侵害消費(fèi)者權(quán)益行為案例選評第2章 強(qiáng)制交易與搭售行為

第二章強(qiáng)制交易與搭售行為案例2虛假宣傳引誘消費(fèi)者接受服務(wù)中的強(qiáng)制交易－某皮膚管理中心強(qiáng)制消費(fèi)者交易案案情簡介2019年8月22日，貴州省六盤水市六枝特區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱辦案單位）接到消費(fèi)者舉報，稱某皮膚管理中心（以下簡稱當(dāng)事人）以提供免費(fèi)洗面引誘消費(fèi)者，再以祛斑、去黃的名目收費(fèi)。經(jīng)立案查明，當(dāng)事人為招攬生意，雇用員工在六枝特區(qū)街心花園街對面路段，對來往的女性進(jìn)行宣傳，稱該美容中心正舉辦“免費(fèi)美容體驗及進(jìn)店前30名客戶有優(yōu)惠”等活動。當(dāng)消費(fèi)者進(jìn)店體驗時，當(dāng)事人在為消費(fèi)者潔面的過程中，在消費(fèi)者的半邊臉上涂抹普通的冷凝膠（當(dāng)事人宣稱該冷凝膠為美容膠原蛋白），然后利用美容工具（小彩光）在消費(fèi)者的半邊臉上做按摩提斑檢測，經(jīng)過15~20分鐘的按摩后，消費(fèi)者的這半邊臉上就會不同程度地出現(xiàn)黑斑或黃斑。此時，美容師宣稱只有用店內(nèi)的美容儀器才能祛除檢測出的黑斑或黃斑，但這不是免費(fèi)項目，需要先支付1.5萬元祛斑費(fèi)。至案發(fā)時，當(dāng)事人以此方法共計收取兩名消費(fèi)者3萬元的祛斑費(fèi)。案發(fā)后，當(dāng)事人已將費(fèi)用全部退還消費(fèi)者。當(dāng)事人的上述行為已違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條第一款：“經(jīng)營者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”的規(guī)定，構(gòu)成向消費(fèi)者提供服務(wù)時作虛假或者引人誤解的宣傳。辦案單位根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人改正，并處罰款5萬元。評析提要類似本案這種以免費(fèi)服務(wù)為誘餌，引誘消費(fèi)者接受服務(wù)后，再強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫消費(fèi)者埋單的情況，在美容美發(fā)行業(yè)是一種多發(fā)的消費(fèi)侵權(quán)行為。本案中將當(dāng)事人的行為認(rèn)定為對所提供的服務(wù)作虛假或引人誤解的宣傳是值得商榷的。評析之所以說本案的法律適用值得商榷，是因為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條第一款的立法原旨是對商品或者服務(wù)的宣傳，不得虛假或引人誤解。而本案有三個特征：第一，“免費(fèi)潔面”僅是當(dāng)事人誘騙消費(fèi)者的手段。如果一開始當(dāng)事人就明確告知消費(fèi)者，其祛斑要收1.5萬元，那么，可能就不會有消費(fèi)者接受這種服務(wù)。在潔面過程中當(dāng)事人又做了手腳，把冷凝膠涂在消費(fèi)者的臉部，卻謊稱涂的是“美容膠原蛋白”。結(jié)果使消費(fèi)者臉部出現(xiàn)不同程度的黃斑、黑斑，甚至是“陰陽臉”（半張臉黑，半張臉黃）。可見“免費(fèi)潔面”實際上是誘騙消費(fèi)者的手段，而不是對潔面服務(wù)作虛假或引人誤解的宣傳。第二，強(qiáng)迫交易才是其違法的目的。當(dāng)消費(fèi)者面部出現(xiàn)黃、黑斑后，當(dāng)事人宣稱必須使用他們的美容儀器才能祛除，但要收取1.5萬元的祛斑費(fèi)。當(dāng)然消費(fèi)者可以不接受這樣高的費(fèi)用，但又有哪位女性愿意以這樣一張臉示人呢？當(dāng)事人正是利用消費(fèi)者這樣的心理，強(qiáng)制消費(fèi)者接受其服務(wù)。第三，對消費(fèi)者合法權(quán)益造成實際損害。當(dāng)事人利用心理強(qiáng)制向消費(fèi)者收取不合理的高額服務(wù)費(fèi)，對消費(fèi)者的財產(chǎn)造成損害。所以對本案當(dāng)事人的行為應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十六條第三款“經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)恪守社會公德，誠信經(jīng)營。保障消費(fèi)者的合法權(quán)益：不得設(shè)定不公平、不合理的交易條件，不得強(qiáng)制交易”的規(guī)定定性，適用該法第五十六條第一款第（十）項“法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以處罰的其他情形”處罰。這是一個兜底條款，有兩層含義：其一，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》本身所禁止的違法行為，如第十六條第三款禁止的強(qiáng)制交易行為和第二十六條利用格式條款損害消費(fèi)者合法權(quán)益行為等；其二，其他法律所禁止的違法行為，如《合同法》第三條禁止的強(qiáng)制交易行為①和《刑法》第二百二十六條禁止的強(qiáng)制交易行為。所以對這種強(qiáng)制交易行為，還有一個涉罪移送的行刑銜接問題。啟示對一個違法行為的性質(zhì)判定不能只看其行為的表面形式，而應(yīng)該查明其違法的目的和損害后果，并據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人行為的性質(zhì)。如本案在表面上是當(dāng)事人以“免費(fèi)潔面”來引誘消費(fèi)者，但這并不是對其提供的服務(wù)所做的虛假或引人誤解的宣傳，因為其目的是通過“免費(fèi)潔面”引誘消費(fèi)者，在接受其潔面的過程中涂抹冷凝膠，使消費(fèi)者的面部出現(xiàn)不同程度的斑、黑斑，甚至“陰陽臉”，從而形成一種心理強(qiáng)迫，迫使消費(fèi)者接受高額服務(wù)。2020年1月2日，新浪新聞報道：2019年11月5日，付高（化名）牛塘街頭（江蘇省常州市）被一名男子推銷的免費(fèi)臉部護(hù)理吸引，于是跟隨他進(jìn)了美容店，幾名美容師為她檢測膚質(zhì)?！澳莻€女美容師給我右臉涂了一種透明的膏狀物，又用一個按摩器一樣的東西在我臉上按摩，不一會兒她就告訴我，我臉上有很多雜質(zhì)?！备陡咭徽甄R子，右臉確實有許多黑色雜質(zhì)，為了不頂著一張“陰陽臉”出門，她不得已在美容師的勸說下轉(zhuǎn)賬400元，對全臉進(jìn)行了清潔。此后，美容師又相繼檢測出付高臉部的其他癥狀，一整套美容做完，免費(fèi)護(hù)理競變成了有償美容，費(fèi)用高達(dá)1760元。付高覺得自己似乎被“忽悠”了，當(dāng)天就向派出所報警。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2019年9-11月，已有近20名被害人在牛塘等地的美容院被強(qiáng)迫消費(fèi)，而這兩家美容院的老板都是一名卜姓男子。經(jīng)查，犯罪嫌疑人卜某伙同他人以合股投資的方式，經(jīng)營位于牛塘和湖塘的兩家美容院。先由導(dǎo)購在街頭以免費(fèi)檢測膚質(zhì)、免費(fèi)做臉部護(hù)理為由，拉拽、誘騙客人進(jìn)入美容院，再由美容師進(jìn)行操作，令被害人變成“陰陽臉”?！敖o客人的一半臉涂上一種液體，然后用儀器摩擦，這樣臉就會變黑，還會出現(xiàn)黑色的雜質(zhì)，美容師就會告訴客人臉上有黑色素?！辈纺撤Q，這一階段，一般客人都會選擇花100-200元做清潔項目。隨后，美容師還會給客人免費(fèi)挑痘、祛痣，并涂抹精油等產(chǎn)品，令客人臉部發(fā)紅發(fā)燙，并稱這是皮膚抵抗力不好所致，會引起過敏紅腫，進(jìn)一步勸說客人購買項目。有的客人不同意購買，美容師便會告知需10分鐘后才可以洗臉，在等待的過程中繼續(xù)推銷。這樣整個連環(huán)套下來，客人少則消費(fèi)幾百，多則上千。等交完錢，美容師就會用洋甘菊幫顧客洗臉，“洗完臉就會變白，這個其實就是這種液體的效果，一般三天之后就恢復(fù)原樣了”。2019年9-11月，卜某等人以不幫助被害人洗去黑色物質(zhì)、限制其起身等方式，脅迫名名被害人消費(fèi)共計3萬多元。2019年12月13日，常州市武進(jìn)區(qū)檢察院對嫌疑人卜某以強(qiáng)迫交易罪作出批準(zhǔn)速捕的決定。檢察院認(rèn)為，被害人最終愿意拿錢購買美容項目，其原因是犯罪嫌疑人使用某種手段令被害人只能選擇付款美容，這種付款是被害人的無奈之舉，尤其是被害人還處在一個封閉的空間，孤立無援。在本案中，大部分被害人都是女大學(xué)生，涉世未深，他們孤立無援感會比其他人更加強(qiáng)烈。犯罪嫌疑人雖沒有造成嚴(yán)重的后果或利用語言威脅，但采用了這種“軟暴力”威脅行為，使被害人不得不消費(fèi)，因此構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。大家在日常生活中可能也會遇到被強(qiáng)迫交易的情況，那么經(jīng)營者的行為達(dá)到什么程度才能追究刑事責(zé)任呢？2008年開始實施的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第二十八條中明確規(guī)定：“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，涉嫌造成被害人輕微傷或者其他嚴(yán)重后果的、造成直接經(jīng)濟(jì)損失二千元以上的、強(qiáng)迫交易三次以上或者強(qiáng)迫三人以上交易的、強(qiáng)迫交易數(shù)額一萬元以上或違法所得數(shù)額二千元以上的、強(qiáng)迫他人購買偽劣商品數(shù)額五千元以上或違法所得數(shù)額一千元以上的，有上述情形之一的，應(yīng)予立案追訴?！痹谑袌霰O(jiān)督管理中如果對這類行為法律適用不當(dāng)，就可能存在履職風(fēng)險，所以應(yīng)予以重視。案例3收受商業(yè)賄賂與侵害消費(fèi)者權(quán)益某航空服務(wù)公司搭售商品侵害消費(fèi)者權(quán)益案案情筒介2017年春節(jié)后，深圳市市場稽查局（以下簡稱辦案單位）接到一些消費(fèi)者投訴，反映深圳某汽車站深圳至廣州白云機(jī)場售票專線長途汽車窗口出售的車票價格為90元，收取的卻是95元，另5元是“乘客人身意外傷害險”的保險單據(jù)。售票窗口售賣保險既沒有提前告知消費(fèi)者，更沒有征得消費(fèi)者同意，因此涉嫌違背消費(fèi)者意愿，利用專線線路售票的條件，搭售保險。經(jīng)過研判，辦案單位分別安排三組執(zhí)法人員實施現(xiàn)場檢查。第一組負(fù)責(zé)對該汽車站總部進(jìn)行檢查，目的是查明機(jī)場長途客運(yùn)專線的經(jīng)營者。以便確認(rèn)違法主體；第二組負(fù)責(zé)對該專線售票現(xiàn)場進(jìn)行檢查，目的是查明是否存在違背消費(fèi)者意愿搭售保險的情況；第三組負(fù)責(zé)對該車站財務(wù)部門進(jìn)行檢查，目的是查明當(dāng)事人的違法所得。經(jīng)現(xiàn)場檢查查明，深圳至廣州白云機(jī)場長途客運(yùn)專線為深圳市某航空服務(wù)公司（以下簡稱當(dāng)事人）經(jīng)營，其從2016年元旦起與深圳某長途車站合作，在該車站設(shè)置窗口銷售深圳至廣州白云機(jī)場長途客運(yùn)專線車票。在車票銷售過程中確實存在違背消費(fèi)者意愿搭售保險的行為。經(jīng)立案查明，當(dāng)事人自2016年1月1日與某財產(chǎn)保險公司深圳分公司簽訂合作協(xié)議，約定該保險公司按當(dāng)事人為其引薦保險客戶所購保險收人的50%,返還給當(dāng)事人。當(dāng)事人為獲得這一返還，利用其銷售專線客運(yùn)票的條件，既不向消費(fèi)者公示車票價格和保險提示，電沒有征得消費(fèi)者的同意，而是在銷售時直接按95元收費(fèi)，然后給消費(fèi)者一張票價為90元的專線車票和一張保費(fèi)為5元的“乘客人身意外傷害保險單”。案發(fā)時，當(dāng)事人共銷售“乘客人身意外傷害保險”24337份，保險費(fèi)收入121685元，收受保險公司返還60842.5元。當(dāng)事人的上述行為違反了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法＞辦法》第九條第（二）項“經(jīng)營者在經(jīng)營過程中，應(yīng)當(dāng)遵守公平、自愿、誠實信用的原則，不得有下列行為·······(二）違背消費(fèi)者意愿搭售商品或者在銷售商品時附加其他條件”的規(guī)定，辦案單位依據(jù)該辦法第三十六條“經(jīng)營者違反本辦法第九條規(guī)定，損害消費(fèi)者權(quán)益的，由市政府工商行政管理部門或者有關(guān)行政管理部門責(zé)令改正，單處或者并處警告、沒收違法所得、違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處一萬元以下的罰款”的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，沒收違法所得60842.5元，罰款182527.5元。評析提要本案涉及三個主體，即購買專線車票的消費(fèi)者、銷售專線車票的當(dāng)事人和銷售“乘客人身意外傷害險”的保險公司。對于從深圳去廣州白云機(jī)場的消費(fèi)者來說，雖然有多種出行的交通方式可以選擇，但當(dāng)事人的這條“深圳至廣州白云機(jī)場長途客運(yùn)專線”無疑是最經(jīng)濟(jì)、最便捷的方式。而這條專線的“乘客人身意外傷害險”，也只有乘坐這條專線的消費(fèi)者才有可能選擇購買?？梢姰?dāng)事人經(jīng)營的這條專線對消費(fèi)者和保險公司而言都具有一定程度的影響力。所以本案在適用法律時，除認(rèn)定當(dāng)事人的涉案行為對消費(fèi)者合法權(quán)益構(gòu)成侵害并依法應(yīng)予處罰外，也曾認(rèn)為當(dāng)事人與保險公司之間涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂。因為保險公司通過高比例返還代理費(fèi)收買對銷售涉案險種有一定影響力的當(dāng)事人，以獲取交易機(jī)會是商業(yè)賄賂行為的一個顯著特征。但辦案單位考慮到當(dāng)事人為保險公司提供過“保險中介”服務(wù)、而關(guān)于保險代理費(fèi)的返還比例，又缺少明確的規(guī)定，因此沒有將診行為認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。評析本案當(dāng)事人利用其對消費(fèi)者的影響力，提供客運(yùn)服務(wù)時，在沒有提前告知消費(fèi)者并征得同意的情況下，搭售保險，且該險種又非國家強(qiáng)制險種。該行為違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定，侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)，也違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條規(guī)定，剝奪了消費(fèi)者的選擇權(quán)。所以辦案單位依據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施（中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》辦法》第九條第（二）項和第三十六條的規(guī)定，對當(dāng)事人予以處罰是正確的。對當(dāng)事人收受保險公司高比例返還的行為，發(fā)生在2017年3月之前。以《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）判定這一行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂有一定的道理。因為當(dāng)時《反不正當(dāng)競爭法》認(rèn)定保險公司構(gòu)成商業(yè)賄賂行為的主要考量是“返還比例”和“賬外暗中”。關(guān)于“返還比例”，根據(jù)原國家工商行政管理局《關(guān)于超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)支付、收取保險代辦手續(xù)費(fèi)行為定性處理問題的答復(fù)》［工商工字（1997)256號，現(xiàn)已廢止］規(guī)定，超過國家規(guī)定的8%比例，收受保險公司代理手續(xù)費(fèi)，按商業(yè)賄賂行為查處。1999年財政部發(fā)布的《保險公司財務(wù)制度》規(guī)定，保險行業(yè)可以向代理方和經(jīng)紀(jì)人支付總額最高不超過實收保費(fèi)8%的手續(xù)費(fèi)。對此原工商機(jī)關(guān)認(rèn)為這是單筆險種支付的代理費(fèi)強(qiáng)制交易與搭售行為不得超過8%,而保險公司則認(rèn)為是指其經(jīng)營的各險種，綜合后的代理費(fèi)不得超過8%.這樣關(guān)于“返還比例”就成為問題的焦點(diǎn)。為解決這個問題，2003年9月12日財政部與國稅總局聯(lián)合下文，明確從2003年1月1日起，保險企業(yè)開展業(yè)務(wù)所支付的代理手續(xù)費(fèi)，可在不超過當(dāng)年本企業(yè)全部實收保險費(fèi)收入8%的范圍內(nèi)據(jù)實扣除。這就是本案在考量當(dāng)事人收受保險公司返還時，認(rèn)為對返還比例缺少明確規(guī)定，因此不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為的原因。其實，這一理解并不全面，財政部和國稅總局的上述規(guī)定，只是要求原工商機(jī)關(guān)在查處這類行為時，查明保險企業(yè)支付的保險代理費(fèi)有沒有超過其當(dāng)年全部實收保險費(fèi)收入的8%,如果超過了，仍然認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。關(guān)于“賬外暗中”，主要考量支付方與收受方有沒有如實計入經(jīng)營成本賬，并依法納稅。由于這只是商業(yè)賄賂行為的形式要件，所以不作為認(rèn)定這一行為的主要依據(jù)。這類案例有很多，如2009年福建查處的某汽車銷售公司收受保險公司商業(yè)賄賂案，該案中返還的保險代理費(fèi)達(dá)到其當(dāng)年全部保費(fèi)收入的12%;2010年江蘇查處的三起旅游公司收受保險公司商業(yè)賄賂案，保險代理費(fèi)返還超過其當(dāng)年全部保費(fèi)收入30%;2014年湖北查處的某商業(yè)銀行收受保險公司商業(yè)賄賂案，保險代理費(fèi)返還達(dá)到其當(dāng)年全部保費(fèi)收入的40%.2018年1月1日新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》實施后，對商業(yè)賄賂行為的界定是“經(jīng)營者不得采用財務(wù)或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”。所以對商業(yè)賄賂行為的論證重點(diǎn)在于受賄主體屬于上述法定三類主體中的哪一類，其收受賄賂后是如何影響利益受損方與賄賠給付方之間達(dá)成交易的。至于賄賂的金額大小，賄賂金額與賄賂給付方所達(dá)成交易額的比例，以及是否在財務(wù)賬中反映，均不再是考量的重點(diǎn)。根據(jù)法律的這一界定，上海市浦東區(qū)市場監(jiān)管部門查處的某船務(wù)公司商業(yè)賄賂案、昆明市西山區(qū)市場監(jiān)管部門查處的某汽車信息咨詢公司商業(yè)賄賂案、遼寧省營口市市場監(jiān)管部門查處的某數(shù)據(jù)工程公司商業(yè)賄賂案論證的第一步都是確認(rèn)收賄方是法定三類主體中的對交易達(dá)成有影響的單位或個人；第二步是論證受賄方是如何影響利益受損方與行賄方達(dá)成交易的；第三步是違法所得的認(rèn)定。按照法律的這一界定和上述案件論證的方法，試對本案分析如下：由于當(dāng)事人提供的“深圳至廣州白云機(jī)場長途客運(yùn)專線”，是消費(fèi)者從深圳至廣州白云機(jī)場最經(jīng)濟(jì)和便捷的出行選擇；作為這條專線的“乘客人身意外傷害險”，只能賣給乘坐這一專線出行的消費(fèi)者，而由當(dāng)事人向消費(fèi)者（乘客）介紹、推薦這一險種是最便捷的途徑，所以當(dāng)事人對消費(fèi)者和保險公司都具