論我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)

PAGE4鄭州大學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育《知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理》課程論文論我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)學(xué)號(hào)名：胡建永完成時(shí)間：2017.3.20

論我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)摘要：民間文學(xué)藝術(shù)作品立法滯后的現(xiàn)狀威脅著人類文化的多元性以及國家、民族長久以來積聚的文化瑰寶。歷史和時(shí)政分析證明，民間文學(xué)藝術(shù)作品具有著作權(quán)意義上的作品性。著作權(quán)保護(hù)是現(xiàn)行法律保護(hù)的主要手段，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體也是多層次的。創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體有事實(shí)上和法律上的權(quán)利主體，傳承人等相關(guān)主體則依其付出的勞動(dòng)的性質(zhì)獲得相應(yīng)的著作權(quán)或其他權(quán)利。同時(shí)應(yīng)當(dāng)針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性構(gòu)建相應(yīng)的法律保護(hù)機(jī)制，并不斷進(jìn)行探索和健全。關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)作品；權(quán)利主體；著作權(quán)內(nèi)容；保護(hù)機(jī)制Abstract：Thecurrentsituationthatthelegislationoffolklorelagbehindisthreateningthediversificationoftheculturaltreasurewhichisaccumulatedforalongperiodformallnations.Thehistoryprovedthatthefolklorepossessthecharacteristicsoftheworkthatbelongtothecopyright.Theprotectionofthechiefmediuminthelightoflaw.Thechiefpartofthisrightisalsovarious.It’scertainthatthegroupwhichcreatfolklorearethechiefpart.Otherswhopayoutlabourcanreceiverelevantrights.Itshouldtosetupspecialprotectionmechanismandamenditcontinually.KeyWords:folklore;thechiefpartoftheright;thecontentofthecopyright;protectionmechanism

公約》）和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織制定的《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其它侵害行為的國內(nèi)法示范法條》（以下簡(jiǎn)稱《示范法條》）?！恫疇柲峁s》并沒有“民間文學(xué)藝術(shù)”的稱謂，而是將民間文學(xué)藝術(shù)作品作為“無作者作品”的一種特例來處理，即“對(duì)作者身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民未出版的作品，該國法律得指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟成員國內(nèi)之權(quán)利?！薄妒痉斗l》的規(guī)定則較為詳盡，列舉了民間文學(xué)藝術(shù)諸種形式，且對(duì)國家在民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)中所起的作用均作說明。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》則未明文規(guī)定保護(hù)措施，但也未排斥對(duì)它的保護(hù)。我國擁有者上下5000年的燦爛歷史，其間產(chǎn)生了無數(shù)優(yōu)秀的民間文學(xué)藝術(shù)作品。如何進(jìn)行保護(hù)，意義重大。我國著作權(quán)法第6條明確規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)方法由國務(wù)院另行規(guī)定。國務(wù)院于1997年頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，文化部和國家版權(quán)局起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》。但總體來說，我國對(duì)該類作品的保護(hù)起步較晚。入世后，各種智力成果創(chuàng)作與創(chuàng)造保護(hù)水平達(dá)到較高層次，而對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)受到忽視，確實(shí)為一個(gè)缺陷。一方面是民間文學(xué)藝術(shù)作品的利用和掠奪空前增多，另一方面是法律只有原則性的保護(hù)規(guī)定，沒有具體可行的法律法規(guī)出臺(tái)，特別是如何對(duì)這些原生的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)、開發(fā)和利用，從而充分實(shí)現(xiàn)它們應(yīng)有的預(yù)期價(jià)值，知識(shí)產(chǎn)權(quán)界至今也沒有找到合適的法律制度。（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品成為著作權(quán)保護(hù)客體的可能性《著作權(quán)法》上的著作權(quán)屬于個(gè)人，且作品應(yīng)舉有獨(dú)創(chuàng)性，是可固定復(fù)制的。一般都會(huì)根據(jù)其創(chuàng)作完成時(shí)間確定保護(hù)期限。但民間文學(xué)藝術(shù)作品則具有很大的特殊性：第一，權(quán)利主體屬于國家、民族、群體還是個(gè)人難以確定。第二，民間文學(xué)藝術(shù)作品是否具有個(gè)人獨(dú)創(chuàng)性眾說紛紜。傳統(tǒng)版權(quán)法上保護(hù)的作品須是個(gè)人獨(dú)創(chuàng)，而且是一個(gè)集體的、漫長的創(chuàng)造過程。第三，許多民間文學(xué)藝術(shù)作品以非物質(zhì)形態(tài)的形式存在，不滿足作品可復(fù)制的要求。第四，無法確定何時(shí)完成創(chuàng)作，保護(hù)期限不能具體化。正是基于以上特殊性，一些發(fā)達(dá)國家不主張以著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，他們認(rèn)為：著作權(quán)的保護(hù)主要針對(duì)具體的作者，而民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體不確定；著作權(quán)適用于已經(jīng)固定于物質(zhì)載體上的作品，而民間文學(xué)藝術(shù)無固定形式；民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)期無法確定；民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者沒有把自己的創(chuàng)作當(dāng)成私有物品的觀念。[16]50但是筆者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品可以成為著作權(quán)保護(hù)的客體，可以從以下角度來闡述民間文學(xué)藝術(shù)：1.關(guān)于作者筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品不是沒有作者，只是其創(chuàng)作主體不是傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的個(gè)人作者，而是群體作者，民間文學(xué)藝術(shù)作品是群體創(chuàng)造性思維活動(dòng)的結(jié)果，他們應(yīng)為事實(shí)上的權(quán)利主體。美國的卡邁爾·普里也認(rèn)為，“為了在版權(quán)的名義下保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，確定作者并非難事”。2.關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性可體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先是群體的獨(dú)創(chuàng)性。每個(gè)群體都有其獨(dú)特的歷史傳統(tǒng)、民俗人情、地理環(huán)境、社會(huì)心理、藝術(shù)追求和表現(xiàn)手段等。例如我國南方少數(shù)民族則踏足為節(jié)，婀娜柔韌。北方少數(shù)民族則或森林騎射之姿，或揚(yáng)草原放牧之情，或抒綠洲之趣。其次表現(xiàn)為傳承人的獨(dú)創(chuàng)性。傳承人的創(chuàng)作不是對(duì)已有的民間文學(xué)藝術(shù)的簡(jiǎn)單再現(xiàn)，而是融入自己的見解、構(gòu)思、思想感情、審美意識(shí)，融會(huì)了自身的藝術(shù)風(fēng)格等。WIPO認(rèn)為，一件作品的獨(dú)創(chuàng)性指它是作者自己的創(chuàng)作，完全不是或基本上不是從另一作品抄襲而來的。筆者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的國情和價(jià)值取向、作品的情況以及立法者的認(rèn)識(shí)而解釋，要從民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性出發(fā)，靈活地理解獨(dú)創(chuàng)性。3.關(guān)于固定與復(fù)制民間文學(xué)藝術(shù)作品不是不能固定，只是未固定的表達(dá)。多數(shù)民間文學(xué)藝術(shù)作品以口頭等非物質(zhì)形態(tài)存在于民間，存在于集體記憶和個(gè)人記憶之中，是有關(guān)群體的傳統(tǒng)習(xí)慣。有些群體受文明程度所限，缺乏復(fù)制的人才、工具和手段，但也不是沒有記錄和復(fù)制，例如巖刻、壁畫、傳統(tǒng)服飾、剪紙、工藝品、泥塑等形式本身就是一種記錄。版權(quán)保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這一特殊客體的個(gè)性，排除對(duì)其物質(zhì)固定的要求。4.關(guān)于其保護(hù)期限民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成不是一蹴而就的，往往有一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展、興盛的過程。民間文學(xué)藝術(shù)作品之所以能夠從古至今，經(jīng)過幾代人甚至十幾代人流傳下來，并為人們所傳頌和喜愛，很大程度上是由于該作品的延續(xù)性。一定程度上講中華文化之所以有今天的博大精深、源遠(yuǎn)流長，很大程度上是文化延續(xù)性的結(jié)果。所以，筆者認(rèn)為針對(duì)那些進(jìn)入公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)作品，如在我國廣為流傳、家喻戶曉的白蛇傳、花木蘭、牛郎織女等其保護(hù)期限應(yīng)設(shè)定為永久性的、無限的。但是，新生事物層出不窮，如果統(tǒng)一規(guī)定為無限期的保護(hù)，長久下去勢(shì)必造成文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的隔斷。因此筆者建議應(yīng)設(shè)定個(gè)人創(chuàng)作權(quán)的保護(hù)期限，區(qū)別進(jìn)入公有領(lǐng)域的文學(xué)藝術(shù)作品，可借鑒一般作品保護(hù)期限的模式，針對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性設(shè)定其保護(hù)期限，期限屆滿則進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為公共產(chǎn)權(quán)?！恫疇柲峁s》第2條表述為“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”。民間文學(xué)藝術(shù)作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品之一，本身就與一般的文學(xué)藝術(shù)作品有種屬關(guān)系。所以，給予民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)在邏輯上不存在任何問題。而諸如我國這種迫切需要保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國家，可以針對(duì)其集體性、傳承性等特點(diǎn)，為其納入著作權(quán)法保護(hù)范圍設(shè)置適當(dāng)?shù)目隙ɑ蚍穸l件，使其成為著作權(quán)法意義上的作品。三、民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)機(jī)制民間文學(xué)藝術(shù)作品由于本身的特殊性，筆者嘗試從多角度出發(fā)，在法律的框架下給與其保護(hù)，并探討其受保護(hù)的權(quán)利主體與權(quán)利內(nèi)容，延至特殊保護(hù)制度、管理及保護(hù)模式，期望在國際社會(huì)的通力合作下，建立、健全對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)機(jī)制。（一）立法模式目前對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品，著作權(quán)法保護(hù)是最為普遍和便捷的，但不可否認(rèn)的是民間文學(xué)藝術(shù)作品具有特殊性，對(duì)其進(jìn)行特別法保護(hù)更能起到法律保護(hù)傘的作用。1．著作權(quán)法保護(hù)著作權(quán)法保護(hù)是目前最便利、也是值得倡導(dǎo)和利用的保護(hù)方法，尤其是1967年《突尼斯樣板法》和《伯爾尼公約》中的相關(guān)規(guī)定將民間文學(xué)藝術(shù)納入著作權(quán)法保護(hù)范圍起了一定的推動(dòng)作用。[6]67著作權(quán)法所規(guī)定的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，無論其表現(xiàn)形式如何，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。民間文學(xué)藝術(shù)作品的大部分都是符合的，如民歌、民樂與音樂制品、口頭流傳民間故事與口述作品，民間建筑與建筑作品，民間雕塑與美術(shù)作品等。當(dāng)然，民間文學(xué)藝術(shù)作品畢竟有其特殊性，如權(quán)利主體的群體性、作品的獨(dú)創(chuàng)性、保護(hù)期限等問題。但不能因?yàn)檫@些不協(xié)調(diào)而全盤否定著作權(quán)法保護(hù)的合理性，可以在著作權(quán)法保護(hù)上做適應(yīng)調(diào)整和變通，如主體的規(guī)定可適用于群體，引入集體或群體著作權(quán)的概念，確認(rèn)集體作者的身份；對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期不加限制等。美國的拉爾夫·歐曼認(rèn)為，現(xiàn)在著作權(quán)中共同作品、集體作品、復(fù)合作品的概念是討論民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的有益基礎(chǔ)。他認(rèn)為，當(dāng)代著作權(quán)正朝著集體著作權(quán)的方向發(fā)展。[2]134因此，可以在堅(jiān)持著作權(quán)法基本原則的基礎(chǔ)上結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體特點(diǎn)靈活運(yùn)用，相對(duì)于建立健全其它保護(hù)措施相對(duì)困難和滯后的情況，著作權(quán)法的保護(hù)自然是及時(shí)的。2．特別法模式由于民間文學(xué)藝術(shù)作品具有特殊性，目前存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并不能向民間文學(xué)藝術(shù)提供有效的保護(hù)。聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制定的《示范法條》和起草的《民間文學(xué)表現(xiàn)形式保護(hù)條約》草案都明確體現(xiàn)出特別法模式保護(hù)的傾向，即對(duì)民間藝術(shù)形式提供類似于著作權(quán)法但又獨(dú)立于著作權(quán)法的一種智力成果的保護(hù)。國際著名著作權(quán)法專家菲徹爾博士在1993年北京民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)國際研討會(huì)上指出：“由于現(xiàn)存的著作權(quán)體系不適于保護(hù)民間文藝，所以人們的注意力應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)で筇厥饨鉀Q方法的可能性。”[4]29美國學(xué)者Farley[17]89、澳大利亞學(xué)者Blakeney與Githaiga提出“特殊權(quán)利立法”建議。波蘭學(xué)者和曲作者協(xié)會(huì)的布萊申斯基進(jìn)一步提出民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)受到類似數(shù)據(jù)庫法律的保護(hù)。[10]73聯(lián)合國計(jì)劃開發(fā)署在一次關(guān)于保存土著居民文化的研究中，提出替代當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的解決辦法和土著居民可以考慮的戰(zhàn)略：采用現(xiàn)有的（正在變化中的）知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度或建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別保護(hù)制度。[2]133筆者認(rèn)為，應(yīng)該針對(duì)其特殊性制定適宜的、行之有效的特別保護(hù)法，如阿根廷專門制定了保護(hù)探戈的法規(guī)?？蓮暮暧^和微觀上將多種保護(hù)方法相結(jié)合，通過法律設(shè)立許多相關(guān)機(jī)構(gòu)來實(shí)施民間文學(xué)藝術(shù)的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行保護(hù)，包括對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的普查與登記管理、使用與開發(fā)、保障與傳承等內(nèi)容。（二）受保護(hù)的權(quán)利主體與權(quán)利內(nèi)容民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體一直是學(xué)術(shù)界探討的熱點(diǎn)，筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品不同于著作權(quán)法意義上的一般作品，為了文化、文明的傳承以及在國際領(lǐng)域內(nèi)更好的給與保護(hù)，筆者嘗試確立事實(shí)權(quán)利主體與法律權(quán)利主體。1.民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體（1）事實(shí)權(quán)利主體“現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系深受自然法哲學(xué)影響，誰付出，誰獲益，不僅有明確的可保護(hù)客體，還必須有可證明的智力勞動(dòng)投入者”。[2]136版權(quán)的原始取得來源于主體的創(chuàng)造行為，主體只要以自己的創(chuàng)作行為完成作品，即可以作者的身份依法取得權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)應(yīng)該屬于創(chuàng)作該民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體。但是，民間文學(xué)藝術(shù)作品內(nèi)容十分豐富，鑒定屬于哪一區(qū)域或哪一群體相對(duì)困難，而且作品具有世代相傳的動(dòng)態(tài)性，流傳范圍較廣。因此，群體是民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的原始及事實(shí)上的權(quán)利主體。那么，群體的具體范圍如何確定呢？民間文學(xué)藝術(shù)可在民間跨區(qū)域流傳，也許不同民族或區(qū)域具有同一民間藝術(shù)表現(xiàn)形式。筆者建議采取“最密切聯(lián)系原則”，用證據(jù)來證明和判斷哪個(gè)或哪些區(qū)域在事實(shí)上為該民間文化的權(quán)利主體，當(dāng)然也可以將具有相同或相似文化特征的區(qū)域群體視為該民間文化的權(quán)利主體。另外，我國著作權(quán)法第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”因此，依據(jù)著作權(quán)法第12條規(guī)定以及創(chuàng)造性勞動(dòng)應(yīng)獲得相應(yīng)的版權(quán)權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)相對(duì)等的原則，民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集者、整理者、傳播者、發(fā)現(xiàn)者、記錄者、傳承人對(duì)流傳于民間的故事、詩歌等形式進(jìn)行了收集、整理，并付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)，他們的權(quán)利也應(yīng)受到保護(hù)。[9]62但就版權(quán)法上一般意義上的演繹作品而言，當(dāng)原作品版權(quán)保護(hù)期限屆滿時(shí)，或原作品的版權(quán)人放棄其版權(quán)時(shí)，演繹作者對(duì)其演繹作品就享有獨(dú)立的版權(quán)。而對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品而言，由于對(duì)原生作品的保護(hù)期限不受限制，故民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品的作者永遠(yuǎn)不可能享有獨(dú)立的版權(quán)。[14]225（2）法律權(quán)利主體學(xué)術(shù)界同意群體作為權(quán)利主體的學(xué)者，多認(rèn)為該群體中的每一成員均可成為權(quán)利行使主體，但由于群體中的個(gè)體成員眾多，受自身觀念、意識(shí)等條件限制，難以妥當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利，因此筆者認(rèn)為不妨確立事實(shí)權(quán)利主體與法律權(quán)利主體。法律主體中可分為兩種：國家行政主管部門和非營利性民間集體組織。僅從著作財(cái)產(chǎn)權(quán)角度看，營利收費(fèi)等由民族或地區(qū)行使，勢(shì)必導(dǎo)致“民間亂收費(fèi)”的產(chǎn)生，國家作為行使主體則會(huì)有管理和資金利用之利，而且著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使對(duì)國家而言是職權(quán)而非權(quán)利,因此無礙民間文藝的傳播。因此，國家在民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)上的行使主體地位應(yīng)予以肯定。但該民族或地區(qū)應(yīng)享有非營利性使用權(quán)，即本民族或地區(qū)出于自娛自樂的目的或本身利用作品的行為是生活的一部分時(shí)，歸屬于“合理使用”的范疇，使用是無償?shù)模覠o需經(jīng)過許可。此外，國家對(duì)外以權(quán)利主體的身份可以與外國產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)貿(mào)易，并在國際范圍內(nèi)保障民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵犯。至于具體由誰代表國家行使此項(xiàng)權(quán)利，可由國家授權(quán)相關(guān)部門如文化部來行使。非營利性民間集體組織則可以借鑒我國現(xiàn)有的音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的管理模式，通過覆蓋全國并聯(lián)系海內(nèi)外同類協(xié)會(huì)，在世界范圍內(nèi)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用進(jìn)行切實(shí)有效的監(jiān)督和管理。協(xié)會(huì)實(shí)行會(huì)員制，著作權(quán)人及相關(guān)改編、翻譯、注釋、整理人都可以申請(qǐng)入會(huì)。協(xié)會(huì)將會(huì)員編入CAE名錄（國際作曲者、作詞者、出版者目錄），確定有CAE國際編號(hào)，并將會(huì)員的作品目錄匯入WWL（世界作品目錄），確定其國際序列號(hào)，從而使協(xié)會(huì)中的中國的作者和作品進(jìn)入國際識(shí)別系統(tǒng)，以便使中國作品在海外被使用時(shí)，著作權(quán)人的利益得到保障。在國家行政主管部門的管轄中更多的是國家公權(quán)力成分的體現(xiàn)。國際上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)的僅為少數(shù)，通過國家公權(quán)力來予以保障不失為目前解決國外的“文化掠奪”以及國內(nèi)的“文化爭(zhēng)議”的一種計(jì)策。建立非營利性民間集體組織則更能在實(shí)際中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行有效保護(hù)，操作性更強(qiáng)，克服群體作為事實(shí)主體的成員眾多，自身觀念意識(shí)的差別等弊端。至于國家與非營利性民間集體組織的管轄范圍，筆者認(rèn)為，在我國范圍內(nèi)進(jìn)入公有領(lǐng)域的、非營利性民間集體組織不便于或無力保護(hù)、事實(shí)權(quán)利主體難以查明以及在國際交流中處于弱勢(shì)地位的民間文化可由國家作為權(quán)利主體。而非營利性民間集體組織的保護(hù)當(dāng)然也由事實(shí)主體自由進(jìn)行選擇加入并接受其管理。具體操作方法由組織的章程予以明確規(guī)定。2.民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)內(nèi)容對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)內(nèi)容，筆者主張無論是精神性權(quán)利還是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利均應(yīng)給與更廣范圍上的保護(hù)，預(yù)留一定的保護(hù)空間。（1）精神性權(quán)利民間文學(xué)藝術(shù)作品可分為兩種形式：一種是民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式和藝術(shù)風(fēng)格，即原生作品，另一種是已經(jīng)形成作品的民間文學(xué)藝術(shù)，即派生作品。著作權(quán)法中將人身權(quán)歸為四類，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。筆者認(rèn)為這種權(quán)利民間文學(xué)藝術(shù)作品都應(yīng)具備，只是具有特殊性。發(fā)表權(quán)是社會(huì)群體及傳承人對(duì)原生作品和派生作品享有的首要權(quán)利，創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的社會(huì)群體及其傳承人有權(quán)決定是否將作品公之于眾，有權(quán)決定以何種形式發(fā)表和在何地發(fā)表。署名權(quán)的實(shí)質(zhì)則是任何個(gè)人或組織在使用時(shí)必須標(biāo)署真名。如坦桑尼亞規(guī)定“任何時(shí)候使用某一民間文學(xué)表現(xiàn)形式，均需提到其原創(chuàng)群體或原創(chuàng)地名稱。”這里的署名權(quán)因?qū)ο蟮奶厥庑暂^之傳統(tǒng)著作權(quán)法上的署名權(quán)有了差別，有學(xué)者認(rèn)為可稱之為“文化歸屬權(quán)”、“原創(chuàng)維護(hù)權(quán)”，筆者認(rèn)為這些都是署名權(quán)的演變，稱之為署名權(quán)也未嘗不可。修改權(quán)是社會(huì)群體及其傳承人修改或授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)的原生作品一般是采用言傳身教的方式進(jìn)行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時(shí)，在作品的傳播過程中，由于受到時(shí)間、地域、民族民俗生活的變化等因素的影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學(xué)藝術(shù)作品也應(yīng)該“與時(shí)俱進(jìn)”，才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值?，F(xiàn)實(shí)中，不乏他人對(duì)民間文藝作品做出有違本意的變動(dòng)。出于促進(jìn)傳播、發(fā)展的考慮，他人可進(jìn)行修改，但民間文藝的本意不應(yīng)受到侵犯，應(yīng)維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的真實(shí)性和原生面貌，禁止使用者歪曲、篡改、貶低、褻瀆民間文學(xué)藝術(shù)作品，即保護(hù)作品完整權(quán)也應(yīng)給予。（2）財(cái)產(chǎn)性權(quán)利筆者從財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的權(quán)能出發(fā)，將財(cái)產(chǎn)性權(quán)利從以下四個(gè)方面闡述：第一，使用權(quán)?，F(xiàn)有多數(shù)保護(hù)民間藝術(shù)作品國家的做法是授予權(quán)利主體以“復(fù)制權(quán)”、“翻譯權(quán)”兩項(xiàng)，以及與之相應(yīng)的“傳播權(quán)”與“付酬權(quán)”。[7]55筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)版權(quán)法上的一切經(jīng)濟(jì)權(quán)利在理論上均應(yīng)適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品的原生作品和派生作品，尤其是與民間文學(xué)藝術(shù)作品的常見使用方式相關(guān)的復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)等，只是一些權(quán)利如匯編權(quán)、注釋權(quán)、整理權(quán)等對(duì)于原生作品來說，在現(xiàn)實(shí)生活中極少行使、勿需行使或者沒有必要行使。但是筆者主張權(quán)利在法律上還是應(yīng)當(dāng)平等賦予，以抵御層出不窮的侵權(quán)行為的發(fā)生。至于“展覽權(quán)”、“表演權(quán)”、“放映權(quán)”、“廣播權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，出于有利于民間文學(xué)藝術(shù)地發(fā)掘、保護(hù)、傳播和發(fā)展，密切多民族國家民間文學(xué)藝術(shù)的交流的考慮，筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》規(guī)定的“合理使用”以及“法定許可使用”均可適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品的原生作品和派生作品。第二，許可使用權(quán)。許可使用權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的許可他人使用作品并獲得報(bào)酬的權(quán)利。使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，但屬于合理使用情形的除外。筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品由于具有很大的特殊性，許可使用的權(quán)利主體宜為國家和非營利性民間集體組織，更能維護(hù)其固有價(jià)值和群體的共同利益。第三，轉(zhuǎn)讓權(quán)。轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的不能是人身權(quán)，只能是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)?？梢赞D(zhuǎn)讓使用權(quán)中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)，如轉(zhuǎn)讓表演權(quán)，并訂立書面轉(zhuǎn)讓合同。第四，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。獲得報(bào)酬權(quán)通常是從使用權(quán)、使用許可權(quán)或轉(zhuǎn)讓權(quán)中派生出來的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并非完全屬于它們的附屬權(quán)利，如在法定許可的情況下，他人使用作品可以不經(jīng)過著作權(quán)人同意，但必須按規(guī)定支付報(bào)酬。民間文學(xué)藝術(shù)作品在使用許可或轉(zhuǎn)讓時(shí)，理應(yīng)獲得報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。（三）特別保護(hù)制度針對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的各種侵權(quán)行為，筆者從理論角度出發(fā)，嘗試借鑒公益訴訟制度，構(gòu)建理性的民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律救濟(jì)體系，以維護(hù)公共領(lǐng)域的自由利用，也為后續(xù)創(chuàng)造保留廣闊的空間。1.侵權(quán)行為在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的侵權(quán)行為可以概括為以下三個(gè)方面：（1）非法使用，即未獲得有關(guān)群體或國家“主管機(jī)構(gòu)”的許可，以營利為目的，并且超出民間文藝傳統(tǒng)和習(xí)慣背景的任何使用。（2）在使用的過程中故意或過失未注明作品的來源或地區(qū)或使用超出許可使用的范疇，以未經(jīng)許可的方式使用等。（3）故意冒充、盜用民間文學(xué)藝術(shù)作品，濫用、歪曲、篡改、淡化民間文學(xué)藝術(shù)作品，損害群體形象，使用者不尊重民間文學(xué)藝術(shù)的口述者、表演者、收集記錄者、整理者、翻譯者的應(yīng)有權(quán)利的行為等。近年來，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬于內(nèi)容之爭(zhēng)在我國發(fā)生頻率明顯增多。其中陜西民間剪紙藝術(shù)家白秀娥與國家郵政局、國家郵票印制局關(guān)于蛇年郵票的糾紛；赫哲族人與郭頌關(guān)于赫哲族民歌《烏蘇里船歌》署名權(quán)的糾紛則是眾多文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛中影響比較大的案件。由于缺乏健全的法律體制和大眾的普遍維權(quán)意識(shí)，民間藝術(shù)市場(chǎng)上假冒抄襲現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，有的甚至打著民間文化藝術(shù)的旗幟招搖撞騙，破壞民間藝術(shù)的形象，一方面使民間藝術(shù)作品喪失了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，另一方面也影響了民間藝術(shù)工作者的文化創(chuàng)新熱情，以致于民間藝術(shù)的市場(chǎng)化之路舉步維艱。南京市民間文藝家協(xié)會(huì)秘書處吳海燕告訴記者，現(xiàn)在一些民間藝人被抄襲仿制弄怕了，不愿意拿出他們的新作品去參加展覽，就怕一經(jīng)展出，作品被人仿冒。南京六合農(nóng)民畫藝人王林山曾想委托一些畫廊幫他賣畫，由于擔(dān)心畫賣不出去，自己的作品反而被人抄襲，最終放棄了許多走向市場(chǎng)的機(jī)會(huì)。另外，國內(nèi)許多的民間文化擁有者沒有自己的版權(quán)，某些民間文化在中國本土有失傳的危機(jī)，到國外追根溯源的可能性發(fā)生。羅漢田（中國民間文化研究和保護(hù)工作者）曾經(jīng)感慨到：“廣西民間文化中有一種流傳久遠(yuǎn)、獨(dú)特的‘唱歌’形式，一些外國人的錄制組想將這個(gè)集體歌唱錄下來，結(jié)果演唱者很高興，就即興演唱，錄制完后，沒有給一分錢人家就回國了，回國后他們便無消息了，他們是不是在本國已經(jīng)注冊(cè)這種歌唱形式的版權(quán)？是不是將錄制和錄像用于商業(yè)的市場(chǎng)，這些情況我們都不知道?！盵11]302.公益訴訟制度借鑒公益訴訟制度，有利于構(gòu)建理性的民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律救濟(jì)體系。公益訴訟原來意義上的目的是主持社會(huì)正義、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。在民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)方面，由于社會(huì)發(fā)展水平、維權(quán)意識(shí)、知識(shí)能力、交通、信息、技術(shù)各方面原因，有關(guān)群體很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并提起訴訟，在訴訟中也可能無法完成自己的舉證責(zé)任，借鑒公益訴訟，可以擴(kuò)大原告范圍，可以由民事程序法或著作權(quán)法規(guī)定的有關(guān)群體的“組織”以及與案件不具有實(shí)體上直接利害關(guān)系的個(gè)人或其他組織獲得真正意義上的原告資格，在有關(guān)群體對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品享有的權(quán)益受到侵害或可能受到侵害時(shí)提起訴訟，追究侵權(quán)行為者的法律責(zé)任，同時(shí)對(duì)那些為了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品而起訴的公民或組織，給與援助或獎(jiǎng)勵(lì)。[2]138-139這種制度的構(gòu)建并非源于對(duì)作品類型、作者身份、創(chuàng)造過程的歧視，而是要維護(hù)公共領(lǐng)域的自由利用，也為后續(xù)創(chuàng)造保留重大的空間。（四）管理及保護(hù)模式民間文學(xué)藝術(shù)作品由于其分布的分散性，加之事實(shí)權(quán)利主體保護(hù)的缺陷，筆者認(rèn)為可以借鑒我國著作權(quán)集體管理組織中國音樂作品著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國文字作品著作權(quán)協(xié)會(huì)等的非營利性民間集體組織的運(yùn)營模式，真正保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作主體的利益，并做到可持續(xù)發(fā)展和利用。1.建立非營利性民間集體組織建立相應(yīng)非營利性集體組織來行使集體權(quán)利，完善以私權(quán)利或群眾公權(quán)力為基礎(chǔ)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）框架下制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)：政策目標(biāo)和核心原則修訂稿》也強(qiáng)調(diào)集體創(chuàng)新、集體所有原則。[15]67建立類似于我國著作權(quán)集體管理組織中國音樂作品著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國文字作品著作權(quán)協(xié)會(huì)等的非營利性民間集體組織。該組織可吸收群體的代表，吸納群體成員之外的文藝工作者、法律專家、政府人員及熱心的志愿者參加，通過立法擬制該集體組織為版權(quán)主體，以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品為根本目的，代表民族民間文化發(fā)源地（族群）對(duì)非發(fā)源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應(yīng)許可行為或收取合理費(fèi)用，[12]145可以以自己的名義提起訴訟，維護(hù)有關(guān)群體的民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)。而在管理過程中從域外獲得的商業(yè)性使用報(bào)酬，除補(bǔ)貼或維持自身正常運(yùn)轉(zhuǎn)外（不足時(shí)應(yīng)由政府扶持），應(yīng)主要將該收益用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，如資助民間藝人、獎(jiǎng)勵(lì)保護(hù)和弘揚(yáng)民間文學(xué)藝術(shù)有貢獻(xiàn)的個(gè)人和單位。按照民族加地區(qū)的模式建立更加合理的利益分配機(jī)制，是利用民間文學(xué)藝術(shù)獲取的收益真正回歸民間文學(xué)藝術(shù)保有者及保有地，并用于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)與可持續(xù)利用活動(dòng)。2.我國的管理和保護(hù)機(jī)制我國現(xiàn)存的有關(guān)組織一個(gè)是中國版權(quán)保護(hù)中心，另一個(gè)是中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)。前者是國務(wù)院版權(quán)局下轄的主管中國版權(quán)保護(hù)事宜的官方機(jī)構(gòu)，后者則是成立于1992年12月的一個(gè)民間組織，它自成立之間一直以會(huì)員制方式保護(hù)音樂著作權(quán)人、有關(guān)出版者和錄制者的權(quán)益。此二者各有其立足點(diǎn)和服務(wù)范圍，且性質(zhì)上截然不同。國內(nèi)有關(guān)部門不妨在現(xiàn)有的組織框架基礎(chǔ)上，建立一套以類似于中國版權(quán)中心的官方組織為核心，以類似與中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的一系列民間團(tuán)體為依托，政策機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)相互分離的民間文藝作品保護(hù)機(jī)制，再進(jìn)一步，如果這種機(jī)制還能與一定的商業(yè)成分相融合，民間文藝的保護(hù)得力直接帶動(dòng)著民間文藝作品的保護(hù)。文藝作品的保護(hù)主體可以是民間文藝的擁有者與再現(xiàn)者。而政策機(jī)構(gòu)與民間團(tuán)體兩者應(yīng)該是授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系，即由民間團(tuán)體來行使權(quán)利，但必須以行政授權(quán)來維系，民間團(tuán)體僅是在民間文藝保護(hù)方面經(jīng)過授權(quán)的民間文藝組織。繼之，具有享有刑事權(quán)利和提起相關(guān)法律訴訟的權(quán)能。為了體現(xiàn)法律的公平公正，一方面，政府應(yīng)該付給這些民間組織以工作酬勞，另一方面，這些組織在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的同時(shí)，很可能會(huì)將其與商業(yè)性利用相結(jié)合，而這一部分得利，就應(yīng)以一定比例分割，其一上交政策機(jī)構(gòu)作保護(hù)民間文藝作品的基金，也可視為對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)實(shí)際擁有者與傳承者（民間文藝的直接工作者）的補(bǔ)償，而剩下的才留歸自己。這樣，不但消除了違背法律精神的疑慮，而且還有效地引入了市場(chǎng)激勵(lì)的機(jī)制，才促進(jìn)對(duì)民間文藝及其作品的保護(hù)，可謂一舉多得。（五）民間文學(xué)藝術(shù)作品的國際保護(hù)如前所述可以援引的多是1967年的《伯爾尼公約》、1977年非洲各國在班吉簽訂的《非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》和1980年的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其它侵害行為的國內(nèi)法示范法條》。但可喜的是國際社會(huì)也在為保護(hù)民間文藝做出不懈的努力。2002年聯(lián)合國教科文組織頒布了《聯(lián)合國教科文組織文化多樣性宣言》草案以及實(shí)施該草案的行動(dòng)計(jì)