試論行政不作為的界定及其構(gòu)成要件

文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)中國(guó)第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載試論行政不作為的界定及其構(gòu)成要件一、行政不作為的界定如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說(shuō)主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。(黃志強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問(wèn)題探析》);實(shí)質(zhì)說(shuō)主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實(shí)質(zhì)上‘不為’，也是不作為。”(陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個(gè)疑難問(wèn)題識(shí)別研析》);違法說(shuō)主張，在行政違法理論中，沒(méi)有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。(楊解君《行政違法論綱》);評(píng)價(jià)說(shuō)主張，討論行政不作為以及對(duì)其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對(duì)于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無(wú)權(quán)就其合法性做否定性評(píng)價(jià)。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。(匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》)。本人認(rèn)為，盡管行政不作為這一概念在行政法學(xué)體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為，因此，違法說(shuō)難以成立。評(píng)價(jià)說(shuō)的觀點(diǎn)當(dāng)然無(wú)可厚非，但因其對(duì)行政作為與行政不作為未提出區(qū)分與識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，因此，難以用以指導(dǎo)實(shí)踐。程序說(shuō)與實(shí)質(zhì)說(shuō)均提出了明確的區(qū)分與識(shí)別行政作為與行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)，兩者的區(qū)別在于，行政主體程序上‘為’、實(shí)體上‘不為’的，前者認(rèn)為不構(gòu)成行政不作為，后者認(rèn)為仍構(gòu)成行政不作為。在實(shí)質(zhì)說(shuō)的這一主張下，可以得出兩個(gè)似是而非的觀點(diǎn)：無(wú)論行政相對(duì)人的請(qǐng)求有無(wú)依據(jù)、是否合法，只要行政主體未予實(shí)質(zhì)滿足，均可構(gòu)成行政不作為;行政主體對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求從程序上審查后，認(rèn)為不符合相應(yīng)條件，從程序上作出否定性作為的，仍構(gòu)成行政不作為。程序說(shuō)之主張，從行政作為與行政不作為對(duì)應(yīng)關(guān)系的角度出發(fā)，既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)(法定義務(wù))的對(duì)應(yīng)關(guān)系，又明確了區(qū)分與識(shí)別行政不作為的唯一、直觀標(biāo)準(zhǔn)，是比較科學(xué)合理的。程序說(shuō)需要改進(jìn)的是：在定義行政不作為時(shí)，單純從學(xué)理上進(jìn)行了界定，沒(méi)有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定，沒(méi)有明確程序上“不為”的標(biāo)準(zhǔn)。在吸收程序說(shuō)的合理成份的基礎(chǔ)上，本人認(rèn)為，從實(shí)務(wù)角度看，宜對(duì)行政不作為定義如下：行政不作為是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。行政不作為的突出外在表現(xiàn)是逾期性、無(wú)形性、非強(qiáng)制性。逾期性是指，行政主體接到行政相對(duì)人的申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)沒(méi)有作出法定程式的行為。無(wú)形性是指，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，要么既不口頭答復(fù)(解釋、告知)，又不從程序上予以書面答復(fù)(解釋、告知)或從實(shí)體上予以辦理(履行義務(wù));要么只是口頭答復(fù)(解釋、告知)，但不按照法定程式予以書面答復(fù)(解釋、告知)或予以辦理(履行義務(wù))。非強(qiáng)制性是指，行政不作為本身不具有直接設(shè)定義務(wù)或剝奪權(quán)利的內(nèi)容，行政相對(duì)人沒(méi)有必須履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)，行政主體不能依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。管理權(quán)限，申請(qǐng)人不按管理權(quán)限要求行政主體作出一定行政行為，被申請(qǐng)的行政主體不予辦理或答復(fù)的，申請(qǐng)人不能以其不作為為由申請(qǐng)行政復(fù)議。三是期限要件——行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程式實(shí)施一定的行為。行政主體為一定行為的時(shí)間，少部分法律法規(guī)已作出規(guī)定，包括《行政復(fù)議法》在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒(méi)有規(guī)定法定期間的情況下，學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問(wèn)題的慣用時(shí)間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無(wú)法定阻礙事由等，確定一個(gè)合理時(shí)間，并以該合理時(shí)間為基準(zhǔn)，確認(rèn)是否有不作為的事實(shí)存在。這種“經(jīng)驗(yàn)性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對(duì)人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭(zhēng)議，也因難以使不作為型行政復(fù)議步入“依法”軌道而損害行政司法活動(dòng)的特有價(jià)值。本人認(rèn)為，《行政復(fù)議法》應(yīng)當(dāng)采取一定的立法技術(shù)，對(duì)行政主體履行法定職責(zé)的期限作出明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)定，以此來(lái)明確行政主體履行職責(zé)的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內(nèi)，行政相對(duì)人不得認(rèn)為行政主體不作為并申請(qǐng)行政復(fù)議;超過(guò)此期限，行政主體若沒(méi)有依照法定程式做出一定的行為，如履行(辦理)當(dāng)事人申請(qǐng)的事項(xiàng)，或書面告知當(dāng)事人不履行(辦理)的理由，則構(gòu)成行政不作為。雖然《行政復(fù)議法》沒(méi)有對(duì)行政作為的合理期限或行政不作為的成熟期限作出明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第39條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政主體履行法定職責(zé)，行政主體在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件對(duì)行政主體履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請(qǐng)求行政主體履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制?！庇捎诜刹⑽匆?guī)定行政不作為案件必經(jīng)復(fù)議前置程序，公民、法人或者其他組織對(duì)行政不作為不服的，是先復(fù)議還是直接起訴，任由當(dāng)事人選擇。為了使復(fù)議機(jī)關(guān)與人民法院認(rèn)定行政不作為的成熟期限標(biāo)準(zhǔn)一致，修訂或解釋行政復(fù)議法時(shí)，有必要與行政訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)，規(guī)定行政不作為的成熟期限以60日為原則，以法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件另有規(guī)定的從其規(guī)定為