論監(jiān)護責任能否約定推定轉移

文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業(yè)解決您的法律問題論監(jiān)護責任能否約定推定轉移——以學校有無監(jiān)護責任問題為焦點黃龍廣西警官高等?？茖W校教授一、問題的提出1998年11月20日早，北京私立博文學校高一學生張沖在校與走讀生董某發(fā)生口角，后被董某毆打傷及下腹部、襠部。經醫(yī)療診斷，張沖左睪丸破裂、左陰囊血腫，雙側睪丸包膜下充血、陰囊血腫，不得不做“左側部分睪丸、輸精管和附睪切除手術及修補手術”。術后，張沖身體一直未痊愈。1999年3月21日，年僅16歲的張沖服用大量“心律平”自殺身亡。死前，張沖曾多次擔心地問其父親：“我會不會成為小太監(jiān)?”2001年5月，張沖父母以民事賠償案由訴至北京市第一中級人民法院，要求學校賠償經濟和精神損失300萬元。2000年月12月15日，該案的民事賠償一審告結，市一中院判決博文學校賠償張沖父母因張沖人體損傷造成的經濟損失4萬余元，賠償精神撫慰金2萬元。法院一審認為，張沖受到傷害，博文學校負有管理不善的責任，對張沖由此造成的經濟損失及對張沖父母造成的精神損害，學校應酌情予以補償。博文學校雖在招生簡章中稱其系寄宿學校，但不因張沖寄宿學校而產生監(jiān)護義務的轉移，博文學校與張沖之間系一種管理與被管理的關系，原告要求博文學校對張沖承擔監(jiān)護責任，沒有法律依據，不予支持，但學校應承擔管理不善的責任。張沖父母要求的180萬元精神損失費過高，對過高部分法院不予支持。判決博文學校賠償張沖父母經濟和精神損失費共6萬余元。對于這一判決，張沖的父母表示不服并向北京市高級人民法院提起上訴。2001年7月25日，北京市高級人民法院對該案作出終審判決：博文學校給予張昭夫婦精神撫慰金增至8萬元，賠償因張沖人體損傷造成的經濟損失4.8萬元，給付張昭夫婦相關合理損失費1.5萬元，退還張沖贊助費學雜費2.7萬元。市高級法院認為，原審法院判決僅認定博文學校與張沖之間系管理與被管理的關系，博文學校應在加害人賠償范圍內酌情予以補償不當，且確定賠償范圍及計算賠償數(shù)額有誤。除加害人董某應承擔相應的賠償責任外，博文學校同時亦應承擔對張沖受到侵害和董某實施侵害的監(jiān)護不力的賠償責任。監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人。博文學校在招生簡章中承諾：封閉式管理，老師24小時伴讀。張昭夫婦據此將孩子送往該校寄宿學習，應視為家長將未成年子女的部分監(jiān)護權委托給學校，學生在注冊登記和交費后委托關系成立，學校對未成年學生應承擔部分監(jiān)護職責，由此即產生了學校要保證張沖在校期間人身安全的監(jiān)護責任。另據了解，1999年8月，董某已被房山法院判處有期徒刑一年零六個月(綜合2000年12月16日、2001年7月26日《北京晨報》、2001年7月26日《法制日報》和2001年7月31日《北京青年報》相關報道)。此案從起訴開始，一直受到各種媒體的追蹤與關注，教育界、法律界人士對法院的一、二審判決也有不同反應。此案雖已劃上了句號，但案中涉及的學校中。這些場所多實行封閉管理，學生在校寄宿，家長不可能行使監(jiān)護權，出了問題，責任當然在學校。家長雖是學生的法定監(jiān)護人，但學生在校期間應由學校行使臨時監(jiān)護人的權利和責任，校方應該擔負教育、保護、管理的職責,應該承認這種未成年人實際監(jiān)護權的轉移。教師們則有不同的看法：學生在學校發(fā)生事故或出現(xiàn)意外是難以避免的，這是學校和教師都不愿意看到的事情。問題是，社會往往把受害學生作為同情對象而忽視學校權益的保護，把責任全部推給學校，這顯然是一個法律誤區(qū)。這一問題解決得不好，將構成制約學校教育健康發(fā)展的障礙并演變?yōu)閲乐氐纳鐣詥栴}。值得注意的是，在與案件處理及問題沒有利害關系的法學界和司法界，同樣存在著兩種相互對立的認識與主張。在對張沖一案的審理中，一、二審法院的判決也體現(xiàn)出完全不同的審判思維與理念。在對該案的討論中，法學法律界人士也就學校責任是否屬監(jiān)護責任等問題發(fā)生過激烈的觀念沖突與思想交鋒。北京京濤律師事務所許文勝律師認為，監(jiān)護權的轉移是肯定存在的。根據有關司法解釋，這種監(jiān)護責任的委托在法律上是承認的，即未成年人被送入學校，家長與學校是一種監(jiān)護權的委托和被委托關系。中國政法大學教授楊振山則認為：未成年人的父母或者依法確定的監(jiān)護人對未成年人行使法定監(jiān)護職責，此職責不因學生入學而免除或者轉移給學校。學校則是國家法定的教育機構，我國實行九年制義務教育制度，學校與學生的關系是一種管理與受管理的關系，學校負有對學生進行管理的職責，其中理應包括對學生的人身安全與健康的照管義務，這種義務屬于法定義務，如果學校因過錯未能適當履行該義務，應就其過錯承擔相應的責任(見2001年3月13日《北京日報》)。應當說，監(jiān)護責任能否約定推定轉移這一普遍性問題是很難通過對某一個案的討論而形成正確認識的，因為其內容范圍及其指向的現(xiàn)實問題遠遠超出張沖一案觸及的范圍，但這并不妨礙我們從個案的焦點介入主題的討論。從根本上說，監(jiān)護責任能否約定推定轉移完全取決于一國民法中的監(jiān)護制度性質與監(jiān)護制度的基本設計，其中涉及到法律價值的判斷與取舍，問題的背后還隱藏著復雜的法理分析及思維方法。因此，在法學討論層面上，我們不僅要關注監(jiān)護責任能否約定或推定轉移，更應關注監(jiān)護責任該不該以約定或推定方式轉移這一根本性問題。筆者認為，根據一般法理、我國監(jiān)護制度的體系設計和現(xiàn)行相關立法的具體規(guī)定，監(jiān)護責任可以約定推定轉移的認識及結論是對立法精神的錯誤解讀，監(jiān)護責任的約定推定轉移缺乏充足的法理基礎和法律依據。在張沖一案中，原審法院的判決思路似乎比終審法院的判決更準確地體現(xiàn)了相關民事立法的意圖與精神。三、監(jiān)護責任約定推定轉移的法理障礙在我國，監(jiān)護責任之所以不宜或不能約定推定轉移，主要是因為存在以下三大法理障礙：(一)監(jiān)護的性質決定了監(jiān)護責任不能約定推定轉移?，F(xiàn)代民法理論認為，監(jiān)護作為一種具體民事法律制度，是民事權利義務的結合體。它既表現(xiàn)為民事權利即監(jiān)護權，也表現(xiàn)為特定民事義務即監(jiān)護職責或監(jiān)護義務。只要監(jiān)護人的身份不變，監(jiān)護資格沒有喪失，就不會發(fā)生監(jiān)護責任轉移的情形。依照一般法理，權利可以由權利人依法轉讓或處分，而當事人尤其是義務人對其義務的處分與轉讓在一般情況下法律是不容許的。監(jiān)護的權利義務雙重屬性和不可分離性，意味著監(jiān)護責任的轉移，必須以監(jiān)護權的轉移為前提。另一方面，監(jiān)護權與監(jiān)護職責也具有人身屬性與法定性，而且監(jiān)護責任的轉移與特定當事人如受害人等具有非常大的利害關系。故除非法律有明確規(guī)定或權利人(受害人)同意，監(jiān)護責任是不能由監(jiān)護人約定轉移給非監(jiān)護人以外的其他民事主體的或由有關組織及法院隨意推定轉移給其他主體的。在我國的監(jiān)護制度中，監(jiān)護關系法定的性質決定了監(jiān)護責任的轉移只能詮釋監(jiān)護人變更或改變情形下的監(jiān)護責任承擔主體變更現(xiàn)象，其他種種關于監(jiān)護責任轉移的擴大性解釋都是缺乏法理基礎的。(二)監(jiān)護責任約定推定轉移的理由在法理上無法成立。目前，賴以支持監(jiān)護責任轉移的一般理由是：學生在校學習或寄宿，使家長的實際監(jiān)護權喪失。監(jiān)護人已無法對被監(jiān)護人進行監(jiān)護，此時的監(jiān)護人應為學校。出了問題，法律責任當然在學校。乍聽起來，上述理由似乎成立，然而卻經不起分析與推敲：首先，監(jiān)護的職責是難以離析和轉移的。作為法定的權利義務表現(xiàn)，監(jiān)護事項是十分廣泛的，其要求也是不同的，哪些責任可以分離哪些不能分離在法理和立法上還難以界定;其次，學校根本無力承擔巨大的監(jiān)護職責。監(jiān)護行為種類繁多，既有積極的行為要求即作為，也有消極的行為要求即不作為。將對眾多學生的監(jiān)護轉由學校實施顯然是不切實際的，在某種程度上也是與學校的教育職責存在沖突的;再次，監(jiān)護職責的變更與監(jiān)護人的變更是緊密相連的，而且必須遵守嚴格的法律程序而不能隨意約定或推定變更;最后，監(jiān)護職責和監(jiān)護責任的承擔以監(jiān)護資格為基礎，而不是以監(jiān)護人是否能切實履行監(jiān)護職責為前提。依照我國的監(jiān)護制度，監(jiān)護職責與監(jiān)護責任是法定的，絕不允許當事人約定轉移或有關組織及法院推定轉移。只要監(jiān)護人的身分不變和資格不喪失，監(jiān)護人對被監(jiān)護人造成的民事?lián)p害便應承擔相應的監(jiān)護責任。否則，便會出現(xiàn)監(jiān)護人無故或隨意推諉監(jiān)護責任的問題?！兑庖姟返?1條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對孩子的監(jiān)護權……”這無疑意味著監(jiān)護責任并非以能夠切實享有監(jiān)護權或以具備實際監(jiān)護條件為前提。如果被監(jiān)護人的行為對他人造成不法侵害和損害，不與子女共同生活的監(jiān)護人(父或母)同樣需要依法承擔一定的監(jiān)護責任。(三)現(xiàn)行立法不允許監(jiān)護責任約定推定轉移。傳統(tǒng)民法學認為，監(jiān)護是一種法定的親權。我國民法規(guī)定的監(jiān)護制度中只肯定了法定監(jiān)護而沒有規(guī)定其他監(jiān)護方式，民法教科書中所列的指定監(jiān)護從本質上仍屬法定監(jiān)護的范疇，因為有關組織和法院只能根據法律的規(guī)定監(jiān)護人范圍及程序加以指定而不能隨心所欲地指定，故有關組織或法院根據案件具體情況推定監(jiān)護責任的轉移是沒有法律依據的。目前被援引支持監(jiān)護責任約定轉移觀點的唯一依據是《意見》第22條規(guī)定。但仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，據此得出監(jiān)護責任可以約定轉移的結論其實是對該司法解釋的曲解：(1)解釋中涉及的依照當事人約定轉移的責任是合同責任而不是監(jiān)護責任。轉移責任是有嚴格條件限制的而且只是作為特例出現(xiàn)，只限于監(jiān)護人和被委托人另有約定之特定情形。在一般情況下，即使監(jiān)護人將監(jiān)護職責委托給被委托人，監(jiān)護人仍要對被監(jiān)護人造成的民事?lián)p害承擔監(jiān)護責任。如果當事人之間沒有明確具體且合法的義務、責任轉移約定，則義務與責任都不會發(fā)生轉移。被委托人之所以在有特別約定情形下替監(jiān)護人承擔責任，是由于受合同義務的約束而并非監(jiān)護責任轉移所致。監(jiān)護人將特定監(jiān)護職責委托給受托人后，監(jiān)護職責已轉變?yōu)楹贤x務，責任的性質已因此發(fā)生根本性改變;(2)監(jiān)護職責的轉移與監(jiān)護責任的轉移是兩個不同的概念。根據《意見》第22條監(jiān)護職責可委托給他人的規(guī)定推導出監(jiān)護責任可以轉移的結論，是將監(jiān)護職責與監(jiān)護責任、監(jiān)護責任與非監(jiān)護責任(合同責任)混為一談的錯誤認識;(3)該解釋本身已表明監(jiān)護職責的轉移并不會導致監(jiān)護責任的轉移。《意見》第22條規(guī)定“……被委托人確有過錯的，負連帶責任?！痹谶@里，被委托人承擔的連帶責任性質已清楚地表明：在被委托人有過錯的情況下監(jiān)護人仍應與被委托人共同承擔連帶責任，監(jiān)護人的監(jiān)護責任并未因已將監(jiān)護職責托付他人而消滅。而被委托人應承擔的連帶責任，應理解為過錯責任而非監(jiān)護責任。四、監(jiān)護責任約定推定轉移之利弊分析應當承認，如果單從解決某一現(xiàn)實問題的需要出發(fā)，以立法允許監(jiān)護責任的約定推定轉移并非在理論上沒有可能。問題是，我們不僅要考慮到立法的必要性，更要注重立法的科學性和公正性。在西方一些國家，由于法律允許監(jiān)護人指定監(jiān)護和以遺囑確定監(jiān)護人，監(jiān)護權與監(jiān)護責任的約定推定轉移或許是正常的現(xiàn)象。但我們并不能忽視不同國家監(jiān)護制度之間可能存在的差異，制度差異是衡量監(jiān)護責任能否約定推定轉移的重要法理法律基礎。正如前文所述，監(jiān)護責任的約定推定轉移涉及到制度建構和法律價值判斷與取舍等復雜問題。只有正確權衡監(jiān)護責任約定推定轉移的利弊得失，才能保證立法的科學與公正。監(jiān)護責任的轉移的立法含義變更及其擴大化，從大處看涉及到未成年人合法權益的保護與學校合法權益的協(xié)調問題，并從一個側面推動或制約著教育的發(fā)展。從積極意義上看，肯定監(jiān)護責任約定推定轉移的合理存在似乎有利于保護特殊民事主體尤其是在校學生的合法權益，也利于增強學校的管理意識。但總體上，允許監(jiān)護責任約定推定轉移明顯弊大于利：(1)加大學校的民事風險，制約基礎教育事業(yè)的健康發(fā)展。各類學校是人員構成比較復雜的場所，由于學生人數(shù)眾多，管理力量的相對薄弱，各種民事侵權事件的出現(xiàn)在所難免。在各種教育教學活動中，特別是像野外活動、體育運動、實習和學雷鋒等活動，是有一定的安全隱患的。如果立法規(guī)定監(jiān)護責任可因學生的入學入校而轉移，其結果勢必是將理應由學生的監(jiān)護人承擔的一切民事侵權和其他民事?lián)p害責任推給學校，很容易形成民事風險與民事糾紛沖擊基礎教育和學校正常教學活動的不利局面。由于學校隨時可能面臨各種民事風險并承擔那些無法預知的后果，學校廣泛開展各種與素質教育要求相適應的教學活動的主動性、積極性便很難調動起來，再好的教育方法也難以實施。(2)有悖民法公平原則。按照公平原則的要求，作為未成年人的學生的合法權益保護與作為教育者的學校的合法權益保護都必須得到兼顧，而不應顧此失彼或厚此薄彼。立法規(guī)定監(jiān)護責任可約定推定轉移，其目的不外是將本屬監(jiān)護人承擔的責任轉嫁給學校。這種強加的責任不僅是不適當?shù)?，而且也是不公平的。按照權利義務相一致的公平原則，在一般情況下，只有義務而沒有權利的立法是失之公正的。從法理上看，除非學校自愿承擔，監(jiān)護責任的轉移必須以監(jiān)護權的轉移為前提。從這個角度看，主張監(jiān)護責任的約定與推定轉移，實屬片面公平觀念或思想的反映。允許監(jiān)護責任的約定與推定轉移，未必有利于對受害人的公正保護，尤其是在監(jiān)護人隨意約定變更其他自然人為責任人的情形下。其他責任人承擔責任的能力與監(jiān)護人承擔責任的能力是可能存在差異的，當變更后的責任人承擔責任的能力小于原監(jiān)護人時，就會對受害人形成不利。由此可見，即使是《意見》第22條規(guī)定的責任承擔約定，其公平性和法理依據也是值得商榷的。依照一般法理，責任或義務的轉移，都必須取得權利人的同意。故這種責任承擔約定，由于可能對被害人構成不利且被害人不是約定的主體，對被害人是沒有任何法律約束力的。(3)容易形成法律歧視。有人提出，在國外和我國的香港特別行政區(qū)，全日制寄宿學校未成年人的監(jiān)護權是由學校負責的，如果私立學校出了事故，由校方自己負責。如果是公立學校，則由相關的基金來負責賠償。由此而主張，在有無監(jiān)護責任問題上，應視學校性質不同如公立學校、公益學校和私立學校區(qū)別對待。對于私立學校，應強調監(jiān)護責任的全部轉移，而對于公立學校則僅承擔部份責任。以辦學體制差異從民事立法上區(qū)別對待不同性質的學校責任，無疑會形成新的法律歧視，也是與市場經濟條件下的教育規(guī)律和辦學方針背道而馳的。從公平觀念上看，私立學校不要國家投資，減輕國家基礎教育辦學壓力與負擔，更理應受到立法的重點保護而非歧視。(4)導致法律悖論出現(xiàn)。首先，監(jiān)護責任的約定推定轉移命題本身便是一個法律悖論。從內涵上分析，監(jiān)護責任的約定推定轉移，意味著監(jiān)護責任從原監(jiān)護人那兒轉移到新的監(jiān)護人身上。一旦被監(jiān)護人造成民事?lián)p害，原監(jiān)護人便無責任，但事實卻并非如此;其次，承認監(jiān)護責任的約定推定轉移，在特定情形下也會形成不能圓說的悖論。如同校學生之間斗毆致?lián)p害發(fā)生，學校同時作為侵權行為人和受害人的監(jiān)護監(jiān)護責任承擔者和權利享受者，糾紛雙方賠償?shù)臋嗬统袚r償?shù)牧x務集于學校一身，理應可以相互抵銷，但這顯然也是一個法律悖論。(5)增大立法司法難度。采監(jiān)護責任約定推定轉移說，從客觀上也必然增大立法與司法的難度。從立法層面上分析，監(jiān)護責任的約定或推定轉移，需要解決原有監(jiān)護制度改造、監(jiān)護方式多元化、監(jiān)護關系的雙重或多重化、監(jiān)護責任轉移條件、轉移程序、轉移方式、誰有權推定轉移、轉移多少、轉移的限制、監(jiān)護責任回歸、公平立法和科學立法等一系列復雜的問題。而從司法層面上分析，伴隨監(jiān)護責任轉移的則是法律關系復雜化、民事?lián)p害歸責的復雜化、糾紛范圍擴大、適用法律難度增大和司法操作困難等負面連鎖反應的頻現(xiàn)。監(jiān)護責任約定推定轉移說之所以在法學界有立足之地并對民事司法形成一定影響，從根本上說是因為人們對解決無行為能力人、限制行為能力人的法律保護方法多樣性缺乏正確的認識。監(jiān)護制度只是保護未成年人、精神病人合法權益的民事法律制度之一，除此之外還可以借助其他各種相關民事法律制度和方法對上述兩大特殊群體的利益進行充分的法律保護。依照我國的教育法律、法規(guī)的規(guī)定，監(jiān)督、管理和保護學生是學校必須履行的法定職責(當然，學校的法定監(jiān)管義務或職責與監(jiān)護人的監(jiān)護職責在范圍、要求和法律責任承擔等方面是存在本質區(qū)別的，它只是在某些具體事項上與監(jiān)護事項相同或類似)。在這個意義上說，主張監(jiān)護職責的約定推定轉移似乎并無必要甚至是多此一舉。與其主張監(jiān)護責任約定推定轉移，不如直接運用過錯學說和過錯責任制度解決相關問題，這比借助監(jiān)護責任約定推定轉移說更科學、更公正