國民待遇制度與我國外資法律對策研究一

國民待遇制度與我國外資法律對策研究一柴海濤中國加入世貿組織后，如何遵循WTO規(guī)則，進一步改善投資環(huán)境，健全法律制度，繼續(xù)執(zhí)行積極、合理、有效的外國投資政策，在經(jīng)濟全球化進程中趨利避害，為我國經(jīng)濟建設服務，是外經(jīng)貿工作的重要發(fā)展戰(zhàn)略之一。外資領域的國民待遇制度，是當前政府、企業(yè)都十分關心的熱點問題。從理論和實踐兩個層面上全面把握和準確理解國際法上的國民待遇規(guī)則，有助于我們深入了解WTO立法體系，在新形勢下的外資促進與管理中有針對性地開展工作。一、國民待遇的歷史演進(一)國民待遇的緣起和演進國民待遇是傳統(tǒng)的外國人待遇制度之一，其基本含義指與本國有特定關系的外國人享有和承擔與本國國民平等的民事權利與義務的制度。即東道國通過國內立法或簽訂國際條約承諾給予外國人所享有的民商事權利，不得低于本國國民所享有的同等權利。國民待遇法律概念的提起，是國際經(jīng)濟交往漫長歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物。它的產(chǎn)生和發(fā)展與社會政治、經(jīng)濟、文化等有著密切聯(lián)系。在商品經(jīng)濟尚不發(fā)達，國家與國家之間基本處于自給自足、閉關自守的奴隸社會和封建社會時代，對外國人通常采取歧視待遇。如奴隸制時期的古羅馬“市民法”只賦予羅馬公民以某些特權，卻拒絕給予其他遙遠行省的居民，否認了外來人口可以在羅馬境內享有羅馬市民的各種權利。而到了國際間民商事活動和交流日益頻繁，商品經(jīng)濟日趨發(fā)達的后封建主義和前資本主義時期，伴隨著現(xiàn)代國家體系的形成，國民待遇就開始為各國采用與確認。據(jù)學者考證，國民待遇萌芽于中世紀后期，17世紀時，已有國家通過雙邊條約互相給予對方特定客體的國民待遇。1688年7月丹麥和荷蘭的初步協(xié)議(PreliminaryTreaty)，被認為是關于最早的一個有關國民待遇的雙邊協(xié)議?，F(xiàn)代國家國內法中最早確立國民待遇原則的是1804年《法國民法典》。法典第一章第十一條列明：“外國人在法國享有與其本國根據(jù)條約給予法國人的同樣的民事權利”。正是這一經(jīng)典性的條款明確無誤地宣告了外國人可以與本國人享有對等權利，從而成為各國效法的濫觴。由于國民待遇規(guī)則經(jīng)過國際雙邊條約后可以直接與國內法相聯(lián)系，使得外國人在內國享受的待遇可以比照國內法具體適用，因而具備了明確的適用標準，較之“公平合理待遇”等極為彈性的原則性條款要實用得多，所以后來很快得到推廣，逐漸為各國國內立法及國際條約中所采用。隨著國際間政治、經(jīng)貿、文化交往規(guī)模的擴大，國際民商事法律關系在現(xiàn)代社會中日益復雜。由此反映在國際法實踐中，國民待遇的含義漸次豐富，適用范圍日漸廣泛，國民待遇從民事權利范疇擴大到經(jīng)濟貿易領域。在具體適用范圍和對象上，從主要適用于外國自然人的出入境管理和民事權利，逐漸引申到經(jīng)濟生活諸多方面，涉及投資、貿易、船舶遇難施救、申請發(fā)明專利權、商品注冊、版權以及民事訴訟等民商事法律領域。及至當今經(jīng)濟全球化浪潮席卷世界，貿易與投資自由化理論與實踐勢如破竹的情勢下，國民待遇更加普適化，開始大量滲透到傳統(tǒng)公法領域。具體表現(xiàn)在各國國內外貿法典中越來越多地突出國民待遇的內容，以迎合經(jīng)濟全球化的趨勢;國際法領域也越來越多地就國民待遇問題在雙邊條約和國際公約中予以規(guī)范。其中最為知名的當屬1948年1月1日起“臨時適用”的《關貿總協(xié)定》(GATT)，總協(xié)定第三條規(guī)定了多邊貿易中的國民待遇，成為后來多邊經(jīng)濟貿易往來廣泛引用的基本原則。烏拉圭回合達成的1994年GATT總協(xié)定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公約，從國際公法的角度對國民待遇在國際投資、服務貿易、知識產(chǎn)權等領域提出了新的要求。國民待遇適用范圍和內容的演進更加豐富多彩。濟領域的企業(yè)取得持久利益的投資，并對企業(yè)的經(jīng)營管理有較大的有效控制權。FDI的這個特點，使得外資國民待遇的法律規(guī)范在很大程度上介入了除民商法之外的東道國市場運行法、國家經(jīng)濟調控法等經(jīng)濟法、行政法領域。這是因為FDI是外國資金、物權、公司股份、知識產(chǎn)權等形式進入東道國的行為，跨國投資從投入到退出是一種持續(xù)性很長的過程，此期間外資始終處在不同的經(jīng)濟環(huán)境、法律環(huán)境、乃至政治、文化環(huán)境之下發(fā)展，涉及投資保護的待遇問題就變得異常敏感，成為國際投資法中的關鍵問題。從民商法等私法的角度看，待遇問題涉及外國人(法人)的民事法律地位;從國家對經(jīng)濟運行宏觀調控的公法角度看，則構成外國投資者與東道國行政法和經(jīng)濟法的管理被管理法律關系。各國在外資國民待遇方面的立法和制度規(guī)范，主要體現(xiàn)在國內外資法規(guī)和雙邊投資保護協(xié)定中，國際公約作為國際法的重要淵源，對此也多有規(guī)定，由是構成了國民待遇制度較完整的法律框架體系。(二)外資國民待遇適用范疇的演變由于直接投資對東道國既有積極的一面又有消極的一面，投資國以及投資者與東道國之間的矛盾和糾紛不斷增多。各國在維護本國利益時，總是在國民待遇的基本原則下進行各項論辯與討價還價，由此產(chǎn)生種種關于國民待遇的理論與實踐。在這個意義上，“國民待遇”更像國際私法中的“公共利益”原則，抽象的基本原則在現(xiàn)實生活中存在著豐富多樣的法律實踐。從1959年西德與巴基斯坦簽訂世界上第一個雙邊投資保護協(xié)定以來，雙邊投資保護協(xié)定很快成為國家之間保護外資的主要法律形式?？偫ǘ?，雙邊投資協(xié)定往往列出“待遇”專門條款，用以明確雙方在何等適用范圍內采用何等待遇，比如國民待遇，或最惠國待遇、或優(yōu)惠待遇、或公平合理待遇。除此之外，在其他諸如對投資和投資活動的定義、對投資的鼓勵與保護、投資的轉移、剝奪與補償、爭端解決等方面，均不同程度地涉及國民待遇問題。由于各國出于對本國經(jīng)濟利益得失的考量，在國民待遇標準的認定方面往往分歧很大，此時僅僅依靠雙邊協(xié)定已經(jīng)無法解決問題。為此，各國政府之間和非政府組織之間曾作出多方努力，試圖建立一個綜合性的多邊投資框架體系，對國際投資中諸多重要法律問題作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但一直到TRIMs協(xié)定出現(xiàn)以前，因各方分歧過大未能取得重大進展。不過，圍繞外資待遇問題，仍然可以從中看出各國對外資待遇的認識不斷深化和發(fā)展的軌跡。20世紀五六十年代，當發(fā)展中國家試圖建立起自己獨立的民族經(jīng)濟時，國民待遇主要被發(fā)展中國家操諸手中，強調要求外國投資者的法律地位不得高于東道國國民，它們往往要求外國投資應與國內投資者處以相同待遇，將國民待遇作為反對發(fā)達國家投資者特權的利器。八九十年代，當經(jīng)濟全球化成為歷史發(fā)展趨勢，發(fā)展中國家急于引進外資、提高經(jīng)濟增長力時，國民待遇理論則主要被發(fā)達國家利用，同樣以外國投資應與內國投資待遇相同，否則會有違公平公正，有礙國際經(jīng)貿發(fā)展為理由，以期提升外國投資和投資者的待遇和地位，作為在發(fā)展中國家資本擴張的“準入工具”。這種理論武器的易手和國際論辯的攻防轉換，鮮明地說明了國民待遇制度在平衡國家之間利益沖突中所起到的重要作用?？傮w上而言，現(xiàn)有國際法