(guān)于爭(zhēng)端的作出的就是法?！备ヌm克認(rèn)為法律全部都是由法官的判決組成。在有的國(guó)家如美國(guó)，訴訟幾乎可以說(shuō)是糾紛者遇到問(wèn)題時(shí)之本能選擇，好訟之風(fēng)甚健。因此解決案件構(gòu)成美國(guó)法院工作的根本任務(wù)，其它國(guó)家如德、法雖然不存在美國(guó)那樣高的審判制度利用率，但審判制度利用率相對(duì)于其它歷史時(shí)期和其它方式，依舊是運(yùn)用較多的方式。

（二）糾紛解決的權(quán)威性最高

在法治社會(huì)，司法方式可謂最權(quán)威的糾紛解決方式。這不僅是相對(duì)于由個(gè)人、非國(guó)家的各種組織所開(kāi)展之解紛活動(dòng)而言，而且也是與其它國(guó)家機(jī)關(guān)主要是行政機(jī)關(guān)的解紛活動(dòng)相較。概括而言，權(quán)威性表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，司法方式具有優(yōu)勢(shì)地位，后者不能與之沖突、抵觸，一旦沖突，前者可以司法救濟(jì)方式予以校正。如美國(guó)本世紀(jì)中大量涌現(xiàn)的各種獨(dú)立委員會(huì)承受著大量行政案件的處理任務(wù)，但均要受到法院的審查，法院有權(quán)予以校正。另一方面，司法解決方式具有排他性。當(dāng)事人一旦選擇司法方式并據(jù)此產(chǎn)生處理結(jié)果，即不得再選擇其他方式，甚至在處理過(guò)程之中也不能輕易單方面作出放棄并選擇其他處理方式之有效抉擇。

（三）法院處理之糾紛類型的繁雜多樣

其一表現(xiàn)在主體方面。如前所述，現(xiàn)代法治社會(huì)乃是一個(gè)布局高度分化、角色眾多的社會(huì)，利益關(guān)系多元繁雜構(gòu)成現(xiàn)代社會(huì)的普遍現(xiàn)象，用昂格爾的話，現(xiàn)代法治社會(huì)是多元集團(tuán)普遍化的社會(huì)。相應(yīng)，社會(huì)沖突的數(shù)量與種類急劇增加。法院所面臨的糾紛主體形態(tài)繁雜。法院不僅要處理上發(fā)生于自然人之間的“一對(duì)一”式糾紛，而且還要解決涉及各種組織的糾紛，這些組織包括政府機(jī)構(gòu)、企業(yè)法人和非營(yíng)利機(jī)構(gòu)。它們可能作為原告，如最近發(fā)生的美國(guó)聯(lián)邦司法部訴微軟公司壟斷案，也可能作為被告，如六、七十年頭在日本并非鮮見(jiàn)的控告大公司制造污染的公害案件。同時(shí)，原、被告都可能呈現(xiàn)復(fù)數(shù)形態(tài)，若干原告共同起訴一個(gè)被告，一個(gè)原告起若干被告，若干原告共同起訴若干被告或原告、被告、第三人并存的事例都可能發(fā)生，在21世紀(jì)下半葉中，新興的集團(tuán)訴訟（ClassactionSuit）更是將訴訟參與者的數(shù)量大幅擴(kuò)展。至少在美國(guó)，六十年頭以后由于對(duì)有關(guān)集團(tuán)訴訟程序規(guī)矩的修正及法院的贊同性判例，集團(tuán)訴訟已頻繁提起，諸如代表某大學(xué)的全體學(xué)生，某醫(yī)院的全體病人，或添置某型號(hào)汽車的消費(fèi)者的訴訟大量涌現(xiàn)。最新一例當(dāng)是美國(guó)數(shù)十個(gè)州的消費(fèi)者集體起訴大型煙草公司銷售香煙響健康并取得有利結(jié)果的案件。

其二表現(xiàn)在糾紛種類、性質(zhì)上。在傳統(tǒng)的非法治的社會(huì)中，法院更側(cè)重于以刑事制裁方式來(lái)處理犯罪的行為，以民事方式解決民事糾紛不是法院工作的重心。美國(guó)伯克利大學(xué)教授塞爾茲尼克和諾內(nèi)特在分析古代國(guó)家時(shí)指出，這些國(guó)家所倡行的法律模式是“壓制性法”，它的首要目的是公共平靜，由此，刑法成為法律官員關(guān)注的中心和表現(xiàn)法律權(quán)威的典型方法。相反，現(xiàn)代法治社會(huì)中法院管轄范圍特別寬廣，一方面，刑事審判不再扮演唯一或最主要的角色，對(duì)此，即使從法院審判案件的數(shù)量、類別也能看出。同時(shí)，民事案件的數(shù)量大幅上升，審判民事案件已成為法院主要任務(wù)，甚至展現(xiàn)特意類型的法院如海事法院，破產(chǎn)法院、勞工法院等等。另一方面，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育與成熟、公民權(quán)利的崇敬與養(yǎng)護(hù)，人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系也日趨發(fā)展現(xiàn)不少新型權(quán)利如隱私權(quán)、一般人格權(quán)、消費(fèi)者權(quán)利等等，權(quán)利的增加帶來(lái)民事糾紛種類的擴(kuò)展，也致使案件的繁雜程度加深，如二十世紀(jì)公害案件的形成與受理，就使相關(guān)案件呈現(xiàn)高度技術(shù)化、繁雜化的形態(tài)。

其三表現(xiàn)在干預(yù)的力度上。由現(xiàn)代國(guó)家、社會(huì)呈現(xiàn)“監(jiān)控”活動(dòng)高度擴(kuò)展與強(qiáng)化狀態(tài)所抉擇，法院以司法判決和司法行為對(duì)個(gè)人、組織和社會(huì)施以深入而有力的影響，諸如直接命令當(dāng)事人為與不為，如何為某一行動(dòng)。對(duì)此，詹姆斯·M·伯恩斯等人就總結(jié)指出，法官通過(guò)他的司法權(quán)力，實(shí)際上充當(dāng)了精神病院和大工商業(yè)的管理人，他有時(shí)甚至還直接裁決這些機(jī)構(gòu)管理中的細(xì)枝末節(jié)。反觀非法治的社會(huì)法院，由于國(guó)家氣力與資源的短缺，這種對(duì)涉案事情深刻干預(yù)的處境并不多見(jiàn)。如在傳統(tǒng)社會(huì)由于缺乏長(zhǎng)期監(jiān)禁的場(chǎng)所與氣力，以致長(zhǎng)期羈押和采取監(jiān)禁刑罰不成能普遍使用。所以對(duì)糾紛的解決方式大都采取一次性以牙還牙的處治式恢復(fù)原狀式方法，包括責(zé)令加害人對(duì)受害人或其家屬、族人予以賠償?shù)取?/p>

二、延遲性功能之享有

在傳統(tǒng)社會(huì)中，法院功能并不局限于上述直接功能，更為主要的是實(shí)行了一系列延遲功

能。

（一）操縱功能

操縱功能實(shí)質(zhì)在于維護(hù)社會(huì)秩序的政治權(quán)威，用龐德的話來(lái)說(shuō)，作為社會(huì)操縱的手段或方法之法律，通過(guò)對(duì)每個(gè)人所施加的壓力迫使他自己維護(hù)文明社會(huì)并阻攔他從事反社會(huì)行為。操縱功能是現(xiàn)代法治社會(huì)的重要功能。主要表現(xiàn)在：首先，法院操縱功能的發(fā)揮充分，龐德指出，法律是近代社會(huì)的主要操縱手段。與此相應(yīng)，法院所起操縱作用甚大。其二，法院操縱功能的指向鮮明。在外觀上,它是一種以制度維護(hù)為對(duì)象的客觀性功能，也是一種以觀念塑造與維持為指向的主觀性功能。前一層功能的完成主要是通過(guò)糾紛解決而達(dá)成的。后一層面的功能那么通過(guò)觀念寓于審判過(guò)程而發(fā)揮，即經(jīng)由審判，將特定觀念得以多種方式宣揚(yáng)，且經(jīng)過(guò)日常的反復(fù)性的司法活動(dòng)加以強(qiáng)化，從而外化于社會(huì)群眾的內(nèi)心之中，引導(dǎo)其行為循主流價(jià)值觀而為。但究其實(shí)質(zhì)，它是法律地位對(duì)等之主體（包括個(gè)人、組織和政府）以法院制度為中介和載體舉行利益表達(dá)與整合，從而協(xié)調(diào)關(guān)系、和平解決沖突，最終達(dá)成治理性整合效果的方式。不但如此，法制社會(huì)的法院通過(guò)制度運(yùn)作，還力求達(dá)成對(duì)司法制度“合法性”的廣泛認(rèn)同，以及對(duì)整個(gè)社會(huì)主流價(jià)值與觀念的整合性認(rèn)同。因此，法律與法院以社會(huì)共同價(jià)值觀念為根基，履行著推動(dòng)群體生活協(xié)調(diào)一致的任務(wù)。

（二）權(quán)力制約功能

現(xiàn)代法治社會(huì)中法院最為重要的獨(dú)特功能可能在于權(quán)力制約功能。舉凡現(xiàn)代型法院，出于對(duì)人性惡的防范及對(duì)公民權(quán)利保障的考慮，都在確定程度上具備對(duì)其它國(guó)家權(quán)力的制衡功能。

概括而言，法治社會(huì)的法院的制約功能主要以二種形式發(fā)揮：

1．違憲審查或稱司法審查，它是法院通過(guò)司法程序來(lái)審查和裁決立法和行政機(jī)關(guān)制定的法律、法令以及行為是否違反憲法的一種權(quán)力。從權(quán)利的視角來(lái)看，享有申請(qǐng)司法審查的機(jī)遇也是公民的一項(xiàng)根本權(quán)利，司法審查是公民藉以防止國(guó)家權(quán)力未經(jīng)法定正值程序而對(duì)其合法權(quán)利造成損害的有效手段。違憲審查的理論依據(jù)是現(xiàn)代社會(huì)與國(guó)家所推行的憲政主義。由民選代表組成的立法機(jī)關(guān)所制定的憲法是現(xiàn)代社會(huì)中人們的精神圖騰，具有最高法律效力，法律、法令和政府行為都不得同憲法相抵觸。而法院作為司法機(jī)關(guān)，是憲法精義的守護(hù)人，為了案件的公正裁判，有責(zé)任解釋法律包括憲法。正如漢密爾頓所言：“解釋乃是法院的正值與特有的職責(zé)——對(duì)憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。假設(shè)二者間展現(xiàn)不成調(diào)和的分歧，自以效力及作用較大之法為準(zhǔn)。因此，法院務(wù)必有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)?！鄙暄灾?，司法審查權(quán)是對(duì)法律適用起抉擇作用的司法職權(quán)符合規(guī)律的產(chǎn)物，是現(xiàn)代司法權(quán)的精華，以至于埃爾曼認(rèn)為，“司法上對(duì)法律的拒絕適用以及這種權(quán)威的程度和范圍可視為司法獨(dú)立程度的指示器?！?/p>

迄今為止，違憲審查有二種概括方式。一種是抽象審查，即脫離概括爭(zhēng)議案件而對(duì)法律、法令的事前審查，法國(guó)即屬此類。法國(guó)憲法規(guī)定政府機(jī)構(gòu)組織法和議會(huì)兩院規(guī)章在施行前，應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查。另外，對(duì)一般法律條文可能違憲，可由總統(tǒng)、總理、兩院議長(zhǎng)，60人以上的國(guó)民議會(huì)議員或6人以上的參議員提請(qǐng)憲法委員會(huì)舉行違憲審查，總統(tǒng)、兩院議長(zhǎng)亦可以將可能違先的條約提請(qǐng)違憲審查。另一種審查方式是通過(guò)審理概括案件舉行司法審查，這種附帶性審查方式既為普遍法院所運(yùn)用，也為憲法法院所適用，當(dāng)在憲法法院審判時(shí)所運(yùn)用時(shí)，稱為“憲法性控訴”。美國(guó)、加拿大等國(guó)家可歸于此列。

鮮明，當(dāng)違憲審查權(quán)交諸法院行使時(shí)，法院的地位便大大提升。假設(shè)說(shuō)法律的傳統(tǒng)地位僅是糾紛解決機(jī)關(guān)，那么違法審查功能便使法院上升為政治機(jī)構(gòu)，且獲得一種對(duì)行政、立法機(jī)關(guān)更加是立法機(jī)關(guān)的俯視地位，由于僅僅依據(jù)憲法來(lái)審查法律，便使以司法為準(zhǔn)那么的法院獲得一種在傳統(tǒng)體制下難以想象的地位。假設(shè)普遍、經(jīng)常運(yùn)用這種權(quán)力，法院那么可能變?yōu)椤俺?jí)立法機(jī)關(guān)”，當(dāng)然，實(shí)踐中這種處境不成能展現(xiàn)且一旦有展現(xiàn)苗頭，便會(huì)遭到立法部門(mén)和社會(huì)的反對(duì)。譬如當(dāng)美國(guó)最高法院在本世紀(jì)三十年頭頻頻反對(duì)國(guó)會(huì)通過(guò)的新政法案時(shí)，便是如此。

2．行政審判

行政審判是對(duì)因政府或非政府的行政管理人員、機(jī)構(gòu)的行政行為違法、失職、越權(quán)、未遵守法定程序或有其它不當(dāng)，從而造成公民、組織權(quán)益損害引發(fā)的各種案件的審判。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，更加是國(guó)家功能從傳統(tǒng)的“警察國(guó)家”向“福利國(guó)家”轉(zhuǎn)型之后，行政權(quán)力的擴(kuò)張便日趨突出。相應(yīng)，進(jìn)犯公民權(quán)利的事例更易發(fā)生。因應(yīng)此種處境，加強(qiáng)制約包括司法制衡便理所當(dāng)然。因此當(dāng)發(fā)生了行政主體和行政相對(duì)人之間的糾紛不能由雙方自行解決或自行解決可能損害行政相對(duì)人權(quán)益之時(shí)，行政審判就應(yīng)運(yùn)而生。據(jù)考察，對(duì)美國(guó)最高法院來(lái)說(shuō)，審查行政行為已成為一項(xiàng)最重要的活動(dòng)：全部受理的案件中約有三分之一與這類問(wèn)題有關(guān)，而嚴(yán)格意義上的憲法問(wèn)題判決只占最高法院務(wù)必受理案件的四分之一。法律制度的明顯趨向是費(fèi)盡心力打擊令人反感的對(duì)行政自由處置權(quán)專斷任性的濫用。

現(xiàn)代法治社會(huì)中法院的行政裁判可以兩種模式舉行：一種是普遍法院審判式，即由常設(shè)的對(duì)刑、民案件行使一般管轄權(quán)之普遍法院從事行政審判,另一種是特意行政裁判機(jī)構(gòu)審判式，即在普遍法院外專設(shè)審判行政案件的司法機(jī)構(gòu)。專設(shè)行政裁判機(jī)關(guān)行使行政裁判權(quán)的理由首先在于行政活動(dòng)的獨(dú)特性，這種獨(dú)特性使普遍法院法官難以完全正確理解與處理，因而有必要專設(shè)行政裁判機(jī)關(guān)，由熟諳行政處境者承擔(dān)法官。其次也有著司法權(quán)進(jìn)犯行政權(quán)的歷史淵源。這正是法國(guó)、德國(guó)設(shè)定行政法院的初旨。與此不同，由普遍法院審判行政案件既存在由于國(guó)家職能分立與調(diào)配過(guò)程中，司法取得較前優(yōu)越位置的理由，也有政制設(shè)計(jì)強(qiáng)調(diào)法院充任政府與人民糾紛之仲裁者和政府權(quán)力監(jiān)控者的思想。但無(wú)論如何，二種模式最終都通向權(quán)力制約的共同目標(biāo)，法國(guó)行政法院正由于此才逐步獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)而成為實(shí)質(zhì)上的行政行為之司法操縱機(jī)構(gòu)。

（三）公共政策的制定功能

所謂公共決策，在本質(zhì)上屬于旨在解決或處理社會(huì)、經(jīng)濟(jì)或政治問(wèn)題的政府行為，它表示在政治過(guò)程中形成的目標(biāo)，反映決策聯(lián)盟期望的社會(huì)結(jié)果，也反映決策者認(rèn)為可以用來(lái)取得這些結(jié)果的手段，在政治學(xué)理論中，公共事務(wù)之決策往往被視作特定政治實(shí)體的最高權(quán)威或權(quán)威機(jī)關(guān)之專有權(quán)力。在現(xiàn)代社會(huì)，人們那么更多關(guān)注行政、立法部門(mén)的決策活動(dòng)。然而，問(wèn)題在于，法院是反對(duì)策，在什么程度上決策呢？

在現(xiàn)代法治社會(huì)中，法官獲得了確定程度的決策參與權(quán)，它有權(quán)通過(guò)審理案件的方式參與超出所審案件的宏觀事務(wù)決策過(guò)程。

關(guān)于現(xiàn)代法院的決策功能，首先需要指出的是，它是與其法律解釋行為有機(jī)勾連在一起的。如前所述，法治社會(huì)容許法官自由裁量權(quán)的存在，自然也就不成能排斥法院政策制定功能的發(fā)揮。法官在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)填補(bǔ)法律漏洞，或者在法律規(guī)定不明確或相沖突以及在舊法落后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)，根據(jù)社會(huì)正義、衡平理念、法律原那么等舉行創(chuàng)造性解釋或創(chuàng)制新判例，其裁決早已超出某一概括案件的范疇，對(duì)該糾紛所涉及到的社會(huì)問(wèn)題的解決思路和解決方式產(chǎn)生了牽扯效應(yīng)，影響到相關(guān)領(lǐng)域的政策制定和執(zhí)行。法院的這種政策制定功能伴隨著與環(huán)境污染有關(guān)的公害訴訟、消費(fèi)者訴訟、納稅人訴訟等現(xiàn)代型訴訟的展現(xiàn)而日益凸顯出來(lái)。

所謂現(xiàn)代型訴訟，是指圍繞在公共利益產(chǎn)生的糾紛根基上形成的訴訟。對(duì)此，法院在審理和判斷時(shí)往往缺乏可資適用的法律，而務(wù)必基于法律精神和社會(huì)正義作出裁判。現(xiàn)代型訴訟與傳統(tǒng)型訴訟之間的重大區(qū)別，劉榮軍教授認(rèn)為主要表現(xiàn)在三方面：一是訴訟主體上，傳統(tǒng)訴訟中，糾紛當(dāng)事人主要是個(gè)人和一般的商業(yè)組織，而且他們的氣力比較關(guān)系差距不大，而現(xiàn)代型訴訟的糾紛當(dāng)事人一方更加是被告方多為國(guó)家或在社會(huì)上具有重要影響的公共團(tuán)體或大企業(yè)，以致原、被告雙方之間氣力比較懸殊。加之，由于公共事業(yè)涉及面較寬，所以原告也往往人數(shù)眾多，從而形成有相當(dāng)規(guī)模的集團(tuán)訴訟。二是在苦求救濟(jì)的內(nèi)容方面，傳統(tǒng)訴訟中，原告苦求主要是對(duì)損害之賠償、恢復(fù)原狀或是確認(rèn)和恢復(fù)權(quán)利；現(xiàn)代訴訟已不局限于此，原告還往往要求公共團(tuán)體、企業(yè)及國(guó)家修改、變更有關(guān)政策和事業(yè)規(guī)?；虿扇∮行У姆婪洞胧?，制止損害的展現(xiàn)或擴(kuò)大；甚至遏止被告再?gòu)氖掠嘘P(guān)活動(dòng)（即所謂的“遏止型訴訟”），而且，原告要求遏止的被告侵權(quán)的性質(zhì)及形態(tài)已經(jīng)從傳統(tǒng)訴訟的特定且可視的程度逐步向不確定且熟悉困難的方向進(jìn)展，即從物體方面的侵權(quán)向精神侵權(quán)轉(zhuǎn)變了，如噪音污染訴訟等。三是作為訴訟根基的糾紛所涉及利益的差異。傳統(tǒng)訴訟的根基及糾紛本身涉及的利益關(guān)系以個(gè)人利益為中心，所以其影響范圍主要涉及當(dāng)事人及其周邊有關(guān)系的人，而現(xiàn)代型訴訟中，對(duì)立的利害關(guān)系具有公共性和集合性，因此其牽扯范圍呈現(xiàn)廣域化和規(guī)?；?。鑒于現(xiàn)代型訴訟的特征，法院認(rèn)定事實(shí)、作出裁判的工作就務(wù)必因應(yīng)訴訟爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)社會(huì)化的要求，從簡(jiǎn)樸的適用法律向具有確定預(yù)料未來(lái)作用的政策制定性工作擴(kuò)展，以便在新形勢(shì)下實(shí)現(xiàn)法院正統(tǒng)性維持策略的轉(zhuǎn)變。

不僅如此，大量國(guó)家的法官如印度最高法院首席法官P·N·伯格瓦蒂還認(rèn)為，司法能動(dòng)主義是在一種民主制度中的司法程序的無(wú)可否認(rèn)的特征，司法決策功能與現(xiàn)代的民主制度具有契合性，問(wèn)題的關(guān)鍵只是允許一名法官擁有司法能動(dòng)主義的程度和范圍是什么。

其次，法治社會(huì)中法院的公共政策制定功能通常是以兩種方式即消極否決式與積極斷定式得以發(fā)揮的。

消極否決式由來(lái)已久。它通過(guò)宣布一項(xiàng)法律、法令、政策或行為違法無(wú)效來(lái)干預(yù)公共政策。換言之，它是通過(guò)否決由其它機(jī)構(gòu)業(yè)已制定出的公共政策的方式，來(lái)說(shuō)明自己之政策觀。聯(lián)邦德國(guó)憲法法院1975年關(guān)于人工流產(chǎn)的判決，即以消極方式影響到人工流產(chǎn)問(wèn)題的處理。在此項(xiàng)判決，法官所認(rèn)為1974年由社會(huì)自由主義政府通過(guò)法律允許在懷孕頭三個(gè)月舉行人工流產(chǎn)，是不妥當(dāng)，法院裁定國(guó)家應(yīng)當(dāng)盡可能通過(guò)刑法養(yǎng)護(hù)胎兒生命。埃爾曼就指出，假設(shè)僅從數(shù)字上看，德國(guó)憲法法院已宣布違憲的聯(lián)邦和州的法令的數(shù)量已使它被描述為“司法能動(dòng)主義的恣肆”。在為數(shù)不多的處境下，該法院曾實(shí)際上強(qiáng)迫行政機(jī)構(gòu)或議會(huì)修改或變更了主要政策。在英國(guó)，1992年八月在梅杰領(lǐng)導(dǎo)下的保守黨政府抉擇關(guān)閉煤礦裁減至10個(gè)，但英國(guó)高等法院還是裁定政府的舉措非法和不合理。可以說(shuō)，以否決方式干預(yù)公共政策由來(lái)已久，也相當(dāng)普遍（換個(gè)角度看，它不過(guò)是權(quán)力制約功能的另一種表述而己）。

同樣，通過(guò)解釋?xiě)椃ɑ蛑贫ǚǖ确e極主動(dòng)形式創(chuàng)立政策雖不像消極方式運(yùn)用得那樣頻繁，但也歷史悠久。二十世紀(jì)之前的美國(guó)法院通過(guò)對(duì)憲法的解釋，以一系列判決進(jìn)展了公共決策。早期美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決，包括1803年馬伯里訴麥迪遜。（最高法院對(duì)國(guó)會(huì)的司法審查），1816年馬丁訴享特承租人（最高法院對(duì)州法院的審查），1819年麥庫(kù)洛克訴馬里蘭州（聯(lián)邦法的最高效力），以及1824年吉本訴奧格登（聯(lián)邦對(duì)州際通商的管理），均為國(guó)家根本判例。它們扶助界定了聯(lián)邦體制的特征、政府的權(quán)力以及推動(dòng)了美國(guó)強(qiáng)調(diào)商業(yè)的趨勢(shì)。這些領(lǐng)域的政策是由最高法院通過(guò)對(duì)憲法的解釋而創(chuàng)立的全新政策，它們對(duì)美國(guó)政府和社會(huì)的總體影響等同于，甚至超出最高法院今天所作的有爭(zhēng)議的判決。至于二十世紀(jì)更加是50年頭厄爾·沃倫承擔(dān)聯(lián)邦最高法院首席大法官時(shí)最高法院所作出的一系列自由主義色調(diào)濃重的判決，實(shí)際上主要是在民權(quán)和刑事法領(lǐng)域內(nèi)，正是在這兩個(gè)領(lǐng)域，沃倫法院積極主動(dòng)、廣泛深入地參與甚至有時(shí)是主導(dǎo)了公共決策。在消釋種族隔離尤其是教導(dǎo)領(lǐng)域的種族隔離問(wèn)題方面，最高法院的作用更為突出。在1954年作出布朗案判決后，最高法院和下級(jí)法院還作出一系列判決確保種族融合。在1970年，聯(lián)邦地方法院法官麥克來(lái)倫還下令用汽車接送學(xué)生。在這里，法院扮演的角色當(dāng)然不止于規(guī)定政府不能做什么，更重要的規(guī)定了政府理應(yīng)干什么，采取何種方式去干。因而誠(chéng)如美國(guó)政治學(xué)家安德森所言：法院闖入了大量社會(huì)和政治活動(dòng)領(lǐng)域。圍繞于此，美國(guó)各界已經(jīng)開(kāi)頭“司法克制主義”與“司法能動(dòng)主義”孰對(duì)孰錯(cuò)的強(qiáng)烈討論。

當(dāng)然，美國(guó)的作法對(duì)比特殊，最高法院在一國(guó)政府體制中發(fā)揮如此重要之作用，舉世無(wú)二。雖然我們應(yīng)當(dāng)留神，宛如瑞典學(xué)者K·A·英戴爾所指出的，近年來(lái)歐洲一個(gè)好玩的政治現(xiàn)象是政治生活的‘司法化’，決策和政治責(zé)任從國(guó)會(huì)向司法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移。但是，我們也務(wù)必同時(shí)看到，大多數(shù)西方國(guó)家都只有確定程度的消極否決式政策制定權(quán)，只有少數(shù)國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)才具備確定的主動(dòng)式?jīng)Q策權(quán)力，但皆無(wú)法與美國(guó)最高法院相對(duì)比。且法國(guó)的憲法委員會(huì)是在一九七一年以后才逐步活躍，德國(guó)的憲法法院也是二戰(zhàn)后才發(fā)揮作用的，而英國(guó)根本上缺乏對(duì)立法的否決權(quán)，只有對(duì)行政有確定的制衡權(quán)力，但也很難看到對(duì)宏觀政策的參與，甚至有些國(guó)家，如日本，雖然二戰(zhàn)以后賦予最高法院司法審查權(quán)力，但在五十年來(lái)的司法實(shí)務(wù)中，最高法院長(zhǎng)期奉行“司法克制主義”，對(duì)訴之門(mén)前的大量案件以屬于政治問(wèn)題為由回避，因而，法院的公共政策功能不能高估。

尤其需要指出的是，三分法政體終究是現(xiàn)代憲政的根本內(nèi)核，同時(shí)，考慮到法院自身的特性和條件所限，我們認(rèn)為，高度發(fā)揮法院的決策功能是不成能的，也得不到允許。法院即或參與決策，也與立法、行政機(jī)構(gòu)的政策制定不同。其一，司法的特性抉擇了法院只能是被動(dòng)的、帶有憑借性的決策者。法院不能主動(dòng)探索案件，而只能“坐堂問(wèn)案”，因而，法官無(wú)法主動(dòng)制定政策，只能等待當(dāng)事人把案件提交于己而受邀加入，這就與行政、立法部門(mén)主動(dòng)決策、自由裁量的處境不一致。其二，司法權(quán)的有限性抉擇了司法決策范圍的有限性。法院的審判范圍僅限于當(dāng)事人起訴的案件，與立法或行政決策相比，法院決策的范圍小得多。例如，法官并不加入基建和高科技的政府工程，法院決策的領(lǐng)域傳統(tǒng)上往往與純法律領(lǐng)域有關(guān)，如契約的效力等