論勞務(wù)派遣制度的法律完善

論我國勞務(wù)派遣制度的法律完善法學(xué)102班桑家寧論文指導(dǎo)老師：李躍利隨著新的《勞動合同法》的出臺，其中對勞務(wù)派遣制度的一系列改革和完善讓我們對這個從上世紀(jì)九十年代發(fā)展起來的一種適應(yīng)于新型的勞動力市場機(jī)制的制度有了極大的信心。雖然新的《勞動合同法》對其加以的完善讓我們對這一制度的未來發(fā)展產(chǎn)生了極大的信心，但是在高興之余，我們不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)派遣制度在實(shí)際應(yīng)用中和市場經(jīng)濟(jì)條件下的發(fā)展過程中仍然有亟待消除的弊端，那么我們就先來分析一下勞務(wù)派遣制度目前在我國市場經(jīng)濟(jì)體制中的發(fā)展現(xiàn)狀，主要強(qiáng)調(diào)其在市場經(jīng)濟(jì)體制中出現(xiàn)的問題：1.用人機(jī)構(gòu)我們可以看到，勞務(wù)派遣的核心是一般在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實(shí)施，所以有的用人單位為了轉(zhuǎn)嫁管理成本和用工成本，規(guī)避或避免勞動合同法的約束，把傳統(tǒng)用工的老職工變成勞務(wù)派遣工。另有一些用人單位則是表面上不對所有員工做任何改變，暗地里讓分公司進(jìn)行暗箱操作，將所有員工轉(zhuǎn)成勞務(wù)派遣工，逃避監(jiān)察。其次，因?yàn)橛幸?guī)定說，用人單位可以不用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金將派遣工辭退。這樣就給某些別有用心的用人單位鉆空子，產(chǎn)生惡意辭退派遣工的行為創(chuàng)造了條件。用人單位在大量需求用工的時候就大量接受派遣工，當(dāng)?shù)緯r就無理由，撕毀合同將派遣工辭退。這樣的話，派遣工獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也被用人單位給免了。這樣下去，只是為企業(yè)節(jié)省了自己，在企業(yè)的人事管理上提供了便利，卻損害了廣大勞動者的合法利益。2.派遣機(jī)構(gòu)首先，派遣機(jī)構(gòu)的派遣行為不規(guī)范，《勞動合同法》中專門對勞務(wù)派遣做了規(guī)定，新《勞動合同法》中第五十七條對勞務(wù)派遣單位的資格做出了限定，要求其注冊資本要在50萬元以上，并且在第五十八條對勞務(wù)派遣單位的義務(wù)也做出了明確的規(guī)定，但是在實(shí)際運(yùn)作中依然存在著“有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)”的現(xiàn)象。這就是執(zhí)法方面的一個缺點(diǎn)，同樣也就屬于我們今天所說的勞務(wù)派遣制度法律完善的一個很重要的方面，這一點(diǎn)我將在稍后進(jìn)行分析。其次，派遣機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入門檻低。《勞動合同法》中沒有對派遣機(jī)構(gòu)過多的要求，只要是注冊資本高于五十萬元，就都可以成立派遣機(jī)構(gòu)。有的派遣機(jī)構(gòu)為了招攬用人單位，大大降低管理費(fèi)。降低門檻勢必導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在某些方面存在缺陷，會出現(xiàn)一批不符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要的派遣機(jī)構(gòu)，這些派遣機(jī)構(gòu)經(jīng)驗(yàn)不足，能力缺乏，在波云詭譎的市場競爭中應(yīng)對社會風(fēng)險的能力不高，這些派遣機(jī)構(gòu)存在的缺陷都給勞務(wù)派遣制度留下了一個隱患。同時，勞務(wù)派遣公司準(zhǔn)入條件低，使得一些不具備勞務(wù)派遣管理能力的企業(yè)進(jìn)人勞務(wù)派遣行業(yè)。這些企業(yè)以贏利為目的，疏于管理，經(jīng)常發(fā)生拖欠工資、少繳社會保險等現(xiàn)象。由于勞動力市場供求不平衡，在"強(qiáng)資本、弱勞動力"的現(xiàn)實(shí)情況下，企業(yè)可以用低廉的工資、苛刻的條件使用勞動力，客觀上給勞務(wù)派遣敞開了方便之門，使得形形色色的勞務(wù)派遣公司成了"空手套白狼"的獲利機(jī)器。3.派遣員工當(dāng)前兩點(diǎn)也就是用人單位以及派遣機(jī)構(gòu)的行為得不到規(guī)范，勢必會對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的第三方——派遣員工領(lǐng)域造成很大的問題，也就是說派遣行為不規(guī)范時，侵犯的是派遣員工的利益。雖然用人單位可以節(jié)約人力資源管理成本，還可以節(jié)省許多精力和時間，派遣機(jī)構(gòu)可以攬到業(yè)務(wù)，獲得管理收入，兩者是互惠互利。但是用人單位通過采取克扣工資和社會保險費(fèi)、區(qū)別對待傳統(tǒng)用工和派遣工、回避職務(wù)晉升和推諉責(zé)任等方式來侵犯派遣員工的利益。這和我國法律上尊重和保障人權(quán)的這一立法宗旨和原則是相違背的，派遣員工的利益維護(hù)問題也亟待解決。4.政策問題勞務(wù)派遣制度始于上世紀(jì)九十年代，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)中市場主體自發(fā)調(diào)節(jié)自發(fā)選擇的作用結(jié)果，在我國僅僅存在了很短的時間。因?yàn)閯趧?wù)派遣在我國剛剛開始，僅有《勞動合同法》這一部法律法規(guī)進(jìn)行約束，并且監(jiān)管沒有標(biāo)尺，執(zhí)法部門的經(jīng)驗(yàn)不足，全盤接受國外的對于類似的制度的管理模式也與我國國情和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)不相吻合，輕重難以把握，不知如何監(jiān)管和監(jiān)管疏漏松散現(xiàn)象嚴(yán)重。這樣許多用人單位和派遣機(jī)構(gòu)就對派遣的一些環(huán)節(jié)肆意扭曲。也可以說，這也是導(dǎo)致前三點(diǎn)問題出現(xiàn)的一個根源性問題。由以上三點(diǎn)我們可以看到，勞務(wù)派遣制度在我國的現(xiàn)狀不容樂觀，不過我們不能只看一方面，勞務(wù)派遣制度在我國也有一些顯著的優(yōu)勢，比如其在我國的發(fā)展速度很快，尤其是東部沿海地區(qū)一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市；發(fā)展規(guī)模大，在服務(wù)業(yè)、不起房，房子間題成為勞務(wù)派遣工的一大心病?！彼詣?wù)必要建立一個平等合理的勞動報酬的分配制度，保障廣大勞務(wù)派遣工的合法利益。要明確規(guī)定政府及有關(guān)部門監(jiān)管勞務(wù)派遣企業(yè)依法經(jīng)營的職責(zé)，嚴(yán)格懲戒違反《勞動合同法》等有關(guān)法律的用人單位和派遣機(jī)構(gòu)。雖然現(xiàn)行的《勞動合同法》的第三十三條，三十四條，三十五條對用工單位和派遣機(jī)構(gòu)的違法行為的懲處做出了詳細(xì)的解釋，但是對政府及有關(guān)部門監(jiān)管勞務(wù)派遣企業(yè)的職責(zé)的規(guī)定頗有欠缺，這也是執(zhí)法難以得到實(shí)現(xiàn)的一個弊端。盡快確定勞務(wù)派遣企業(yè)工商登記的類別，使其法律單位明確。因?yàn)槟壳皠趧?wù)派遣制度存在于各行各業(yè)，如果不加以分類的話容易使工商登記混亂，增加工商登記的失誤。所以在法律中對勞務(wù)派遣的范圍做出分類使勞務(wù)派遣的管理和法律法規(guī)的執(zhí)行得以有方向有目的的實(shí)現(xiàn)。涉及到勞務(wù)派遣公司的稅收問題，應(yīng)改進(jìn)目前社會保險的繳費(fèi)制度和手續(xù)辦理方式，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)向派遣公司出具正式的繳費(fèi)憑證。這樣也可以有效規(guī)避派遣公司的偷逃稅款的一系列行為，規(guī)范派遣公司的行為。至于稅收稅率上，制定勞務(wù)派遣行業(yè)的稅收制度。規(guī)定以勞務(wù)費(fèi)扣除支付給勞動者的報酬以外的收入為稅基，實(shí)行較低稅率。這也算是對勞務(wù)派遣制度的一個支持和鼓勵。第六、規(guī)定對勞務(wù)派遣從業(yè)人員采取靈活的社會保險政策在勞動力市場管制放開的情況下，不同就業(yè)形式的差別政策對勞務(wù)派遣有重要影響。勞動立法、勞動制度和政策對正規(guī)就業(yè)保護(hù)的程度越高，對非正規(guī)就業(yè)保護(hù)的程度越低，對勞務(wù)派遣的需求就會越高。因此，我們主張對于勞務(wù)派遣從業(yè)人員采取靈活的社會保險政策。勞務(wù)派遣企業(yè)必須為勞動者繳納社會保險費(fèi)（？？？百度上是這樣說的——拒絕墊付原則：現(xiàn)行法律制度明確了勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系中，用工單位應(yīng)當(dāng)實(shí)際承擔(dān)派遣員工工資和社保費(fèi)用。這就是勞務(wù)派遣公司不墊付原則的法律基礎(chǔ)，也就是說派遣公司不為用工單位墊付派遣員工工資和社保費(fèi)用。一旦派遣公司不能堅持原則，為用工單位墊付上述費(fèi)用，也就意味著無形中極大地增加自身的經(jīng)營風(fēng)險）。正式職工正常繳費(fèi)，臨時勞務(wù)派遣人員參照其他規(guī)定繳費(fèi)。針對流動就業(yè)者的情況，應(yīng)該積極推動建立全國統(tǒng)一的社會保險賬戶。2.執(zhí)法方面。其實(shí)法律的執(zhí)行力不夠也是我國法律現(xiàn)存的一個亟待解決的問題，有的地方法律制定出來并且法律的規(guī)定很完善，但是就是由于執(zhí)行力不夠高而導(dǎo)致法律成了一紙空文。在我看來，導(dǎo)致執(zhí)行力不夠高的原因有以下幾個方面，可以根據(jù)以下幾個方面加以對執(zhí)法方面的完善：完善監(jiān)督機(jī)制。要加大對勞務(wù)派遣市場的監(jiān)管力度。政府有關(guān)部門要對勞務(wù)派遣用工進(jìn)行定期檢查，嚴(yán)厲查處違法行為，嚴(yán)格落實(shí)勞務(wù)派遣公司資質(zhì)審查制度、勞動合同備案制度，建立健全勞務(wù)派遣公司退出機(jī)制和違規(guī)信息披露機(jī)制，加大執(zhí)法處罰力度。這也就是說讓整個勞務(wù)派遣的過程全程處于公開透明的這樣一個模式中，尤其是讓派遣機(jī)構(gòu)和用人單位之間簽訂《勞務(wù)派遣合同》的過程公正化，以充分保障勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益。在眾多的監(jiān)督方式中，我比較看重的是社會輿論監(jiān)督。因?yàn)檩浾摫O(jiān)督是我國六大監(jiān)督體系中最特殊的一種，它是完全由人民自發(fā)而產(chǎn)生的一個監(jiān)督方式，是在黨的十七大中明確加以確認(rèn)的一種新型的監(jiān)督方式，我之所以鐘情于這一監(jiān)督方式，是因?yàn)樗麃碜宰顝V大的人民群眾，覆蓋范圍廣，并且真實(shí)性強(qiáng)，同時也是我國人民民主專政的社會主義國家的人民當(dāng)家作主的最好的體現(xiàn)。那么如何將勞務(wù)派遣制度和輿論監(jiān)督相結(jié)合呢？首先可以將派遣機(jī)構(gòu)的工商登記向商事登記制度一樣加以定期的公開公示，將這種登記的相關(guān)證明文件向勞務(wù)派遣人員出示，這樣可以在登記的這一初級階段篩掉一大批不符合規(guī)定的派遣機(jī)構(gòu)。其次，派遣機(jī)構(gòu)和用人單位的《勞務(wù)派遣合同》的簽訂也可以置于人民的監(jiān)督之下，尤其是置于勞務(wù)派遣人員的監(jiān)督之下，這樣可以避免勞務(wù)派遣機(jī)關(guān)和用人單位“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”排擠壓榨勞務(wù)派遣人員的這一種現(xiàn)象。最后，將不合法的勞務(wù)派遣行為公示于眾，這樣不僅可以達(dá)到懲治這些機(jī)構(gòu)的目的，同時也可以給勞務(wù)派遣制度的三方主體以警示，從而肅清社會主義市場經(jīng)濟(jì)中違背市場交易基本原則的一系列不良事物，也就能保障勞務(wù)派遣制度的發(fā)展有一個良好環(huán)境。各項制度的完善。實(shí)行勞務(wù)派遣許可審批制度。鑒于勞務(wù)派遣行業(yè)涉及到從業(yè)人員的勞動權(quán)益，開辦勞務(wù)派遣必須經(jīng)勞動保障部門審批，在工商部門登記備案，并實(shí)行年審制度。各地應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r，在堅持適度競爭的原則下，通過實(shí)行行政許可和控制進(jìn)入門檻，合理控制勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的數(shù)量。對不同經(jīng)營對象、經(jīng)營領(lǐng)域的勞務(wù)派遣公司設(shè)置不同的注冊資金等要求。除非特批，否則，必須堅持分業(yè)經(jīng)營，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)不得同時經(jīng)營勞務(wù)承包、勞務(wù)中介和勞務(wù)代理。由于政府職能部門存在監(jiān)管缺位的問題。工商部門對勞務(wù)派遣公司經(jīng)營資質(zhì)的審查項目還不夠全面，不少所謂的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)實(shí)際上是勞務(wù)中介，人保部門對勞務(wù)派遣用工管理不夠規(guī)范，勞務(wù)派遣用工關(guān)系沒有理順，使得勞務(wù)派遣工的權(quán)益得不到切實(shí)保障。失范的勞務(wù)派遣用工形式，使得派遣工失去公平就業(yè)的機(jī)會。通過建立一個完善的勞務(wù)派遣許可審批制度可以保證勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的水平，避免出現(xiàn)市場上勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)對風(fēng)險能力低下，經(jīng)營者能力不足等不利于勞務(wù)派遣制度發(fā)展的一系列情況。有的放矢地扶持一批公益性勞務(wù)派遣組織。在企業(yè)勞動力調(diào)整時期，要根據(jù)具體情況，對于確實(shí)有市場的地區(qū)，可以將發(fā)展公益性的勞務(wù)派遣組織作為促進(jìn)下崗職工再就業(yè)、吸納破產(chǎn)關(guān)閉企業(yè)職工、以及失業(yè)人員就業(yè)的有效途徑，享受相應(yīng)的優(yōu)惠政策。所以說其實(shí)在勞務(wù)派遣制度中的主體也不能僅僅局限于用人單位，派遣機(jī)構(gòu)和派遣員工這三方，可以適當(dāng)發(fā)展一些主體來使我國的勞務(wù)派遣制度達(dá)到主體多元化，這樣也就可以擴(kuò)寬一些勞務(wù)派遣人員的就業(yè)渠道。其實(shí)作為用人單位一方在資金條件允許的情況下也可以創(chuàng)建屬于自己企業(yè)旗下的公益性的勞務(wù)派遣組織，為自己的公司創(chuàng)造一個類似新人培訓(xùn)的這樣基地，通過將勞務(wù)派遣人員派遣到其他公司來增強(qiáng)這些勞務(wù)人員的經(jīng)驗(yàn)和工作能力，然后擇優(yōu)錄取，以增強(qiáng)本公司員工的綜合實(shí)力和能力。這也不失為一種增強(qiáng)我國企業(yè)綜合競爭力的一種有效的手段。建立對勞務(wù)派遣的勞動保障監(jiān)察制度。勞務(wù)派遣的勞動保障監(jiān)察對象應(yīng)該包括派遣公司、使用派遣人員單位（包括家庭）。針對家政服務(wù)點(diǎn)多面廣的特點(diǎn)和現(xiàn)有的勞動保護(hù)監(jiān)察力量手段不夠的情況，可考慮通過對派遣公司的專管員、督導(dǎo)員進(jìn)行勞動法律政策培訓(xùn)，使其以持證上崗的方式，讓其擔(dān)當(dāng)一部分監(jiān)督職能，以維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。司法方面其實(shí)在司法方面更多體現(xiàn)的就是一種尋求爭議解決的途徑，但是現(xiàn)實(shí)情況令人擔(dān)憂的是，一些單位通過長期勞務(wù)派遣推卸勞動合同的法律規(guī)范，規(guī)避無固定期限勞動合同;通過勞務(wù)派遣協(xié)議擺脫勞動關(guān)系的制約，勞務(wù)派遣工處于"兩管兩不管"的境地，普遍缺乏正常、有序的訴求表達(dá)渠道，導(dǎo)致勞動爭議發(fā)生后久拖不決，影響了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。一旦發(fā)生工傷等事故，勞務(wù)派遣工也不具備承擔(dān)責(zé)任的能力。一些企業(yè)以派遣工不屬于本單位職工為借口，不吸收勞務(wù)派遣工加入企業(yè)工會組織，派遣工參與企業(yè)民主管理的渠道被堵塞、權(quán)益被損害，缺乏基本的話語權(quán)，使得勞務(wù)派遣工處處感到與"正式工"的差異。在我看來，最有效的解決爭議途徑就是訴訟，但是訴訟是一種終局的解決措施，在訴訟這一手段之前可以建立其他的爭議解決途徑。具體順序如下：首先，可以讓內(nèi)部之間相互協(xié)調(diào)，爭取達(dá)到和解，這就需要暢通的內(nèi)部溝通渠道，一旦出現(xiàn)了爭議，最好有一個公正的第三方機(jī)關(guān)作為中間人，這個第三方機(jī)關(guān)最好是和雙方?jīng)]有利害關(guān)系的一個政治性的或者公益性質(zhì)的組織或社會團(tuán)體，在中間人的指導(dǎo)下雙方進(jìn)行協(xié)商，這個是最基礎(chǔ)的途徑。其次，可以建立一個專門的勞務(wù)派遣爭議解決委員會，作為協(xié)商不成后的一個調(diào)節(jié)機(jī)構(gòu)，其效力要大于內(nèi)部協(xié)商但是小于訴訟效力，也就是相當(dāng)于一個比較和緩的準(zhǔn)訴訟的一個程序。最后，訴訟手段，這個是最終的方式，具有終局性。雖然可以建立一套完善的解決爭議途徑，但是由于勞務(wù)派遣人員和派遣機(jī)構(gòu)與用人單位之間的地位不同，許多勞務(wù)派遣人員不敢進(jìn)行