網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的幾個(gè)問題

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的幾個(gè)問題[摘要]闡述網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對“暫時(shí)復(fù)制”、“技術(shù)措施”保護(hù)以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任等著作權(quán)保護(hù)中的問題和觀點(diǎn)。[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，著作權(quán)保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商1.“暫時(shí)復(fù)制”在著作權(quán)法上的意義幾年來，許多人都在討論“暫時(shí)復(fù)制”是不是著作權(quán)意義上的“復(fù)制”問題。但我們發(fā)現(xiàn)，迄今為止，參與討論的大多數(shù)人對什么是“暫時(shí)復(fù)制”還遠(yuǎn)沒有形成共識。我們在美國版權(quán)法及1995年9月發(fā)布的“知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施”白皮書中找到了這樣幾個(gè)與暫時(shí)復(fù)制相關(guān)的概念，即temporarystorage、ephemeralrecordings、transitoryduration.其中temporarystorage是由“數(shù)字千年版權(quán)法”而來的關(guān)于ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）責(zé)任限制的條款中使用的一個(gè)概念；相關(guān)的條款規(guī)定，在滿足法律規(guī)定的條件的前提下，ISP無需為信息傳輸過程中系統(tǒng)自動形成的臨時(shí)存儲而對版權(quán)人承擔(dān)金錢賠償及禁令責(zé)任；ephemeralrecordings則是美國版權(quán)法第112條規(guī)定的權(quán)利限制。依該條規(guī)定，除電影及其他視聽作品外，合法的傳輸組織可為自身目的而制作其傳輸?shù)淖髌返谋硌莼蛘故疽环輳?fù)制件或錄制品，而且除存檔所必需之外，應(yīng)于6個(gè)月內(nèi)銷毀-此種做法不屬于侵犯版權(quán)；transitoryduration是1995年的白皮書中使用的概念，意在規(guī)定，凡信息被保存的時(shí)間超過transito2ryduration的，即應(yīng)被視為固定。從上述三個(gè)詞匯被使用的語義環(huán)境上看，temporarystorage應(yīng)被翻譯為“臨時(shí)存儲”；ephemeralrecordings應(yīng)被翻譯為“暫時(shí)復(fù)制件”；transitoryduration則應(yīng)被翻譯為“瞬間”。很顯然，由于中國學(xué)者討論“暫時(shí)復(fù)制”都是以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為背景的，因而涉及的應(yīng)當(dāng)是temporarystorage.2001年6月22日發(fā)布的歐洲議會及理事會關(guān)于信息社會與版權(quán)保護(hù)的指令第5條規(guī)定，作為技術(shù)過程之不可分割的基本組成部分而發(fā)生的瞬間或偶然（transientorinci2dental）的復(fù)制行為（temporaryactsofreproduc2tion），如果其目的僅僅在于，（1）中介服務(wù)商使第三方通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的傳輸成為可能；或者，（2）使對一作品或其他標(biāo)的的合法使用成為可能，并且沒有其他獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義，應(yīng)不屬于復(fù)制權(quán)所禁止的行為。由以上美、歐兩地的法律規(guī)定可知，至少在發(fā)達(dá)國家看來，只要是未經(jīng)許可的復(fù)制，不論是暫時(shí)的還是永久的，原則上都應(yīng)被禁止。只有符合法律規(guī)定的例外條件時(shí)，某些情況下的暫時(shí)復(fù)制方可被視為合法，并構(gòu)成對著作權(quán)的限制。我們還發(fā)現(xiàn)，許多中國學(xué)者討論暫時(shí)復(fù)制問題時(shí)，其所關(guān)注的往往是私人上網(wǎng)過程中的暫時(shí)復(fù)制是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的問題；而在美國的白皮書與版權(quán)法，以及歐洲的信息社會指令中，我們能夠讀出的則是對商業(yè)運(yùn)營者行為的關(guān)注。2003年11月28日，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織部分專家來華巡回演講的最后一站，F(xiàn)ICSOR博士回答中方人士提問時(shí)的答案也進(jìn)一步印證了筆者的觀點(diǎn)。因?yàn)楫?dāng)一中方人士問及緩存及網(wǎng)頁瀏覽是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，F(xiàn)ICSOR博士的答案是，用戶瀏覽網(wǎng)頁不可能構(gòu)成侵權(quán)；服務(wù)商的系統(tǒng)緩存也屬于著作權(quán)侵權(quán)的例外。但同時(shí)，F(xiàn)ICSOR博士也特別強(qiáng)調(diào)了前述例外的例外，即“計(jì)算機(jī)軟件除外”。涉及計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，暫時(shí)復(fù)制問題目前尚不突出。但隨著網(wǎng)絡(luò)速度的大幅度提升，在不久的將來，計(jì)算機(jī)用戶將不再需要在其本地硬盤上安裝應(yīng)用軟件，僅需安裝系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)支持程序即可。在此基礎(chǔ)上，大部分應(yīng)用軟件都可以通過網(wǎng)絡(luò)在軟件開發(fā)商或?qū)ｉT的服務(wù)商提供的遠(yuǎn)程服務(wù)器上運(yùn)行。到那時(shí)，軟件的使用過程都將變成“暫時(shí)”過程，即用戶開機(jī)上網(wǎng)后，將遠(yuǎn)程服務(wù)器的軟件調(diào)入內(nèi)存運(yùn)行。一旦用戶選擇退出或關(guān)機(jī)，相關(guān)的應(yīng)用軟件即與用戶無關(guān)，在用戶本地機(jī)器上不會留下任何復(fù)制件。這種軟件使用模式正是促使軟件開發(fā)商關(guān)注暫時(shí)復(fù)制問題的根本動力。在這種軟件使用模式之下，如果我們還堅(jiān)定地認(rèn)為，所有“關(guān)機(jī)即無”的復(fù)制都不屬于著作權(quán)意義上的復(fù)制，將使未經(jīng)許可而使用他人計(jì)算機(jī)軟件成為完全合法的行為，而且不論使用者出于私人目的還是商業(yè)目的。這肯定是不公平的。2.“技術(shù)措施”保護(hù)的誤區(qū)及其校正1996年由世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持制訂的兩個(gè)條約-WCT和WPPT-為締約國規(guī)定了兩項(xiàng)義務(wù)：一是提供適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，并采取有效的救濟(jì)措施保護(hù)版權(quán)及表演和錄音制品權(quán)利從事大量的重復(fù)勞動和投入，造成社會資源的巨大浪費(fèi)，進(jìn)而妨礙社會的整體進(jìn)步與發(fā)展。為了最大限度地避免技術(shù)措施可能帶來的負(fù)面影響，包括美國在內(nèi)的已經(jīng)制定了相關(guān)法律的國家都為技術(shù)措施的規(guī)避規(guī)定了許多不構(gòu)成違法的情況。中國現(xiàn)行著作權(quán)法僅規(guī)定，“……法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，但在法律已經(jīng)修訂了兩年之后，這種“另有規(guī)定”仍然沒有出現(xiàn)。我們相信，正在起草的行政法規(guī)對此會給予足夠的重視。3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任至少在知識產(chǎn)權(quán)圈內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任已經(jīng)是一個(gè)老話題，但遺憾的是，談?wù)摾显掝}的許多人在基本概念及其真實(shí)的含義上仍然沒有形成正確的認(rèn)識。限于篇幅，本文將不在服務(wù)商的責(zé)任承擔(dān)方面多用筆墨，僅想就幾個(gè)認(rèn)識問題發(fā)表一些意見。311.學(xué)術(shù)界對服務(wù)商類別的劃分沒有法律意義不同學(xué)者關(guān)于服務(wù)類別的論述雖然有些差異，但大體上認(rèn)為應(yīng)包括這樣幾類，即：內(nèi)容服務(wù)提供商、接入服務(wù)提供商、主機(jī)服務(wù)提供商、郵件服務(wù)提供商、搜索服務(wù)提供商，等等。這些種類劃分雖然都有相應(yīng)的依據(jù)，但其意義僅在于幫助人們對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境上的服務(wù)有所認(rèn)識，除此之外并無任何直接的法律意義。我們發(fā)現(xiàn)，許多人都在用貼標(biāo)簽的方式給目前一些影響較大的網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者分類，并錯(cuò)誤地給一些所謂的門戶網(wǎng)站（portal）貼上接入服務(wù)商或搜索服務(wù)商的標(biāo)簽，而且試圖依此減輕這些從業(yè)者在尊重和保護(hù)他人知識產(chǎn)權(quán)方面的責(zé)任。實(shí)際的情況是，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者都在同時(shí)充當(dāng)前述多種服務(wù)提供商的角色，既提供接入服務(wù)、搜索服務(wù)，同時(shí)也提供主機(jī)服務(wù)、內(nèi)容服務(wù)。這使得將其單純地劃入任何一類服務(wù)商的努力都成為徒勞的舉動。有鑒于此，我們認(rèn)為相關(guān)的立法絕對不應(yīng)以服務(wù)商的類別為標(biāo)準(zhǔn)來劃分其法律責(zé)任，而應(yīng)以具體的網(wǎng)絡(luò)行為作為確定行為人法律責(zé)任的惟一標(biāo)準(zhǔn)。312為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定更多的侵權(quán)例外沒有法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)并沒有，也不可能改變法律在人類生活中的地位；已有的法律規(guī)范完全能夠在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用。但與網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前的情形一樣，法律也必然是隨著社會的發(fā)展與進(jìn)步而不斷調(diào)整和完善的行為規(guī)范。在此前提下，我們認(rèn)為，凡法律中已有的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的限制和例外，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下同樣適用。但是，由于網(wǎng)絡(luò)的公眾參與性使得通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的行為比此前的同類行為造成的后果更加嚴(yán)重，發(fā)達(dá)國家在修訂其法律時(shí)，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制和例外設(shè)置了更加嚴(yán)格的條件；而設(shè)置這些嚴(yán)格條件的原則通常都是：（1）權(quán)利的限制和例外僅適用于某些特殊情況；（2）這種限制和例外不得與作品的正常使用相沖突；（3）這種限制和例外不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益。而在中國，許多網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者都希望法律能夠給予他們無償使用他人作品的更大自由。近5年來，許多網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者也正是憑借其對他人作品的無償使用而發(fā)展起來的。在此過程中，一些學(xué)者及官員也加入了推動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用他人作品更加隨意和自由的行動。在其中的一些人看來，如果不給予網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者使用他人作品的自由，網(wǎng)絡(luò)業(yè)將無法生存和發(fā)展。另有一些人則認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)上免費(fèi)使用他人作品是實(shí)現(xiàn)作品的價(jià)值，并使社會公眾最大限度獲益的最佳途徑。然而至少到目前為止，還沒有哪一家網(wǎng)站在不付費(fèi)使用他人作品的同時(shí)，也不向社會公眾收取費(fèi)用。這也就是說，一方面，網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者不愿意向著作權(quán)人支付使用費(fèi)；另一方面，他們則希望通過免費(fèi)使用他人作品而發(fā)財(cái)。這種只想收入，不想付出的做法已經(jīng)使任何冠冕堂皇的說辭失去賴以成立的基礎(chǔ)。我們贊成在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下逐步增加社會公眾合理使用他人作品的機(jī)會，但堅(jiān)決反對為某些商家開任何綠燈。當(dāng)著作權(quán)人或經(jīng)其許可而使作品上網(wǎng)后，允許社會公眾為私人目的免費(fèi)下載，并在合理的范圍內(nèi)允許社會公眾純粹為私人目的規(guī)避某些控制進(jìn)入的技術(shù)措施。這是一個(gè)國家的立法者應(yīng)當(dāng)考慮的合理使用的恰當(dāng)切入點(diǎn)；而為網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者開脫侵犯著作權(quán)的責(zé)任，無論如何是站不住腳的。313加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展的必然選擇網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是否規(guī)范，發(fā)生違法行為后能否獲得有效救濟(jì)，將在很大程度上取決于法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的制約。如果說傳統(tǒng)空間中每一個(gè)法律主體-不論是自然人還是法律擬制人-都是平等的被管理者，那么在網(wǎng)絡(luò)空間，作為服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者則不再僅僅是被管理者，而且在一定范圍內(nèi)發(fā)揮著管理者的職能，有能力、也有條件對享受其服務(wù)的用戶實(shí)施相當(dāng)有效的控制和約束。相比之下，作為國家管理者的政府機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可發(fā)揮的作用則越來越有限，而且還將在很大程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合。這就要求我們必須及時(shí)調(diào)整傳統(tǒng)的管理思路，在充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之管理職能的同時(shí)，通過適當(dāng)?shù)姆蓹C(jī)制設(shè)計(jì)，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的社會責(zé)任。從過去10年網(wǎng)絡(luò)對社會的影響看，至少應(yīng)在以下幾個(gè)方面強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。（1）要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極參與制訂并實(shí)施網(wǎng)絡(luò)空間的行為規(guī)范，在嚴(yán)格自律的前提下合理約束用戶的上網(wǎng)行為，使每一個(gè)相對獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)空間都成為潔凈、有序、規(guī)范的活動場所。只要每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都能“管住自己與自己的用戶”，整個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間就將成為人類理想的天堂。（2）與前一責(zé)任相聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅要對其自身的行為負(fù)責(zé)，而且還必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對其用戶實(shí)施的行為負(fù)責(zé)。美國的數(shù)字千年版權(quán)法明確規(guī)定了對在線服務(wù)責(zé)任的限制。有人將這些責(zé)任限制稱為“安全港”，其實(shí)是一種誤解。在我們看來，這些責(zé)任限制不僅沒有像一些人期望的那樣為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建造起安全港，而且明白無誤地告訴我們，除嚴(yán)格按照該法的規(guī)定行事可在一定程度上減輕法律責(zé)任外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將在許多情況下為第三方實(shí)施的行為承擔(dān)法律責(zé)任。（3）在真正理想的社會到來之前，指望沒有人違法是不現(xiàn)實(shí)的。我們認(rèn)為，法律存在的最大意義并不在于規(guī)范人們守法，而在于其能夠針對違法行為提供合理而有效的救濟(jì)機(jī)制。任何救濟(jì)機(jī)制都需要經(jīng)過一定的程序，而這種程序?qū)嵸|(zhì)上就是一個(gè)舉證與質(zhì)證的過程。這說明，證據(jù)的獲取與使用是爭議解決程序中最重要的步驟。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，幾乎所有可作為證據(jù)使用的信息都處于不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的控制之下，而且大