論建構(gòu)行政主體的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任制

PAGE2PAGE5論建構(gòu)行政主體的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任制——健全行政賠償制度的設(shè)想TOC\o"1-3"\h\z問題的提出 2一、原理論 2（一）國家賠償?shù)谋举|(zhì)：代己責(zé)任還是自己責(zé)任 2（二）國家賠償?shù)睦碚摶A(chǔ) 5（三）國家賠償?shù)臍w責(zé)原則 10（四）國家賠償?shù)牧⒎ㄆ瘘c(diǎn) 20（五）國家賠償?shù)膬r(jià)值取向 21（六）國家賠償?shù)娜齻€(gè)關(guān)系 211、國家和國家工作人員的關(guān)系 212、財(cái)政機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的關(guān)系 223、具體行政主體的財(cái)產(chǎn)和國家財(cái)產(chǎn)的關(guān)系 22二、淵源論 22（一）國家賠償?shù)陌l(fā)展歷程 22（二）當(dāng)代國家賠償責(zé)任的類型和內(nèi)容 25（三）國家賠償?shù)陌l(fā)展規(guī)律和趨勢 39（四）國家賠償主體財(cái)產(chǎn)方面的改革 39三、本體論 39（一）行政主體獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)涵 39（二）獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的特征 39（三）獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的主體 39（四）獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的客體 39（五）獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容 39（六）獨(dú)立財(cái)產(chǎn)與國家行政賠償 39四、價(jià)值論 39（一）方法論價(jià)值 39（二）理論價(jià)值 39（三）社會價(jià)值 39問題的提出在我國的行政賠償制度方面，行政主體承擔(dān)的法律責(zé)任有特定的含義，它包括一定的實(shí)體法律責(zé)任，也包括程序上的法律責(zé)任，但并不包括行政上獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。行政主體做出違法具體行政行為，侵害相對人的合法權(quán)益，需要行政賠償時(shí)，行政主體僅僅是形式上的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，實(shí)際上的財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任是由國家承擔(dān)，通過各級財(cái)政支付實(shí)現(xiàn)的。這一體制帶來許多現(xiàn)實(shí)的或者隱含的問題，首先，既然做出違法具體行政行為的行政主體，并不最終承擔(dān)賠償責(zé)任，做出違法具體行政行為的國家工作人員，并不直接、全部承擔(dān)賠償責(zé)任，那么行政主體及其工作人員規(guī)范執(zhí)法、行政主體監(jiān)督其工作人員的主動(dòng)性，必然會受到一定的影響，這從根本上不利于保障依法行政；其次，國家的財(cái)政主要源于人民的稅收，那么讓納稅人最終承擔(dān)違法具體行政行為的賠償責(zé)任，合理性何在？再次，行政主體的收入主要是財(cái)政撥款的經(jīng)費(fèi)，而經(jīng)費(fèi)大多是專門用于維持正常開支，支付賠償款，是否影響行政機(jī)關(guān)的正常工作，進(jìn)而影響公共利益？一、原理論（一）國家賠償?shù)谋举|(zhì)：代己責(zé)任還是自己責(zé)任國家賠償?shù)谋举|(zhì)是代己責(zé)任或是自己責(zé)任，對這一問題的回答是明確國家賠償制度的必然需要，是確定責(zé)任承擔(dān)，歸責(zé)原則和責(zé)任，并揭示了國家賠償責(zé)任與公務(wù)員行為之間的關(guān)系，有一定可取之處。但該理論亦存在以下缺陷：一是沒有準(zhǔn)確、詳細(xì)地說明國家之所以承擔(dān)賠償責(zé)任的理由。危險(xiǎn)責(zé)任之說只是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由之一，但主要理由并不在此，而是有著深刻的根源。二是該理論沒有考慮到工作人員個(gè)人的因素。國家賠償責(zé)任并不能完全排除工作人員工人的因素。如果不加考慮對國家來說就是不公平的，在實(shí)踐中也會造成甘之如飴行為不謹(jǐn)慎、不負(fù)責(zé)任的弊端。因此，該理論至少應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)充說明。（二）國家賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)國家賠償?shù)睦碚摚写硇缘闹饕^點(diǎn)：國庫理論說，認(rèn)為國家是以財(cái)產(chǎn)管理人的身份作為法律上主體出現(xiàn)的，即把國家當(dāng)作私法上的特別法人，“國家亦未有任何超越私人之特殊地位，國家應(yīng)以與私人完全對等之地位而存立”，故國家承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，“過失的有無，足以影響國家有責(zé)性之成立”。[11]該理論主張的歸責(zé)原則由于是把國家作法人對待，在確定責(zé)任的歸屬時(shí)，選擇歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是過錯(cuò)。特別犧牲說，最早由德國的奧托.邁耶提出，認(rèn)國家的公務(wù)活動(dòng)是不能中止的，此中給公民造成損害是不可避免的事情，要求“人民忍受各種可能的犧牲，而這些犧牲務(wù)須公平，才合乎正義之要求”，若有不公平現(xiàn)象，則由國家給予“公法上之賠償”；在歸責(zé)原則上，“不以行為者之故意或過失等重要?dú)w責(zé)事由為立足點(diǎn)，已隱含適法行為之損失補(bǔ)償及無過失責(zé)任論之要素在內(nèi)”。[12]該理論由于以特定受損害公民的“特別犧牲”而獲得國家賠償，因此在歸責(zé)原則上，適用的是無過錯(cuò)歸責(zé)原則。公共負(fù)擔(dān)平等說，它認(rèn)為個(gè)別公民由于行政活動(dòng)而受到損害，是一種為了公益而在賦稅之外多承受的負(fù)擔(dān)，而這種負(fù)擔(dān)也必須平等地分配于全體公眾，不能由少數(shù)人承擔(dān)，否則就是不公平的。[13]該理論產(chǎn)生于法國，在歸責(zé)原則問題上，認(rèn)為“國家責(zé)任不以特定公務(wù)員之個(gè)人過失為出發(fā)點(diǎn)，僅須國家機(jī)關(guān)之組織或其作用有缺陷或瑕疵，致公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)發(fā)生損害于人民，國家即應(yīng)負(fù)其責(zé)任”。[14]該理論產(chǎn)生的是著名的“公務(wù)過錯(cuò)”歸責(zé)原則。在此理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“國家危險(xiǎn)責(zé)任論”則適用了無過錯(cuò)歸責(zé)原則。法律擬制說，認(rèn)為“國家與私人一樣，對于其不法行為應(yīng)同列為被告；官吏之越權(quán)行為，應(yīng)同受法院支配并由國家負(fù)賠償之責(zé)”，“政府各部門法人化，官吏亦是法律所擬制，并無特殊魅力，亦無任何尊嚴(yán)性；國家既許其官吏廣泛地干涉人民之生活領(lǐng)域，卻得對其過失而免于賠償，于理殊屬不合，故在積極之國家觀念下，〔國家〕當(dāng)然有盡責(zé)之義務(wù)”。[15]這是適用于英美國家的理論，由于它們把國家作為法人對待，對于國家賠償案件和民事賠償案件適用的規(guī)則都是民事規(guī)則，統(tǒng)一由普通法院受理，其歸責(zé)原則也主要是過錯(cuò)歸責(zé)原則。社會保險(xiǎn)說，該說將國家視為全社會的保險(xiǎn)人，把社會成員向國家納稅規(guī)定為向保險(xiǎn)公司投保，把國家機(jī)關(guān)及其工作人員的公務(wù)行為造成的損害視為受害人的一種意外災(zāi)害，當(dāng)這種不幸發(fā)生時(shí)，受害人即可向社會保險(xiǎn)人——國家索賠，而國家應(yīng)當(dāng)像保險(xiǎn)公司向投保人支付保險(xiǎn)金一樣向受害人支付國家賠償金。根據(jù)這一理論，國家賠償?shù)陌l(fā)生無須以國家及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)是否有過錯(cuò)為條件，故社會保險(xiǎn)說一般視為以無過錯(cuò)責(zé)任為原則的危險(xiǎn)責(zé)任論的理論基礎(chǔ)。我國建立行政賠償?shù)姆芍贫?，有著豐富的法理基礎(chǔ)。首先，是對馬克思列寧主義有關(guān)國家學(xué)說的豐富和發(fā)展。馬克思列寧主義國家學(xué)說的最重要論述，是指出國家是階級斗爭的工具，是統(tǒng)治階級鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的政治本質(zhì)。馬克思列寧甚至指出，社會主義和資本主義在根本上是不可調(diào)和的，無產(chǎn)階級武裝斗爭是實(shí)現(xiàn)社會主義的唯一道路。但社會主義發(fā)展到二十世紀(jì)晚期的時(shí)候，馬列主義國家學(xué)說在中國得到了發(fā)展。我們認(rèn)為，社會主義和資本主義是可以和平共處的，國家不僅僅只是階級斗爭和階級統(tǒng)治的工具，國家還有廣泛的社會管理職能，在完善社會管理職能方面，特別是在加強(qiáng)法制建設(shè)和依法治國方面，社會主義國家和資本主義國家有共同的使命并且有很多可以互相借鑒的地方。在以階級斗爭方式維護(hù)無產(chǎn)階級政權(quán)的同時(shí)，如何加強(qiáng)社會管理職能特別是在依法治國、監(jiān)督行政行為的具體實(shí)施、減少行政權(quán)力在實(shí)施過程中對公民合法利益的損害，以及行政行為違法實(shí)施而造成了行政相對方合法利益損害時(shí)如何進(jìn)行法律救濟(jì)，是馬列主義國家學(xué)說必須面對的新內(nèi)容。第二，建立行政賠償法律制度，維護(hù)了我國現(xiàn)行憲法關(guān)于“一切權(quán)力屬于人民”的行政權(quán)力來源的法理基礎(chǔ)。我國在二十世紀(jì)初推翻了封建主義的政治統(tǒng)治，但封建主義的思想余毒并沒有伴隨著政治統(tǒng)治的崩潰而在意識形態(tài)的上層建筑中徹底消失。中國社會長期以來是個(gè)官本位國家，“學(xué)而優(yōu)則仕”，讀書當(dāng)官、當(dāng)官有權(quán)、有權(quán)就有一切，這些封建思想對中國人的思維影響相當(dāng)嚴(yán)重。反映在政治實(shí)踐中，掌握行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)工作人員容易出現(xiàn)濫用權(quán)力、造成公民和法人以及其他組織合法權(quán)利的被侵犯。徹底改變我國傳統(tǒng)封建思想中對行政權(quán)力來源的認(rèn)識，對于依法行政的具體實(shí)施有著重要意義。在我國建立行政賠償法律制度前，行政機(jī)關(guān)工作人員的“主權(quán)在民”意識很薄弱，確切的說，“主權(quán)在官”的意識占據(jù)了主導(dǎo)地位，從而偏離了我國憲法的有關(guān)國家權(quán)力來源的立法本意。建立違法行政行為的行政賠償法律制度，有力維護(hù)了主權(quán)在民的立法思想。行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力不是天上掉下來的，更不是行政行為人自身本來就具有的，而是公民通過人民代表大會的代議制形式授權(quán)行政機(jī)關(guān)從事行政管理的，行政行為人必須對其權(quán)力來源者負(fù)責(zé)，必須受到其他權(quán)力的監(jiān)督。因此，行政權(quán)力不是可以為所欲為的，權(quán)力不可濫用，造成行政相對人合法利益損害必須賠償。第三，建立行政賠償法律制度，是行政法學(xué)上平衡理論的具體體現(xiàn)。平衡理論的產(chǎn)生是我國行政法學(xué)發(fā)展史上的一個(gè)里程碑。平衡理論的產(chǎn)生，最早是在二十世紀(jì)九十年代前期，由北京大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師羅豪才教授及其博士生包萬超等創(chuàng)立并逐步完善起來的。在平衡理論產(chǎn)生之前，行政法學(xué)史上占主導(dǎo)地位的法學(xué)理論是管理論和控權(quán)論。管理論認(rèn)為，行政法的功能是應(yīng)該完善行政機(jī)關(guān)對公民、法人及其他組織的管理職能，管理論甚至把行政等同于管理，管理論強(qiáng)調(diào)的是對行政權(quán)力的加強(qiáng)和維護(hù)。控權(quán)理論認(rèn)為，行政法的功能應(yīng)該是制約行政權(quán)力的無限擴(kuò)張，防止行政權(quán)力的濫用。平衡理論認(rèn)為，研究行政法首先要考察行政法律關(guān)系，平衡理論認(rèn)為行政法律關(guān)系包括行政管理法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系，行政法在維護(hù)行政權(quán)力的正常行使、維護(hù)行政管理秩序的同時(shí)，還應(yīng)該監(jiān)督行政權(quán)力的行使，從而維護(hù)行政相對人的合法權(quán)利不受違法行政行為的侵害。平衡理論綜合研究了行政法學(xué)史上管理論和控權(quán)論的特點(diǎn)，提出了上述全新的行政法學(xué)理論。根據(jù)平衡理論，行政法經(jīng)過長期的發(fā)展，處于一種失衡狀態(tài)，即保障行政權(quán)力實(shí)施的法律法規(guī)發(fā)展得很充分，而監(jiān)督行政權(quán)力實(shí)施的法律法規(guī)發(fā)展嚴(yán)重滯后，特別是在一個(gè)行政權(quán)力長期膨脹的社會環(huán)境下，監(jiān)督行政權(quán)力實(shí)施的法律法規(guī)滯后容易導(dǎo)致行政權(quán)力的濫用或違法行政。行政法的這種失衡狀態(tài)，與二戰(zhàn)以后蓬勃發(fā)展的人本主義和人權(quán)思想是嚴(yán)重不符的。行政法的失衡，也不利于構(gòu)建我國二十一世紀(jì)新時(shí)期的和諧社會。行政賠償法律制度，就是懸在行政權(quán)力之上的一把達(dá)摩克斯之劍，行政行為的實(shí)施者違法行政就要承擔(dān)行政賠償責(zé)任，行政行為的相對人合法權(quán)益受到違法行政侵害就有權(quán)要求行政賠償。行政賠償法律制度的建立，監(jiān)督了行政行為的實(shí)施、維護(hù)了行政行為相對人的合法權(quán)益，促使了行政法的趨向平衡發(fā)展，是行政法學(xué)平衡理論在行政行為違法實(shí)施時(shí)予以法律救濟(jì)的程序法方面的具體實(shí)踐。（三）國家賠償?shù)臍w責(zé)原則國家賠償制度的歸則原則，是指在法律上確定國家承擔(dān)賠償責(zé)任所依據(jù)的某種標(biāo)準(zhǔn)，國家只對符合此種標(biāo)準(zhǔn)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。事實(shí)上，國家賠償制度的歸則原則是從民事賠償?shù)臍w則原則發(fā)展而來的，但是鑒于國家的特殊性，這兩種賠償原則又有著很大的區(qū)別。關(guān)于國家賠償制度的原則，實(shí)行國家賠償制度的國家采用的原則不相一致，其中有代表性的原則有三種：即過錯(cuò)歸則原則、危險(xiǎn)責(zé)任歸則原則和違法歸則原則。過錯(cuò)歸則原則通常是指致害行為人存在著故意或過失或者致害行為本身存在著某種缺陷，從而成為承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。在民事侵權(quán)責(zé)任理論中，存在著主觀過錯(cuò)與客觀過錯(cuò)之分，而在國家賠償法中則存在著主觀過錯(cuò)與公務(wù)過錯(cuò)之分。危險(xiǎn)責(zé)任也即所謂的無過錯(cuò)責(zé)任原則，它指的是在國家公務(wù)活動(dòng)中，只要有損害結(jié)果發(fā)生，國家就要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而無須考慮受害人的過錯(cuò)。違法原則，是指國家賠償以職務(wù)違法行為為歸則標(biāo)準(zhǔn)，而不問侵權(quán)公務(wù)人員過錯(cuò)的有無。在此，本人建議國家賠償制度的歸則原則應(yīng)采納以過錯(cuò)責(zé)任原則為基礎(chǔ)，以危險(xiǎn)責(zé)任、公平責(zé)任原則為補(bǔ)充。過錯(cuò)歸則原則實(shí)現(xiàn)了規(guī)范與救濟(jì)的有機(jī)統(tǒng)一；過錯(cuò)歸則原則可以從理論上合理解決共同侵權(quán)行為和混合過錯(cuò)的責(zé)任承擔(dān)問題。②相對來講，過錯(cuò)責(zé)任原則發(fā)展較其它原則要完善，其發(fā)展時(shí)間要長，得到了時(shí)間的考證，但是我們并不否認(rèn)，過錯(cuò)責(zé)任原則靈活性很強(qiáng)，很難使人把握，操作比較困難，同時(shí)過錯(cuò)責(zé)任原則不能作為國家賠償?shù)奈ㄒ粴w則原則，因此，我們把危險(xiǎn)責(zé)任和公平責(zé)任作為對其補(bǔ)充。在實(shí)踐中，我們不能夠因?yàn)檫^錯(cuò)責(zé)任原則很難駕馭就舍棄它，隨著我國立法技術(shù)的進(jìn)步、法官法律綜合素質(zhì)的提高，過錯(cuò)責(zé)任原則可以更好的得到利用。我國現(xiàn)在的國家賠償法采用的是違法責(zé)任原則，我本人不贊成這種觀點(diǎn)。至于何謂“違法”，我國立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)尚未做具體的法律規(guī)定或司法解釋，因此，法院在審理國家賠償這類案件時(shí)，對于某些案件，法官是很難找到其是否違法的法律依據(jù)。有人主張對違法的“法”做寬泛解釋，當(dāng)然，這在一定程度上可以使法官審理案件時(shí)有所依據(jù)，但是這就放寬了法官審理案件的權(quán)限，不利于做到司法公正。對我國《國家賠償法》當(dāng)前適用的違法歸責(zé)原則的分析〔一〕違法歸責(zé)原則在我國《國家賠償法》中的確立我國在八十年代末著手準(zhǔn)備制定《國家賠償法》時(shí)，在采用什么樣的歸責(zé)原則曾經(jīng)有過激烈的爭論，最終違法歸責(zé)原則因自身的特點(diǎn)和我國當(dāng)時(shí)的國情而被確立下來?！秶屹r償法》出臺前，我國的學(xué)者們對過錯(cuò)歸責(zé)原則、無過錯(cuò)歸責(zé)原則、違法歸責(zé)原則、過錯(cuò)違法歸責(zé)原則[22]和違法與明顯不當(dāng)原則[23]等都從不同的角度進(jìn)行了探討。但由于認(rèn)為過錯(cuò)歸責(zé)原則“忽視了國家賠償本身的特性”，“因?yàn)閲屹r償是以國家為賠償責(zé)任主體，國家機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，要在每一賠償案件中確定責(zé)任主體的主觀要件顯然不利于解決賠償問題，也不便于受害人行使賠償請求權(quán)，達(dá)到受償目的。”[24]因此，主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則被排除了。又由于主張適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的學(xué)者主要從我國《憲法》和《民法通則》中所規(guī)定的“由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”中，并沒有說明該“侵犯”是過錯(cuò)還是違法，由此就認(rèn)為國家賠償應(yīng)適用“無過錯(cuò)歸責(zé)原則”的立論過于簡單，被認(rèn)為“這一立論是站不作腳的”[25]，“而且從各國賠償立法經(jīng)驗(yàn)看，也未發(fā)現(xiàn)完全采用無過錯(cuò)原則的。即使在民事賠償中，無過錯(cuò)責(zé)任也僅適用于特定的賠償事件。”[26]從而，無過錯(cuò)歸責(zé)原則也被排除了。對于主張適用“故意、過失違法原則即過錯(cuò)違法原則”的觀點(diǎn)，雖認(rèn)為比單純適用過錯(cuò)原則或無過錯(cuò)原則有所進(jìn)步，“但是，國家賠償不同于民事賠償，因侵權(quán)責(zé)任主體是國家，國家意志無法以自然人意志加以衡量，所以用主觀標(biāo)準(zhǔn)確定國家賠償與否是比較困難的。而且雙重標(biāo)準(zhǔn)意味著缺少任何一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)都不發(fā)生賠償，即公務(wù)員無故意或過失而違法侵害人民自由權(quán)利的，不發(fā)生國家賠償，這顯然是說不通的?！盵27]對于“違法與明顯不當(dāng)原則”，又認(rèn)為“在違法的基礎(chǔ)上再加上‘明顯不當(dāng)’似乎使問題又變得復(fù)雜起來。因?yàn)閷γ黠@不當(dāng)目前還缺乏一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且對明顯不當(dāng)?shù)暮戏ㄐ詥栴}理論界仍有爭論”。[28]因此，“在我國，過錯(cuò)原則以及過錯(cuò)違法原則都存在對主觀方面的判斷困難，實(shí)踐中不易于把握，因而是不可取的。無過錯(cuò)責(zé)任強(qiáng)調(diào)損害結(jié)果一面，忽視了國家行使職權(quán)的合法性，混淆了國家賠償與國家補(bǔ)償?shù)年P(guān)系，與國家承擔(dān)責(zé)任的能力也不相適應(yīng)，似也不足取?！盵29]最終，由于“違法原則與其它原則相比，優(yōu)點(diǎn)較突出。首先，與憲法的規(guī)定相一致，同時(shí)也與行政訴訟法的規(guī)定相協(xié)調(diào)；其次，該原則簡單明了，易于接受，可操作性強(qiáng)。再次，避免了過錯(cuò)原則中的主觀方面的認(rèn)定困難；最后，避免了過錯(cuò)違法原則的雙重標(biāo)準(zhǔn)。很多國家和地區(qū)學(xué)者也意識到了過錯(cuò)違法原則的弊端，開始尋找以違法原則代替故意過失違法原則的途徑。實(shí)踐中也出現(xiàn)了這種做法。”[30]盡管用現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)看，當(dāng)時(shí)持其它觀點(diǎn)的學(xué)者還有很合理的論述[31]，但由于違法歸責(zé)原則更加適應(yīng)我國當(dāng)時(shí)的法治條件，日漸為更多的人所認(rèn)同[32]，最終也為我國的立法機(jī)關(guān)所接受，從而在1994年制定《國家賠償法》時(shí)，確定了“違法歸責(zé)原則”，即我國現(xiàn)行《國家賠償法》第二條規(guī)定∶“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！睂?shí)際上，我國選擇這個(gè)歸責(zé)原則在當(dāng)時(shí)看來是有其歷史合理性的。首先，違法歸責(zé)原則有其自身的優(yōu)點(diǎn)〔已為上文所述〕，對人們有很大的吸引力。其次，上世紀(jì)八十年代末九十年代初，我國法治建設(shè)處于又一個(gè)高峰期，人們對我國法治建設(shè)有著很高的預(yù)期，相信我們憑借法律能解決好很多問題，包括國家賠償問題。再次，盡管已很深刻地認(rèn)識到保障公民權(quán)益的重要性，但國家本位的觀念還占有主導(dǎo)地位，國家到底賠償多少，最終要由國家通過法律來限定∶由于當(dāng)時(shí)國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還很薄弱，如果賠得過多，考慮到會影響到國家建設(shè)的大局——現(xiàn)行《國家賠償法》中到處可找到這樣的影子。最后，當(dāng)時(shí)相對于法治的快速發(fā)展，司法隊(duì)伍建設(shè)這個(gè)人的因素是滯后的，同時(shí)又受到大陸法的影響，在判斷主觀過錯(cuò)這樣相對較難的問題上，不如“按圖索驥”來得直接方便。還有，就是受我國改革開放之初在立法上“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想的影響等等。盡管后來的法治實(shí)踐過程中，《國家賠償法》的實(shí)施出現(xiàn)了這樣那樣不盡如人意的地方，違法歸責(zé)原則也面臨著許多困境，但它在我國初創(chuàng)國家賠償制度過程中，主導(dǎo)我國賠償法十幾年的時(shí)間，其貢獻(xiàn)是不能因時(shí)代的發(fā)展而予以否定的，畢竟它使我國國家賠償制度從無到有、對推動(dòng)我國法治的發(fā)展和對人權(quán)的尊重和保障功不可沒?！捕撤ㄖ螌?shí)踐中對違法歸責(zé)原則的反思出于良好的初衷而制定的《國家賠償法》，暴露出很多問題，引起社會的廣泛關(guān)注，學(xué)界對此更是進(jìn)行了深刻的反思。作為國家賠償制度基礎(chǔ)和柱石的歸責(zé)原則，當(dāng)然是一個(gè)進(jìn)一步完善《國家賠償法》所不可回避的問題。1．反思是從對“違法”的“法”的理解開始的。在成文法方面，由于我國的立法主體是多元的，除了全國人大及其常委會有權(quán)制定法律外，國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，較大的市和省級人大及其常委會有權(quán)制定地方法規(guī)，國務(wù)院各部委和省級人民政府、較大的市人民政府有權(quán)制定規(guī)章，再加上具有法律效力的司法解釋等等，它們都是具有國家強(qiáng)制力的，但它們卻是具有位階之別的。是對它們?nèi)窟m用，還是只適用到一定位階的“法”，成為一個(gè)問題。在不成文法方面，法律精神、法律原則、慣例、習(xí)慣等等是否也在此“法”內(nèi)？這樣的問題勢必引起爭論?！秶屹r償法》實(shí)施前后，即出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)∶一是嚴(yán)格意義上的違法，認(rèn)為違法是指國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)時(shí)作出的行為違反法律和法規(guī)的規(guī)定[33]。一是廣義上的違法，主張違法的內(nèi)容包括∶違反明確的法律法規(guī)干涉他人權(quán)益；違反誠信原則、尊重人權(quán)原則及公序良俗原則干涉他人權(quán)益了濫用或超越行使自由裁量權(quán)，提供錯(cuò)誤信息、指導(dǎo)及許可批準(zhǔn)，造成他人權(quán)益損害；沒有履行對特定人的法律義務(wù)或盡到合理注意。[34]學(xué)界此后基本上在這兩種觀點(diǎn)之間徘徊，但學(xué)界的觀點(diǎn)并不等于國家立法，《國家賠償法》的實(shí)施過程中，對這個(gè)問題的解決，實(shí)際上是按照《行政訴訟法》以及相關(guān)對該法的司法解釋的規(guī)定理解的。盡管有人認(rèn)為這樣做不合適，“違法的‘法’在國家賠償中是指法律、法規(guī)及合法的規(guī)章，同時(shí)還包括法的原則以及事實(shí)行為所要符合的一般標(biāo)準(zhǔn)；它在行政訴訟只直指違反法律、法規(guī)和合法規(guī)章的規(guī)定，以及違反實(shí)體法的規(guī)定、違反程序法的規(guī)定?！盵35]但學(xué)理解釋盡管有自己的道理，奈何現(xiàn)行《國家賠償法》中對此沒有明確，造成現(xiàn)實(shí)中只能適用已有明確規(guī)定的《行政訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。實(shí)際上，國家賠償?shù)臍w責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是否就是行政訴訟的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，一直就在爭論之中，“確實(shí)尚需立法明確和實(shí)踐歸納”。2．違法歸責(zé)是否限制了國家賠償?shù)姆秶矫娴姆此肌Ｔ谠摲矫娴姆此贾饕性谌缦聨讉€(gè)方面∶〔1〕違法歸責(zé)原則能否適用于自由裁量領(lǐng)域問題的反思?；旧嫌袃煞N對立的看法，一種是認(rèn)為違法歸責(zé)原則不適用自由裁量行為，因?yàn)樽杂刹昧勘旧硎窃诜梢?guī)定的范圍內(nèi)的，在該范圍你是不存在違法問題的[36]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該把自由裁量行為區(qū)別對待，如果自由裁量權(quán)達(dá)到濫用或顯失公正的程度，即構(gòu)成違法可根據(jù)無法歸責(zé)原則承擔(dān)賠償責(zé)任，如果僅僅是一般的不當(dāng)，則不構(gòu)成無法，不適用違法歸責(zé)原則。[37]實(shí)際上后一種主張是建立在《行政訴訟法》第五十四條審查具體行為違法的標(biāo)準(zhǔn)之“濫用職權(quán)”、“超越職權(quán)”、“行政處罰顯失公正”之上的。由于國家賠償?shù)臍w責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是否就是行政訴訟的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題沒有得到很好的解決，后一種說法一直有人在質(zhì)疑，認(rèn)為“單純適用違法歸責(zé)原則的條件下不能合理地控制自由裁量權(quán)和充分地保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”[38]，因自由裁量權(quán)的濫用和適用不當(dāng)實(shí)際上是主觀上的“故意或過失”造成的，應(yīng)是過錯(cuò)歸責(zé)原則所適用的范圍?！?〕違法歸責(zé)原則能否適用公有公共設(shè)施致害賠償問題的反思。這個(gè)問題實(shí)際上在我國制定國家賠償法之前的立法討論階段就有人主張把公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償范圍，在該范圍內(nèi)適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則[39]，但是在立法過程中，出于種種考慮，把這個(gè)排除出國家賠償法的調(diào)整范圍，而由《民法通則》調(diào)整。從日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的國家賠償法對該問題的規(guī)定看，都是適用的“無過錯(cuò)歸責(zé)原則”，即只要“公共營造物管理或設(shè)置上存在瑕疵”，國家或公共團(tuán)體就要承擔(dān)賠償責(zé)任。本文以為，把同樣是因國家公權(quán)力的行使而產(chǎn)生的公共設(shè)施造成的損害由調(diào)整平等主體之間關(guān)系的《民法通則》調(diào)整，在沒有專門調(diào)整國家公權(quán)力行使致害賠償?shù)摹秶屹r償法》的情況下是應(yīng)該的，但有這樣的法律之后，再保持這種局面，就會造成法律關(guān)系的混亂，影響到整個(gè)國家法治體系的建設(shè)。因此，把其納入國家賠償法的調(diào)整范圍就是不可避免的趨勢，而對此違法歸責(zé)原則顯然無能為力?！?〕合法行為致害問題的反思。適用違法原則排除了合法行為致害的國家賠償責(zé)任，國家對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為所造成損害人通過補(bǔ)償因的方式救濟(jì)人，這就形成了國家補(bǔ)償制度。違法歸責(zé)原則是以現(xiàn)存的法律規(guī)范為依據(jù)，而法律規(guī)范不可能對社會生活中一切問題都予以規(guī)定，當(dāng)法律規(guī)范對國家機(jī)關(guān)及其工作人員某一行為沒有作出規(guī)定時(shí)，其行為就不能作為違法或者合法的推定，當(dāng)這一行為給受害人造成損害時(shí)，如果從國家賠償和國家補(bǔ)償兩方面都不能獲得救濟(jì)是不合理的。目前我國的國家補(bǔ)償制度正處于初創(chuàng)階段，還沒有系統(tǒng)化和程序化，如果將國家賠償法僅僅限定于違法行使職權(quán)的行為，就容易使某些損害在兩種制度中得不到救濟(jì)。從一定的意義上講，單純的使用違法責(zé)任的原則也存在刻板、簡單化的弊端。[40]〔4〕事實(shí)行為致害問題的反思。有些事實(shí)行為，法律可能有規(guī)定，因而也就有是否違法的歸責(zé)問題；但是，更多的事實(shí)行為，法律本身并沒有規(guī)定，或者是它并沒有違反法律的規(guī)定，但卻是不適當(dāng)、不應(yīng)當(dāng)采取的，或者是有過錯(cuò)。例如，在抓捕人犯過程中開槍，傷及群眾。開槍行為本身是事實(shí)行為，而不是法律行為，無辜群眾被傷是損害結(jié)果。例如，在執(zhí)法過程中由于不注意，將當(dāng)事人的貴重物品損壞。在上述這些事實(shí)中，確立國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，更應(yīng)當(dāng)包括過錯(cuò)原則，這樣才能適合事實(shí)行為造成損害的實(shí)際情況。[41]3．違法歸責(zé)原則是否具有可操作性問題的反思。本來，我國在制定《國家賠償法》時(shí)采用違法歸責(zé)原則的其中一個(gè)重要原因在于它具有“可操作性強(qiáng)”的特點(diǎn)，但近來也有學(xué)者對此提出質(zhì)疑。比如有學(xué)者從論證我國應(yīng)該適用們過錯(cuò)原則的的角度出發(fā)，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)和其工作人員的行為分為法律行為和事實(shí)行為，法律行為存在是否違法的一問題，而事實(shí)行為的違法性是一個(gè)很難判斷的問題；在有些情況下，法律行為給公民造成了損害的后果，有時(shí)確實(shí)是合法的，但卻存在過錯(cuò)〔如法院在民事訴訟中，依職權(quán)主動(dòng)、合法地采取查封措施，后因新證據(jù)的出現(xiàn)證明決定有誤，但查封行為也給被查封方造成把了損害。此處的查封行為就是一個(gè)合法但有錯(cuò)的行為〕，是否應(yīng)該更賠償，違法歸責(zé)原則就無能為力，而只能由過錯(cuò)原則來解決這樣的問題。[42]4．違法歸責(zé)原則在《國家賠償法》中的地位問題的深層反思。在《國家賠償法》中，歸責(zé)原則的規(guī)定有不統(tǒng)一和自相矛盾之處。一方面，違法歸責(zé)原則是作為總則部分的原則來規(guī)定的，應(yīng)該能統(tǒng)帥整個(gè)國家賠償責(zé)任制度；但《國家賠償法》第十五條規(guī)定“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已執(zhí)行的”和第十六條“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收人財(cái)產(chǎn)已執(zhí)行的”，實(shí)際上又是結(jié)果責(zé)任原則，而并不是違法的歸責(zé)原則。[43]還有就是，《國家賠償法》第十四條規(guī)定“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意人或重大過失的工作因人員不或受委托的組織或個(gè)人承擔(dān)部分因或者全部賠償費(fèi)用”。既然國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是“違法”原則人因而不承認(rèn)其它原則，那么為什么在求償時(shí)又以主觀過錯(cuò)為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)呢？[44]學(xué)界的這些反思，無疑對推動(dòng)我國《國家賠償法》歸責(zé)原則的發(fā)展和完善是必要的，而且也是具有很強(qiáng)的針對性的。畢竟，任何制度的發(fā)展和完善都是在實(shí)踐過程中不斷的反思，不斷結(jié)合實(shí)際進(jìn)行創(chuàng)制中前行的，國家賠償制度在我國的發(fā)展和完善也不能例外。只所以要反思，要進(jìn)一步完善，倒并不是說當(dāng)時(shí)在創(chuàng)制時(shí)出現(xiàn)了怎樣的認(rèn)識上的偏差，而主要是由于時(shí)代的變遷，時(shí)移勢變，客觀的法治實(shí)踐所迫罷了。這正如當(dāng)時(shí)創(chuàng)制我國的《國家賠償法》時(shí)是在總結(jié)此前的經(jīng)驗(yàn)，反思過去制度遇到的問題，從而最終決定創(chuàng)制國家賠償制度是一樣的。我國《國家賠償法》歷經(jīng)十年的法治實(shí)踐，面臨著要修改時(shí)，對其進(jìn)行反思就是一個(gè)必經(jīng)階段，甚至可說是一個(gè)歷史性任務(wù)。我國的選擇應(yīng)當(dāng)是無過錯(cuò)責(zé)任。（四）國家賠償?shù)牧⒎ㄆ瘘c(diǎn)和價(jià)值取向1、立法起點(diǎn)國家賠償?shù)牧⒎ㄆ瘘c(diǎn)有三個(gè)方面內(nèi)容：其一，客觀方面，國家賠償針對的是違法的國家行政行為，對該行為進(jìn)行必要的補(bǔ)償，以維護(hù)社會正義，維持國家利益和個(gè)人利益的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。其二，邏輯前提，行政行為主體的復(fù)合性，一方面為行政主體從事行政管理，一方面為民事主體從事民事行為；與之相適應(yīng)，其財(cái)產(chǎn)也具有雙重性，既為行政管理的財(cái)產(chǎn)，又為參與民事活動(dòng)，并承擔(dān)行政、民事、刑事等責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。其三，主體方面，確定行政賠償主體與其他行政主體、及國家賠償申請主體的關(guān)系，主要有兩層關(guān)系，一是行政賠償主體與其他行政主體特殊和一般的關(guān)系，一是行政賠償主體與國家賠償申請主體責(zé)任主體和權(quán)利主體的關(guān)系。2、價(jià)值取向第一，國家利益、個(gè)人利益相統(tǒng)一；第二、發(fā)揮國家賠償制度的監(jiān)督、制約、懲處和教育違法行政主體的作用；第三，增加行政主體的責(zé)任，最大限度地約束行政主體，限制其行政行為；第四、保持國家行政平穩(wěn)運(yùn)行，國家賠償合理、及時(shí)、有效。（五）國家賠償?shù)娜齻€(gè)關(guān)系在國家賠償?shù)姆申P(guān)系中，有三個(gè)關(guān)系是問題的核心：1、國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的關(guān)系國家工作人員在履行職責(zé)的范圍內(nèi)是國家機(jī)關(guān)的代理人，國家機(jī)關(guān)是本人，因而，國家賠償首先是一種國家責(zé)任，是國家機(jī)關(guān)及其工作人員作為一方的對外關(guān)系，其次才是國家機(jī)關(guān)對其工作人員追究責(zé)任的內(nèi)部關(guān)系。國家工作人員代表國家機(jī)關(guān)具體承擔(dān)國家各項(xiàng)職能，在與之相適應(yīng)的范圍內(nèi)，國家機(jī)關(guān)是賠償主體；基于國家工作人員的雙重性，其個(gè)人行為由其個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，國家不承擔(dān)責(zé)任。2、財(cái)政機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系在國家賠償法律關(guān)系中，財(cái)政機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)相比，其特殊性在于，財(cái)政機(jī)關(guān)對國家賠償資金進(jìn)行預(yù)算管理和支配。其他國家機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任時(shí)，得通過財(cái)政機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)、資金撥款等取得賠償資金。財(cái)政機(jī)關(guān)由于其職責(zé)的特殊性和專屬性，在國家賠償中角色的確定顯得尤為重要。因此，理順財(cái)政機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)的資金預(yù)算和管理關(guān)系是健全和發(fā)展國家賠償制度的重要方面。3、具體行政主體的財(cái)產(chǎn)和國家財(cái)產(chǎn)的關(guān)系具體行政主體的財(cái)產(chǎn)是國家財(cái)產(chǎn)的一部分，都屬于全民所有。正確處理兩者的聯(lián)系和區(qū)別，對于國家賠償制度的健康發(fā)展有積極作用。問題的核心就是改變當(dāng)前國家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)和國家財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，建立國家機(jī)關(guān)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)制，正確處理國家財(cái)產(chǎn)與具體國家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)，以及中央政府和地方政府財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，以利于發(fā)揮國家賠償?shù)膽椭巫饔?。二、淵源論（一）國家賠償?shù)陌l(fā)展歷程（一）西方國家賠償制度的歷史演變一般而言，西方國家賠償制度的產(chǎn)生和發(fā)展，大致經(jīng)歷了三個(gè)歷史時(shí)期：即從否定到相對肯定、最后全面肯定三個(gè)階段。①而實(shí)質(zhì)上各個(gè)階段之間的界限很難劃分，也就是說界限并非涇渭分明。在此，參照大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，我對國家賠償責(zé)任也分為三個(gè)時(shí)期：1．國家不承擔(dān)責(zé)任時(shí)期：在法國資產(chǎn)階級革命以前，君主專制思想成為國家不承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)，與當(dāng)時(shí)的社會制度和專制理論相適應(yīng)，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們也為此炮制了一整套主權(quán)免則理論。如主權(quán)無權(quán)拘束、絕對權(quán)利論、個(gè)人責(zé)任論等。主要的原因在于當(dāng)時(shí)資本主義社會處于發(fā)展初期，資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)、政治與思想理論方面的發(fā)展尚不成熟，還沒有能力打破封建專制統(tǒng)治的羈絆并徹底消除封建專制思想的影響。當(dāng)時(shí)的人們把對國王的盲目崇拜變成了對抽象國家的盲目崇拜，奉行國家無過失或國家不存在違法的信條，這一切致使當(dāng)時(shí)的西方國家沒有頒布出具有現(xiàn)代意義的國家賠償法。2．國家賠償責(zé)任之雛形：這個(gè)階段大致經(jīng)歷了一百多年，即從法國大革命起至第二次世界大戰(zhàn)前為止。隨著社會的發(fā)展，“主權(quán)無責(zé)任論”的思想受到了社會的非議，而“主權(quán)在民”、“社會契約論”、“天賦人權(quán)”等觀念日益深入人心，動(dòng)搖了國家無責(zé)任原則。而當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們也順應(yīng)歷史發(fā)展潮流，提出了“國家應(yīng)負(fù)有限責(zé)任”的學(xué)說。3．國家責(zé)任時(shí)期：這個(gè)階段大致從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束至今，在這一時(shí)期，國家負(fù)賠償責(zé)任得到了全面肯定并得到了確認(rèn)。國家作用無論是權(quán)力作用還是非權(quán)力作用，原則上國家都要負(fù)侵權(quán)賠償責(zé)任。與此同時(shí)，許多國家也順應(yīng)社會發(fā)展潮流，紛紛制定了國家賠償法，國家賠償成為世界性主潮流。（二）我國國家賠償制度的歷史動(dòng)態(tài)我國國家賠償制度也大致經(jīng)過了三個(gè)發(fā)展時(shí)期：1．在中國古代的奴隸社會與封建社會，君主專制政體決定了皇帝擁有至高無上的權(quán)力。皇帝無論在法律上還是事實(shí)上都只享有權(quán)力而不履行任何法律義務(wù)，因此，在我國古代不存有國家賠償制度。2．辛亥革命推翻了清王朝統(tǒng)治，建立了資產(chǎn)階級共和國，即中華民國，中國開始建立國家賠償制度，而西方國家賠償法律制度的逐漸確立，也對中國賠償制度的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。1946年通過的《中華民國憲法》第24條規(guī)定了國家賠償?shù)脑瓌t：“凡公務(wù)員違法侵害人民之自由或權(quán)利者，除依法律受懲戒外，應(yīng)負(fù)刑事及民事責(zé)任。被害人民就其所受損害，并得依法律向國家請求賠償?！雹龠@些可以說是我國國家賠償制度發(fā)展的初級階段。3．1949年新中國成立后，我國開始國家賠償法的建立階段。從立法來看，新中國最早規(guī)定國家賠償內(nèi)容的當(dāng)屬1954年的《海港管理暫行條例》。之后，我國頒布了《五四憲法》對國家賠償作了原則性規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利?！蔽覈?982年憲法也即現(xiàn)行憲法再次重申了國家賠償原則，1986年頒布的《民法通則》對國家賠償問題作了較為明確的規(guī)定。而最具影響的是1989年通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，它系統(tǒng)的對行政侵權(quán)、行政賠償作了論述。我國國家賠償制度正式全面建立的標(biāo)志性事件是1995年1月1日實(shí)施的《國家賠償法》。研究歷史的目的在于以古之鏡照于今，我們可以通過深入研究國家賠償制度的演變歷程來達(dá)到國家賠償理論的創(chuàng)新，借以完善我國國家賠償法。（二）當(dāng)代國家賠償責(zé)任的類型和內(nèi)容二十世紀(jì)以來，隨著政府職能的擴(kuò)大和公共設(shè)施的增加，客觀上對公民權(quán)益提供更多服務(wù)的同時(shí)，潛在的危險(xiǎn)也在增加，而該危險(xiǎn)的增加，應(yīng)由國家自己承擔(dān)責(zé)任，而與公務(wù)人員個(gè)人是否有過錯(cuò)是沒有必然關(guān)系的。也是說，對于這些新增危險(xiǎn)給公民造成的損害，即使公務(wù)人員無過錯(cuò)，國家也應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。此種主張也稱之為國家賠償危險(xiǎn)責(zé)任論或無過失責(zé)任論。[10]由是，國家自己責(zé)任論出現(xiàn)了。從歸責(zé)原則的角度看，上述理論中導(dǎo)出的實(shí)際上是“無過錯(cuò)歸責(zé)原則”。由于前述理論似乎只能解釋因國家職能的擴(kuò)展而帶來的“新增危險(xiǎn)”造成的損害賠償問題，而“新增危險(xiǎn)”的國家職能還是要以具體的工作人員的職權(quán)行為體現(xiàn)出來的，此中也還存在著公務(wù)人員的“過錯(cuò)”問題沒有解決。介于這樣的問題的存在，即國家要承擔(dān)自己獨(dú)立的賠償責(zé)任已無疑問的情況下，就要解釋國家依據(jù)什么承擔(dān)責(zé)任就要必須解決的問題，由此，產(chǎn)生了更多的理論問題，在該歸責(zé)原則的選擇上，除了繼續(xù)完善無過錯(cuò)歸責(zé)原則外，對已有的過錯(cuò)歸責(zé)原則進(jìn)行了繼承和發(fā)展。由于該理論還在發(fā)展當(dāng)中，出現(xiàn)了很多不同的理論進(jìn)路，本文下面選擇幾種有代表性的理論進(jìn)行考察。國庫理論說，認(rèn)為國家是以財(cái)產(chǎn)管理人的身份作為法律上主體出現(xiàn)的，即把國家當(dāng)作私法上的特別法人，“國家亦未有任何超越私人之特殊地位，國家應(yīng)以與私人完全對等之地位而存立”，故國家承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，“過失的有無，足以影響國家有責(zé)性之成立”。[11]該理論主張的歸責(zé)原則由于是把國家作法人對待，在確定責(zé)任的歸屬時(shí)，選擇歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)是過錯(cuò)。特別犧牲說，最早由德國的奧托.邁耶提出，認(rèn)國家的公務(wù)活動(dòng)是不能中止的，此中給公民造成損害是不可避免的事情，要求“人民忍受各種可能的犧牲，而這些犧牲務(wù)須公平，才合乎正義之要求”，若有不公平現(xiàn)象，則由國家給予“公法上之賠償”；在歸責(zé)原則上，“不以行為者之故意或過失等重要?dú)w責(zé)事由為立足點(diǎn)，已隱含適法行為之損失補(bǔ)償及無過失責(zé)任論之要素在內(nèi)”。[12]該理論由于以特定受損害公民的“特別犧牲”而獲得國家賠償，因此在歸責(zé)原則上，適用的是無過錯(cuò)歸責(zé)原則。公共負(fù)擔(dān)平等說，它認(rèn)為個(gè)別公民由于行政活動(dòng)而受到損害，是一種為了公益而在賦稅之外多承受的負(fù)擔(dān)，而這種負(fù)擔(dān)也必須平等地分配于全體公眾，不能由少數(shù)人承擔(dān)，否則就是不公平的。[13]該理論產(chǎn)生于法國，在歸責(zé)原則問題上，認(rèn)為“國家責(zé)任不以特定公務(wù)員之個(gè)人過失為出發(fā)點(diǎn)，僅須國家機(jī)關(guān)之組織或其作用有缺陷或瑕疵，致公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)發(fā)生損害于人民，國家即應(yīng)負(fù)其責(zé)任”。[14]該理論產(chǎn)生的是著名的“公務(wù)過錯(cuò)”歸責(zé)原則。在此理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“國家危險(xiǎn)責(zé)任論”則適用了無過錯(cuò)歸責(zé)原則。法律擬制說，認(rèn)為“國家與私人一樣，對于其不法行為應(yīng)同列為被告；官吏之越權(quán)行為，應(yīng)同受法院支配并由國家負(fù)賠償之責(zé)”，“政府各部門法人化，官吏亦是法律所擬制，并無特殊魅力，亦無任何尊嚴(yán)性；國家既許其官吏廣泛地干涉人民之生活領(lǐng)域，卻得對其過失而免于賠償，于理殊屬不合，故在積極之國家觀念下，〔國家〕當(dāng)然有盡責(zé)之義務(wù)”。[15]這是適用于英美國家的理論，由于它們把國家作為法人對待，對于國家賠償案件和民事賠償案件適用的規(guī)則都是民事規(guī)則，統(tǒng)一由普通法院受理，其歸責(zé)原則也主要是過錯(cuò)歸責(zé)原則。社會保險(xiǎn)說，該說將國家視為全社會的保險(xiǎn)人，把社會成員向國家納稅規(guī)定為向保險(xiǎn)公司投保，把國家機(jī)關(guān)及其工作人員的公務(wù)行為造成的損害視為受害人的一種意外災(zāi)害，當(dāng)這種不幸發(fā)生時(shí)，受害人即可向社會保險(xiǎn)人——國家索賠，而國家應(yīng)當(dāng)像保險(xiǎn)公司向投保人支付保險(xiǎn)金一樣向受害人支付國家賠償金。根據(jù)這一理論，國家賠償?shù)陌l(fā)生無須以國家及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)是否有過錯(cuò)為條件，故社會保險(xiǎn)說一般視為以無過錯(cuò)責(zé)任為原則的危險(xiǎn)責(zé)任論的理論基礎(chǔ)。[16]對上述各種國家賠償理論的考查發(fā)現(xiàn)，國家賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)該是只有過錯(cuò)歸責(zé)原則、公務(wù)過錯(cuò)歸責(zé)原則和無過錯(cuò)歸責(zé)原則三種。由于公務(wù)過錯(cuò)是以客觀過失為其特征的，而客觀過失被理解為“國家機(jī)關(guān)或其工作人員違反義務(wù)的行為”，此處的義務(wù)“只限于法定的職務(wù)義務(wù)，而不包括社會義務(wù)”。[17]這種理解，實(shí)際上公務(wù)過錯(cuò)歸責(zé)原則就成了“違法歸責(zé)原則”，二者是重合的。本文下面在對歸責(zé)原則進(jìn)一步的分析時(shí)，主要在過錯(cuò)歸責(zé)原則、違法歸責(zé)原則和無過錯(cuò)歸責(zé)原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行。1．適用過錯(cuò)歸責(zé)原則的立法例1910年德國《公職責(zé)任法》第一條的規(guī)定：“國家公務(wù)員行使被委托的公權(quán)力，因故意或過失違反對于第三人的職務(wù)義務(wù)時(shí)，國家應(yīng)代替公務(wù)員承擔(dān)民法第839條的責(zé)任?！盵18]1948年奧地利的《國家賠償法》第一條規(guī)定∶“1。聯(lián)邦、各邦、縣市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，以及其它公法的團(tuán)體和社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)〔以下簡稱官署〕于該官署之機(jī)關(guān)執(zhí)行法令因故意或過失違法侵害他人的財(cái)產(chǎn)或人格權(quán)時(shí)，依民法之規(guī)定由官署負(fù)損害賠償責(zé)任；機(jī)關(guān)不負(fù)損害賠償責(zé)任。損害僅以金錢賠償?！泵绹?946年制定的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》以及1948年制定的《聯(lián)邦司法法》都確立了過錯(cuò)歸責(zé)原則。第2672條“該請求是由機(jī)關(guān)雇員在其職務(wù)或雇傭范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或過錯(cuò)是作為與不作為造成財(cái)產(chǎn)的破壞或損失、人身傷害或死亡引起的。”日本的《國家賠償法》〔1947年〕第一條規(guī)定∶“行使國家或公共團(tuán)體權(quán)力的公務(wù)員，就其執(zhí)行職務(wù)，因故意或過失不法加害于他人者，國家或公共團(tuán)體對此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！表n國的《國家賠償法》〔1967年，后又經(jīng)三次修改〕第二條規(guī)定∶“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)，因故意或過失違反法令致使他人受損害……國家或地方自治團(tuán)體應(yīng)市賠償責(zé)任?！贝送?英國、匈牙利都在有關(guān)法律中對此原則加以規(guī)定。2．適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的立法例日本的《國家賠償法》〔1947年〕第二條規(guī)定：“由于道路、河川及其它公共營造物的設(shè)置或管理有瑕疵，給他人帶來損害的，國家或公共團(tuán)體對該損害承擔(dān)賠償責(zé)任。”韓國的《國家賠償法》〔1967年〕第四條“因道路、河川和其它公共營造物的設(shè)置或管理有瑕疵，致使他人發(fā)生損害時(shí)，國家或地方團(tuán)體負(fù)賠償責(zé)任?！狈▏鴩屹r償制度中的“危險(xiǎn)責(zé)任”“高度危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任”、“異常危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任”實(shí)質(zhì)上就是一種無過錯(cuò)責(zé)任。開始時(shí),無過錯(cuò)責(zé)任主要適用于民事?lián)p害賠償方面,后來逐步推廣到其他領(lǐng)域,但其范圍有特別限定,如火車、汽車、電車等公共交通領(lǐng)域。美國是一個(gè)堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任的國家,對無過錯(cuò)情況下造成的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任,受損害的合法權(quán)益只能通過法律設(shè)定的其他途徑獲得救濟(jì),其目的是為保證政府在人民中的形象。然而,美國是一種聯(lián)邦制的國家,各州的法律自成一體,現(xiàn)在各州普遍接受了無過錯(cuò)責(zé)任的觀念。英國的侵權(quán)行為法也逐步地由嚴(yán)格責(zé)任向無過錯(cuò)責(zé)任發(fā)展,如1965年頒布的《原子能裝置法》就對無過錯(cuò)情況下的損害作了救濟(jì)性規(guī)定。3．適用違法歸責(zé)原則的立法例瑞士1959年的《聯(lián)邦責(zé)任法》。瑞士首先采用此歸責(zé)原則,瑞士《聯(lián)邦責(zé)任法》第3條規(guī)定:“聯(lián)邦對于公務(wù)員行使職權(quán)時(shí),不法侵害他人權(quán)利者,不問該公務(wù)員有無過失,應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！痹摲ㄖ兴傅倪`法,包括以下情形:①違反法律秩序,明示或默示保護(hù)某種法益之法令或禁令;②違反為避免職權(quán)時(shí)發(fā)生損害而設(shè)置的內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)定;③濫用自由裁量權(quán)。1994制定的《中華人民共和國國家賠償法》第二條規(guī)定∶“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的,受害人有依照本法取得賠償?shù)臋?quán)利?！睆哪壳案鲊嘘P(guān)國家賠償制度的法律規(guī)定看，各國也主要是在過錯(cuò)歸責(zé)原則、違法或公務(wù)過錯(cuò)歸責(zé)原則和無過錯(cuò)歸責(zé)原則之間進(jìn)行選擇。在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個(gè)人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。一、公務(wù)員個(gè)人的賠償責(zé)任這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個(gè)人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個(gè)人。公務(wù)員承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任分為幾種情形：1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個(gè)人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運(yùn)貨撞傷他人等均屬之。2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個(gè)人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個(gè)人賠償。3．公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)犯有個(gè)人嚴(yán)重過錯(cuò)造成損害時(shí)，一般由公務(wù)員個(gè)人負(fù)賠償責(zé)任。"個(gè)人過錯(cuò)"概念源自法國，與公務(wù)過錯(cuò)相對。指公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)中有故意、惡意行為或重大疏忽，超出職權(quán)范圍的行為。[1]個(gè)人過錯(cuò)可能發(fā)生在兩種情況中，一是過錯(cuò)發(fā)生在執(zhí)行公務(wù)以外的行為，稱為與行使職務(wù)有"客觀上的脫離，"的行為，實(shí)際上指前兩種情況。此種情形由個(gè)人負(fù)責(zé)較容易理解。二是個(gè)人過錯(cuò)發(fā)生在執(zhí)行公務(wù)中，通常因公務(wù)員的某種缺陷、一時(shí)沖動(dòng)和疏忽大意而產(chǎn)生，稱之為與行使職務(wù)有"主觀上的脫離"。如執(zhí)行公務(wù)時(shí)公報(bào)私仇、蠻橫無理甚至付諸武力。[2]而主觀脫離性過錯(cuò)又有兩種：一種是公務(wù)員有個(gè)人目的，在行使職務(wù)中謀取個(gè)人利益，或由于個(gè)人恩怨打擊報(bào)復(fù)；另一種是公務(wù)員行為的性質(zhì)已不屬于應(yīng)有的范圍，如警官執(zhí)行公務(wù)時(shí)，粗暴毆打他人，管教人員辱罵在押人犯等。在美國、新西蘭，對于公務(wù)員的毆打，誹謗，惡意引起的侵權(quán)行為，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任，而由公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)。[3]公務(wù)員個(gè)人賠償責(zé)任具有兩類特征：第一是公務(wù)員行為與公務(wù)無關(guān)，即使有關(guān)，也須以公務(wù)員有故意，惡意為條件。在執(zhí)行公務(wù)中，無任何過錯(cuò)或只有過失而無故意的，個(gè)人一般不負(fù)賠償之責(zé)。第二，對公務(wù)員作為自然人的純個(gè)人行為：犯罪行為；公務(wù)執(zhí)行中的個(gè)人過錯(cuò)行為，受害人依以民法請求公務(wù)員個(gè)人負(fù)賠償責(zé)任，一般不得依以國家賠償法向國家請求賠償。二、公務(wù)員與國家連帶賠償責(zé)任連帶責(zé)任是特定情形下，國家與公務(wù)員個(gè)人共同承擔(dān)賠償義務(wù)的賠償方式。發(fā)生連帶責(zé)任的情形有二種，一是國家機(jī)關(guān)過錯(cuò)與個(gè)人過錯(cuò)難以區(qū)分，為了便于受害人獲得賠償，法律一般規(guī)定可以向國家和公務(wù)員個(gè)人任何一方請求賠償；二是某些國家或地區(qū)的法律規(guī)定，只要公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)中的侵權(quán)行為出于故意，被害人有權(quán)既向國家請求賠償，也可以向公務(wù)員請求賠償，如我國臺灣省的規(guī)定。連帶賠償責(zé)任的根據(jù)來源于二種理論，一是代位賠償理論，該理論認(rèn)為，國家作為雇主，必須對雇員（公務(wù)員）執(zhí)行職務(wù)上的侵權(quán)行為負(fù)連帶責(zé)任，受害人可以向國家或公務(wù)員個(gè)人任何一方請求賠償。二是法人賠償責(zé)任論，該理論則主張，國家作為機(jī)關(guān)法人，對于其董事及職員因執(zhí)行職務(wù)所加于他人的損害，與該行為人負(fù)連帶責(zé)任。二種理論就賠償責(zé)任的歸屬而言是大體相似的，無大區(qū)別，只是前者是責(zé)任比后者范圍要窄，即雇員所負(fù)連帶責(zé)任，可以在特定條件下免責(zé)。條件是：只要雇主能夠證明在選用受雇人、監(jiān)督受雇人執(zhí)行職務(wù)方面已盡相當(dāng)?shù)淖⒁猓虮M管注意仍不免發(fā)生損害的，國家可以免除賠償責(zé)任。而法人責(zé)任則不存在免責(zé)問題，即對于有法定代表權(quán)的公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)造成的所有損害，國家和公務(wù)員均負(fù)連帶責(zé)任，國家不得以在選任或監(jiān)督公務(wù)員時(shí)已盡相當(dāng)注意為免責(zé)理由。連帶賠償責(zé)任的承擔(dān)方式通常是允許受害人向侵權(quán)行為人公務(wù)員或其所屬的機(jī)關(guān)任何一方提出賠償請求。在法國，提出這種賠償請求必須以請求對象為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分請求的機(jī)關(guān)。如果是以職務(wù)過錯(cuò)為由，可以向行政法院起訴，要求國家賠償損失；如果以公務(wù)員個(gè)人過錯(cuò)為由，則向普通司法法院提出，要求行為人賠償損失。當(dāng)然，法國對公務(wù)過錯(cuò)與個(gè)人過錯(cuò)的合并責(zé)任經(jīng)歷了一個(gè)由不承認(rèn)到承認(rèn)，由窄到寬的過程，開始時(shí)并不承認(rèn)合并過錯(cuò)責(zé)任的存在，而認(rèn)為，行政責(zé)任與個(gè)人責(zé)任不能合并。后來為了更充分地保護(hù)受害人利益，最高行政法院放棄了原來的主張，通過昂蓋案和勃蒙尼耶案的判決，確認(rèn)了合并過錯(cuò)與合并責(zé)任的存在。認(rèn)為受損害公民既有權(quán)起訴有過錯(cuò)的公務(wù)人員，又有權(quán)起訴行政機(jī)關(guān)，任何法院不得以