第一章商法學(xué)課件教材

商法商追求的至高境界：

獨(dú)立之精神，自由之思想序言

《商法》一課共54課時(shí)，主要介紹商法基礎(chǔ)理論、商事主體、商事行為、商事代理、商事登記、商業(yè)名稱、商事帳簿八大部分，還要概括了解商事諸法。通過(guò)學(xué)習(xí)本課，同學(xué)們要了解商法學(xué)科發(fā)展的現(xiàn)狀，盡量多看、多記、多想有關(guān)理論，形成自己的理論觀念體系，為學(xué)習(xí)商法部門(mén)法作準(zhǔn)備。

一、開(kāi)設(shè)和學(xué)習(xí)商法課程的意義（一）學(xué)科意義商法學(xué)作為獨(dú)立法學(xué)學(xué)科的必然性與必要性

中國(guó)商法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展是中國(guó)商事立法完善的必然結(jié)果1999年，《商法學(xué)》成為法學(xué)專業(yè)必修核心課程

資料：美國(guó)密歇根大學(xué)商學(xué)院曾在EMBA學(xué)生中作過(guò)調(diào)查,這些在企業(yè)中身居高級(jí)職位的人選出了最具價(jià)值的八門(mén)課程,其中商法名列第六。在他們看來(lái)，研究商法的十大理由是：1．了解企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的法律規(guī)則。2．熟悉對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自由的法律限制。3．對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的可能的錯(cuò)誤行為形成警覺(jué)意識(shí)。4．認(rèn)識(shí)到法律對(duì)企業(yè)家之行為的限制。5．能夠與律師溝通。6．做一個(gè)更見(jiàn)多識(shí)廣的公民。7．拓展職業(yè)才能。8．探索企業(yè)決策之令人著迷的復(fù)雜性。9．增加對(duì)企業(yè)倫理問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。10．開(kāi)闊眼界，了解法律和商業(yè)，很令人興奮。

（二）實(shí)踐意義1、建立和完善我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的客觀需要；2、加速我國(guó)民主化進(jìn)程的客觀需要；3、促進(jìn)中國(guó)傳統(tǒng)文化更新改造以達(dá)現(xiàn)代化水平的客觀需要；4、提高我國(guó)國(guó)民整體素質(zhì)的客觀需要；5、豐富和完善我國(guó)法學(xué)教育教學(xué)內(nèi)容和體系的客觀需要；小結(jié)：在中國(guó)，商業(yè)正在影響和改變著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和人們的思想觀念。

一點(diǎn)期望在商法學(xué)習(xí)的過(guò)程中少一點(diǎn)功利主義，多一些理想主義。建立獨(dú)立自由思考的能力，努力克服和摒棄法律學(xué)習(xí)中固有的思想禁錮和保守主義思維思維方式。相對(duì)來(lái)說(shuō)，總論的學(xué)習(xí)是枯燥的，但它能在不知不覺(jué)中一點(diǎn)一滴的在改變著你的思想和你的觀念。生命是自由時(shí)間的總和

資料：商法與中國(guó)入世WTO的大部分規(guī)則都與商事活動(dòng)有關(guān)，

WTO本身的宗旨在于盡量統(tǒng)一各國(guó)之間的貿(mào)易規(guī)則（包括橫向的商事活動(dòng)規(guī)范和縱向的貿(mào)易監(jiān)管規(guī)范），減少貿(mào)易摩擦，以實(shí)現(xiàn)利益共贏。中國(guó)加入WTO后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律應(yīng)當(dāng)以國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)為主，商法是國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)法律之典型。二、《商法學(xué)》的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題商法基礎(chǔ)理論的缺失，使《商法》具有不確定性，學(xué)習(xí)難度大。商法基礎(chǔ)理論的研究成果極其有限，同一問(wèn)題爭(zhēng)議極大，沒(méi)有現(xiàn)實(shí)案例作支持。采取多介紹、多了解、多對(duì)比的方法，開(kāi)放性的學(xué)習(xí)。三、主要參考資料趙萬(wàn)一主編《商法學(xué)》（法律出版社2011年版）王保樹(shù)主編《商法》（北京大學(xué)出版社2011年1月版）董安生等編著《中國(guó)商法總論》（吉林出版社1994年版）；趙中孚主編《商法總論》（人大出版社2008年版）；張民安著《商法總則制度研究》（法律出版社2007年3月版）第一章商法概述商法的概念和調(diào)整對(duì)象商法的性質(zhì)與特點(diǎn)商法的歷史發(fā)展商法的基本原則商法的地位（與民法的關(guān)系）商法與其他法律部門(mén)的關(guān)系

問(wèn)題的提出1、怎樣理解經(jīng)濟(jì)和法律的關(guān)系？2、怎樣看待商人？商人與一般人有什么不同？怎樣認(rèn)識(shí)商人的特殊性與法律的普適性之間的關(guān)系？3、如何理解商文化？商的精神在現(xiàn)代社會(huì)中處于一種什么樣的地位？第一節(jié)商法的概念和調(diào)整對(duì)象引言

（一）“商”是商法的核心概念。了解商法，必須先理解“商”的內(nèi)涵和外延。

（二）商法對(duì)“商”的界定。各國(guó)立法幾乎都沒(méi)有對(duì)“商”的內(nèi)涵作界定，只有少數(shù)立法對(duì)商的外延列舉性界定。

（三）對(duì)“商”含義的把握。

可以從內(nèi)涵（性質(zhì)和特征）和外延（即范圍）來(lái)把握。

思考列舉帶“商”字的常用語(yǔ)思考對(duì)“商”的含義的理解列舉帶“商”字的常用語(yǔ)，思考對(duì)“商”的含義的理解商人，商家，工農(nóng)兵學(xué)商，商號(hào)，商鋪，商標(biāo)，開(kāi)發(fā)商，經(jīng)銷(xiāo)商，代理商，廣告商，“商人是小人”“無(wú)商不奸”、“商人重利輕義”

一、“商”的含義辭義學(xué)上的解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)上的解釋法學(xué)上的解釋〖古代漢語(yǔ)〗1、中國(guó)古代文獻(xiàn)中的“商”的概念：

《白虎通義》：“商其遠(yuǎn)近，度其有無(wú)，通四方之物，故謂商”。2、商是一種計(jì)時(shí)工具，一刻為一商。3、商是一種商品交換活動(dòng)。4、商指從事商品交換行為的人。如“步商”，“客商”。5、一般而言，所謂商就是買(mǎi)賣(mài)，商人就是做買(mǎi)賣(mài)的人。

6、外文解釋“商”與漢語(yǔ)大體相當(dāng)，指商品交換或買(mǎi)賣(mài)行為。Webster:Exchangeorbuyingandsellingofcommodities.Black:theexchangeofgoods,productionorpropertyofanykind.〖經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋〗經(jīng)濟(jì)學(xué)將社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程分為三個(gè)領(lǐng)域：生產(chǎn)領(lǐng)域——流通領(lǐng)域——消費(fèi)領(lǐng)域，而商或商業(yè)就是其中的流通領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的商，為以營(yíng)利為目的，直接從事媒介財(cái)貨交易的行為。商介于生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間調(diào)劑供需，從中獲利，即買(mǎi)賣(mài)商。

小結(jié)：無(wú)論在日常語(yǔ)言中，還是在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，商就是商人從生產(chǎn)者低價(jià)買(mǎi)入商品并將其高價(jià)賣(mài)給消費(fèi)者的行為，也就是買(mǎi)賣(mài)行為?！挤梢饬x的“商”

〗是基于法律規(guī)定而為的法律所調(diào)整的行為。各國(guó)法律上關(guān)于商的范圍，規(guī)定的并不完全一致

（一）商的外延按照現(xiàn)代商法學(xué)者的通說(shuō)，現(xiàn)代商法中商事的范圍大致可以分為以下四種：1、直接媒介財(cái)貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的“固有商”，學(xué)說(shuō)稱為“第一種商”。

2、間接以媒介貨物交易為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，它實(shí)際上是某種輔助固有商營(yíng)業(yè)得以實(shí)現(xiàn)的“輔助商”，學(xué)說(shuō)又將其稱為“第二種商”。

3、雖不具有或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。學(xué)者又稱為第三種商。4、僅與輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營(yíng)業(yè)，學(xué)者稱為第四種商。

（二）商的內(nèi)涵商也稱“商事”，泛指以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)行為，且在不斷發(fā)展和變化當(dāng)中。商事關(guān)系就是從事商事活動(dòng)所引起的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的總和。它具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：1、從動(dòng)機(jī)上看，在于營(yíng)利。具有營(yíng)利性。

2、從狀態(tài)上看，它是持續(xù)性的行為，稱之為營(yíng)業(yè)。

業(yè)的概念：作為一種長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來(lái)完成的事情，是持續(xù)性的工作，如學(xué)業(yè)-營(yíng)業(yè)。

二、世界各國(guó)對(duì)商事的范圍的立法規(guī)定方法概括主義

列舉主義折衷主義

問(wèn)題：貴族學(xué)校和私立醫(yī)院的行為是商行為嗎？私立學(xué)校、私立醫(yī)院這些機(jī)構(gòu)創(chuàng)辦者的目的主要是營(yíng)利而非公益，如何評(píng)價(jià)他們與傳統(tǒng)學(xué)校和醫(yī)院的差別？他們的行為是否屬于商法意義上的“商行為”？是否可以適用商法的有關(guān)原則和制度？

三、商法的概念

商法的諸種名稱商法、商事法、商人法、商業(yè)法商法的拉丁文是Lex

Mercatoria，而英文則有多種表達(dá)，如LawMerchant,BusinessLaw,CommercialLaw

商法、商事法是一般的稱謂。商事，由商和事兩個(gè)字組成.商法中的“商”泛指：營(yíng)業(yè)行為。

商事就是適用商法的事實(shí)。商事在德文中為Handelsachen;在法文中為AffairedeCommerce;在英文中為CommercialorBusinessTransactions)。德國(guó)學(xué)者的解釋，Handelsachen（商事）的含義就是“適用商法之事件也”。商法的概念

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商事關(guān)系：平等主體之間基于營(yíng)利性活動(dòng)所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。商法的分類(lèi)商法規(guī)范的范圍

廣義商法狹義商法商法的表現(xiàn)形式

形式意義上的商法實(shí)質(zhì)意義上的商法按商法法系分

大陸法系商法（法國(guó)法系德國(guó)法系）英美法系商法（普通法衡平法習(xí)慣法制定法）按時(shí)代分

古代商法中世紀(jì)商法近代商法現(xiàn)代商法

形式意義上的商法是指一國(guó)立法機(jī)關(guān)所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。實(shí)質(zhì)意義上的商法是指以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范的總稱，即部門(mén)法意義上的“商法”。

四、商法的調(diào)整對(duì)象（一）對(duì)于商法的調(diào)整對(duì)象，不同國(guó)家學(xué)者的觀點(diǎn)有：

1、商法的調(diào)整對(duì)象是商人德國(guó)

2、商法的調(diào)整對(duì)象是商行為法國(guó)

3、商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系我國(guó)多數(shù)學(xué)者

（二）商法的調(diào)整對(duì)象的含義

商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系，商事關(guān)系就是平等主體之間基于營(yíng)利性活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系。

（三）商事關(guān)系的特點(diǎn)1、主體的商人性2、目的的營(yíng)利性3、形式的營(yíng)業(yè)性4、行為的交易性5、理念的服務(wù)性

（四）商事關(guān)系的分類(lèi)從內(nèi)容上分析商事組織關(guān)系（商人——商主體）商事行為關(guān)系（商行為）按照商事主體的性質(zhì)雙方商事關(guān)系單方商事關(guān)系

思考和課堂練習(xí)：足球運(yùn)動(dòng)員在俱樂(lè)部之間的轉(zhuǎn)會(huì)是一種商事關(guān)系嗎？俱樂(lè)部之間的球員轉(zhuǎn)會(huì)關(guān)系屬于商事關(guān)系嗎？如果是，究竟屬于上述哪一類(lèi)型的商事關(guān)系（或者是新型的商事關(guān)系）？你同意把球員視為商品嗎？同意的根據(jù)是什么？如果不同意，你又如何理解這種俱樂(lè)部之間的“球員買(mǎi)賣(mài)行為”？

第二節(jié)商法的性質(zhì)與特點(diǎn)一、商法的性質(zhì)（一）商法是私法（二）商法是實(shí)體法（三）商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法

二、商法的特點(diǎn)（一）商法的兼容性知識(shí)點(diǎn)·商法中的強(qiáng)制性規(guī)范商主體的強(qiáng)制在商主體法中，主要表現(xiàn)在市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則、商事組織的內(nèi)部關(guān)系規(guī)則、外部規(guī)則、退出規(guī)則。商行為的強(qiáng)制商行為法中的強(qiáng)制性規(guī)范則更加全面而廣泛。

（二）商法的營(yíng)利性商法的營(yíng)利性，決定了商法規(guī)范在調(diào)整營(yíng)利性活動(dòng)（法律關(guān)系）中注重等價(jià)有償原則，注重對(duì)于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，

而非以當(dāng)事人的非經(jīng)濟(jì)利益（例如情感利益、精神利益）保護(hù)為重點(diǎn)。

（三）商法的技術(shù)性和可操作性知識(shí)點(diǎn)·商法技術(shù)性規(guī)范示例買(mǎi)賣(mài)法票據(jù)法保險(xiǎn)法公司法海商法國(guó)際貿(mào)易中的貿(mào)易術(shù)語(yǔ)，例如FOB（離岸價(jià)）、CAF（貨幣貶值附加費(fèi)）、CFR（成本加運(yùn)費(fèi)），等等。

（四）商法的進(jìn)步性

（五）商法的國(guó)際性

第三節(jié)商法的歷史發(fā)展

商法的演進(jìn)諸法合一

商事習(xí)慣法

商人法獨(dú)立的商法

民商合一

一、古代法中的商法萌芽拉丁語(yǔ)格言：哪里有貿(mào)易，哪里就有法律（ubi

commercium

ibi

ius）。（一）《漢穆拉比法典》（二）《摩奴法典》（三）古希臘商法（四）古羅馬商法（五）古代教會(huì)法

意大利半島

古代商法的主要特點(diǎn)：1、形式上以商事習(xí)慣法為主，諸法合一。2、內(nèi)容上以調(diào)整對(duì)集市的管理為主。3、不可能作到完全的交易自由、契約自由、公平交易。4、國(guó)際性。

二、商法的起源

——?dú)W洲中世紀(jì)的商法中世紀(jì)商事法主要是指公元11世紀(jì)至公元16世紀(jì)在歐洲，一些自治城邦中普遍發(fā)展起來(lái)的商人法。

海上貿(mào)易

中世紀(jì)歐洲貿(mào)易線路圖

商人習(xí)慣法的產(chǎn)生：如地中海沿岸的海商法康蘇拉度海法(Consulado),大西洋沿岸的奧勒倫法（RoleD‘oleron）,波羅的海北海沿岸的威斯比海法(SearechaftvonWisby)中世紀(jì)的商法與羅馬法、教會(huì)法成為近代資本主義民商法的三個(gè)主要來(lái)源。

中世紀(jì)商法的特點(diǎn)1、商法作為獨(dú)立的法律部門(mén)而存在并為近現(xiàn)代商法的獨(dú)立性地位提供了歷史根據(jù)。2、在價(jià)值取向上，堅(jiān)持屬人主義，是商人職業(yè)法。

托馬斯·阿奎納（ThomasAquinas，約1225年—1274年3月7日）是中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)的哲學(xué)家和神學(xué)家

將貿(mào)易作為一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行論述，其后更是為營(yíng)利思想公開(kāi)辯護(hù)

3、以商事制定法和商事習(xí)慣法為主要法律淵源，以教會(huì)法為輔助淵源。4、在內(nèi)容上往往涉及最主要的商事要素和商事活動(dòng)。5、呈現(xiàn)非成文性和地域性特征。6、教會(huì)法在調(diào)整商事關(guān)系方面仍起著一定的作用。

三、近代商法商法法系從15世紀(jì)開(kāi)始，商事立法為國(guó)家的商事立法取代。16、17世紀(jì)開(kāi)始了近代商事立法。典型的近代商事立法發(fā)生在德國(guó)和法國(guó)。

國(guó)家制定商法最早始于法國(guó)1673年國(guó)王路易十四《陸上商事條例》1681年同上《法國(guó)海事條例》法國(guó)體系，以《法國(guó)商法典》（1807）為代表的體系。是在路易十四時(shí)期制定的《商事敕令》（1673）和《海事敕令》（1681）的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)富有創(chuàng)造性的編纂整理而成的。

《法國(guó)商法典》的特征：1、它是近現(xiàn)代商法的始祖。2、它開(kāi)創(chuàng)了民商分離的立法先例。3、改商人法為商事行為法。

德國(guó)德意志帝國(guó)統(tǒng)一前：

1727年《普魯士海商法》1751年《普魯士票據(jù)法》1776年《普魯士保險(xiǎn)法》1794年《普魯士普通法》

統(tǒng)一后：

1861年《德國(guó)普通商法法典》

史稱：“德國(guó)舊法典”德國(guó)體系，以《德國(guó)商法典》為代表的體系。

德國(guó)商法典的特征：1、立法技術(shù)非常成熟。2、新主觀標(biāo)準(zhǔn)。3、德國(guó)的商法典穩(wěn)定性很強(qiáng)，影響遠(yuǎn)大于法國(guó)商法典。

四、現(xiàn)代商法19世紀(jì)以后，商法開(kāi)始在大多數(shù)大陸法系國(guó)家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)出現(xiàn)。

（一）法國(guó)的商事立法1807年制定《法國(guó)商法典》《法國(guó)商法典》有一個(gè)重要的特點(diǎn)是變動(dòng)性。1867年《公司法》1919年《商業(yè)登記法》1930年《保險(xiǎn)契約法》1936年《海上運(yùn)輸法》等等。

（二）德國(guó)商事立法1861年，《普通商法典》（舊商法）1897年制定《德國(guó)商法典》（新商法）

（三）日本的商事立法1881年起草日本商法典，史稱“舊商法”。1899年制定新商法典，包括總則、公司、商行為、票據(jù)、海商五編?，F(xiàn)行《日本商法典》是1999年對(duì)1889年法典修訂而成的，在立法原則上兼有主觀主義和客觀主義兩種標(biāo)準(zhǔn)，又稱為折衷主義。

四）英國(guó)商事立法自19世紀(jì)以來(lái)，形成英國(guó)商法體系。1906年頒布《海上保險(xiǎn)法》英國(guó)除公司法和票據(jù)法外，其他成文法只是對(duì)判例法的一種補(bǔ)充，判例仍然是商法的主要淵源。

（五）美國(guó)商事立法1952年頒布的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》（UCC）

美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的性質(zhì)《統(tǒng)一商法典》是由民間機(jī)構(gòu)制訂頒布，只有在各州的議會(huì)通過(guò)采用后才具有法律效力。

美國(guó)的證券法和電子商務(wù)法都是美國(guó)人對(duì)現(xiàn)代商法的偉大貢獻(xiàn)。

五、我國(guó)商法的沿革（一）1949年以前我國(guó)的商事立法清政府于1904年初頒布《欽定大清商律》共140條，包括“商人通例”和“公司律”兩部。

1908年10月，起草《大清商律草案》，1910年編成，分為總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法五種?！洞笄迳搪刹莅浮肥俏覈?guó)第一部單行的商法。未生效。

1914年民國(guó)政府制定并頒布了《中華民國(guó)商律》。于1929年至1930年先后頒布《民商統(tǒng)一法典》從1929年到1946年，《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》和《公司法》，統(tǒng)稱商法。

（二）1949年后中國(guó)的商事立法經(jīng)濟(jì)體制改革前都沒(méi)有統(tǒng)一商法典。經(jīng)濟(jì)體制改革以后，商法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系一部分由民法調(diào)整，一部分由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。

我國(guó)改革開(kāi)放后的商法發(fā)展1、20世紀(jì)70年代末至80年代末，以外商投資立法為主；2、80年代末至90年代初期，以企業(yè)制度改革和經(jīng)濟(jì)體制改革為主要目標(biāo)的商事立法。

3、90年代中期至21世紀(jì)初，以全面建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制為目標(biāo)的商事立法。4、2001年中國(guó)加入WTO至今，法律變革。

六、現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢(shì)1、動(dòng)態(tài)化的趨向2、大陸法系和英美法系的相互滲透3、國(guó)際化與統(tǒng)一的趨勢(shì)4、統(tǒng)分結(jié)合的發(fā)展趨勢(shì)5、商法的技術(shù)化趨勢(shì)6、商法的社會(huì)化趨勢(shì)7、商務(wù)電子化的趨向

第四節(jié)商法的基本原則一、含義商法的基本原則是直反映商法的本質(zhì)、體現(xiàn)商法的基本精神和根本價(jià)值、對(duì)商事立法和司法起指導(dǎo)作用的原理和總則

我們重點(diǎn)介紹說(shuō)明以下幾個(gè)主要原則：商事主體法定從商自由商事交易便捷維護(hù)交易安全維護(hù)交易公平

商事主體法定原則

商法以強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)商事主體的類(lèi)型、標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)立作出具體規(guī)定，以此達(dá)到控制其進(jìn)入市場(chǎng)的目的。

商主體法定原則主要是限制了商人的范圍

商事主體類(lèi)型法定

如公司、合伙、獨(dú)資等商事主體內(nèi)容法定

公司的有限責(zé)任，獨(dú)資的無(wú)限責(zé)任等。商事主體程序法定公司登記、注銷(xiāo)等從商自由原則

從商自由原則指除非法律對(duì)人的商事資格作出具體限制，否則，任何人均享有從事商事活動(dòng)的自由。如果一個(gè)人已經(jīng)獲得商人的身份，則他完全有權(quán)從事一切合法的商事活動(dòng)，除非法律或商人的契約對(duì)他們的商事活動(dòng)做出明確的限制。

與商主體法定有重大區(qū)別從商自由并非是絕對(duì)的商事注冊(cè)登記公序良俗性商人資格的非兼容性

從商自由原則并非在歷史上的任何國(guó)家、任何國(guó)家的任何時(shí)期或者任何情況下都得到適用。在現(xiàn)代社會(huì)，從商自由被認(rèn)為是一種公共自由（libert6publique），是民法平等原則在商法領(lǐng)域的反映。

在我國(guó)主張商主體法定，意圖通過(guò)該種原則限定商人的范圍，對(duì)于商事事業(yè)的發(fā)展和商事經(jīng)濟(jì)的繁榮是不利的。

小結(jié)：目前在我國(guó)商法學(xué)界，主流是主張“商事主體法定原則”。但要非常重視“從商自由原則”的價(jià)值與前景。

思考問(wèn)題：商主體嚴(yán)格法定原則與從商自由原則的差異有哪些？更深的思考這兩個(gè)原則可以說(shuō)是有很多沖突的地方，你認(rèn)為在中國(guó)更應(yīng)該主張哪一個(gè)原則？理由是什么？商事交易便捷原則

商事交易便捷性原則是指商法貫徹眾多的重要手段，力求減少交易的環(huán)節(jié)，加快交易的進(jìn)程，使商人的營(yíng)利目標(biāo)得以高效率地實(shí)現(xiàn)。交易便捷的意義在于節(jié)約時(shí)間成本。

交易行為定型化

如統(tǒng)一標(biāo)識(shí)（超市）票據(jù)的要式性等

短期時(shí)效主義

如票據(jù)請(qǐng)求權(quán)

交易內(nèi)容證券化如票據(jù)、股票、保險(xiǎn)單等目前是電子化維護(hù)交易安全原則商事交易的安全性原則是指商法通過(guò)眾多的法律手段維持商人之間的交易，確保他們所進(jìn)行的交易不被宣告為無(wú)效交易或不被輕易撤銷(xiāo)。

強(qiáng)制主義

公示主義

外觀主義嚴(yán)格責(zé)任主義維護(hù)交易公平原則平等交易原則交易主體上的平等，經(jīng)營(yíng)者和經(jīng)營(yíng)者，經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的平等。誠(chéng)實(shí)信用原則交易意思要素。如保險(xiǎn)法的最大誠(chéng)信原則情事變更原則交易后果要素比如，保險(xiǎn)合同訂立后危險(xiǎn)出現(xiàn)變大或者變小可以請(qǐng)求合同變更。

情事變更原則情事變更之因素：1、國(guó)家價(jià)格、產(chǎn)業(yè)、稅收政策的變化；2、國(guó)際或地區(qū)金融危機(jī)、國(guó)際貿(mào)易政策的變化；3、戰(zhàn)爭(zhēng)及國(guó)際匯率、關(guān)稅的巨幅調(diào)整；4、因技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致的行業(yè)整體衰落；5、國(guó)際或地區(qū)突發(fā)性事件；6、其他足以沖擊行業(yè)整體經(jīng)營(yíng)的事件。

第五節(jié)商法的地位商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨(dú)立性上，商法的獨(dú)立性又集中表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。（西方國(guó)家商法的獨(dú)立性表現(xiàn)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系上）一、民商分立二、民商合一三、拆衷派

一、民商分立及其緣由民商分立，又稱民商分離，是以商人或商行為觀念為其立法基礎(chǔ)，將商事與民事分別立法。1807年《法國(guó)商法典》的頒布，標(biāo)志著民商分立制度的形成。

1、理論上它強(qiáng)調(diào)民事和商事的差異性。商法調(diào)整的內(nèi)容則主要是以營(yíng)利為目的的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

2、就法律屬性而言，民法是純粹的私法，而商法則具有某種公法化的趨向。

商法具有明顯的國(guó)際性趨向，而民法則具有較強(qiáng)的民族性和地域性。

3、從法律的規(guī)范形態(tài)而言，民法有通俗化的要求，而商法則具有較強(qiáng)的技術(shù)性要求。4、商事立法重在進(jìn)步，民事立法則重在穩(wěn)定。

5、從商法的現(xiàn)狀分析，采用民商分立體制的國(guó)家大大多于民商合一的國(guó)家。6、從商法立法和專業(yè)教育的現(xiàn)實(shí)分析，商法和民法是兩個(gè)不同的部門(mén)法。在法學(xué)教育和研究中，民法和商法是分開(kāi)的。

二、民商合一制及其緣由

民商合一，是指在立法觀念上采取大民法主義，將商事視為民法的一個(gè)組成部分，在立法上由民法統(tǒng)率商法，在民法典中吸收基本商事規(guī)范，于民法典外不制定商法典，只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。

1、作為傳統(tǒng)商法調(diào)整對(duì)象的商事關(guān)系或商事活動(dòng)不外乎債權(quán)債務(wù)行為，這些內(nèi)容完全可以規(guī)定在民法債篇中，沒(méi)有必要另訂商法典。

2、商業(yè)行為與一般的民事行為在司法實(shí)踐中沒(méi)有明確的界限。商業(yè)職能與生廣積能的融合趨勢(shì)，導(dǎo)致了立法上民事法律行為與商事行為難以區(qū)分。

3、另訂商法典對(duì)商事關(guān)系和商事行為進(jìn)行特別保護(hù)，有可能會(huì)偏袒商人的利益。4、現(xiàn)代社會(huì)已不存在中世紀(jì)的專門(mén)商人階層，作為商法存在的社會(huì)基礎(chǔ)已不存在。

5、民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌,既有害于私法體系的統(tǒng)一性，也不利私法理論的深人發(fā)展。

三、拆衷派該學(xué)派認(rèn)為，我們國(guó)家應(yīng)該堅(jiān)持民商合一，這個(gè)大前提不要?jiǎng)?。但是在民商合一的前提下，商法是?dú)立的法律部門(mén)，商法是民法的特別法。

（一）對(duì)民商分立與民商合一的理解均不能絕對(duì)化，無(wú)論是分立還是合一，均不影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。（實(shí)質(zhì)商法永遠(yuǎn)存在）民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統(tǒng)商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。

2、不應(yīng)過(guò)高估計(jì)傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性。民法完全包含商法的現(xiàn)象已經(jīng)不復(fù)存在，因此民商法在事實(shí)上很難合一。

（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已經(jīng)使得民商法的關(guān)系愈加密切。

（三）民商法同屬現(xiàn)代私法體系中的重要組成部分，但民法和商法在其法律表現(xiàn)形式和作用范圍方面仍各自具有獨(dú)立性。1、立法的價(jià)值取向不同。2、調(diào)整對(duì)象不同3、主體范圍不同。4、法律責(zé)任不同。5、性質(zhì)和特征不同。

（四）我國(guó)商法的地位：商法是民法的特別法已經(jīng)為我國(guó)的商事立法實(shí)踐所確認(rèn)。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》

思考問(wèn)題：對(duì)于民商立法體系，你贊同哪一種觀點(diǎn)？理由是什么？重要思考題：

《論商法的獨(dú)立性》

第六節(jié)商法與其他部門(mén)法的關(guān)系一、商法與民法的關(guān)系二、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系三、商法與行政法的關(guān)系四、商法與勞動(dòng)法的關(guān)系五、民法與商法、經(jīng)濟(jì)法三者區(qū)別

一、商法與民法的關(guān)系1、民法與商法是調(diào)整民商行為的法律民法是基本法，商法是特別法。2、民法與商法都屬于私法范疇

3、民法調(diào)整各類(lèi)民事主體所實(shí)施的民事行為，商法僅適用于民事主體中從事商事活動(dòng)的主體。部分。

理解兩者關(guān)系：

民商法并行但不完全兼容，民法的內(nèi)容不完全在商法中；商法的內(nèi)容很大一部分在民法中未涉及。

二、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系（一）商法與經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系1、商法與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象都屬于經(jīng)濟(jì)關(guān)系。2、兩者的性質(zhì)有共同之處。

（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別1、廣義的解釋認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整全部經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2、狹義的經(jīng)濟(jì)法認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上是國(guó)家采取法律手段，確保經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的

正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，防止經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷現(xiàn)象的發(fā)生

而制定的法律。

在此基礎(chǔ)上，商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別：

1、調(diào)整對(duì)象不同2、調(diào)整方法不同

3、法律屬性不同4、體系構(gòu)成上不同5、主體范圍不同6、法律關(guān)系性質(zhì)不同7、法律規(guī)范