【論家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定12000字（論文）】

論家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定摘要家庭暴力的問題由來已久，在我國在2016年頒布了《中華人民共和國反家庭暴力法》后仍無法得到有效遏制。由于受到我國傳統(tǒng)觀念的影響，家庭暴力的被害者往往選擇沉默，而外界的主動(dòng)介入又存在諸多困難，這使得施暴者有恃無恐，家庭暴力行為難以得到有效遏制。由于長期反復(fù)性遭受家庭暴力，不論在身體上還是心理上都會(huì)給受害人造成極大的創(chuàng)傷。在這種情況下，家庭暴力受害人往往會(huì)采取極端手段進(jìn)行反抗，極有可能造成嚴(yán)重的危害后果。我國立法司法層面對于家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)行為的認(rèn)定有所不足，這使得被害者的防衛(wèi)行為難以得到公正的審判。本文通過對我國家庭暴力正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定條件進(jìn)行分析，對家庭暴力正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定在立法和實(shí)踐中的不足進(jìn)行完善，提高家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的準(zhǔn)確性，以保障家庭暴力被害者應(yīng)有的防衛(wèi)權(quán)利。關(guān)鍵詞：家庭暴力；正當(dāng)防衛(wèi)；完善目錄TOC\o"1-2"\u1 導(dǎo)論 11.1 研究背景與意義 11.2 國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述 11.3 論文的結(jié)構(gòu)及主要內(nèi)容 41.4 論文的研究方法 42 家庭暴力及正當(dāng)防衛(wèi)限度概述 52.1 家庭暴力的概念及特征 52.2 家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件 62.3 本章小結(jié) 73 家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定存在的問題 73.1 立法層面家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的局限 73.2 司法層面家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的局限 83.3 本章小結(jié) 94 家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的完善建議 94.1 家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定制度的完善 94.2 家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善 104.3 本章小結(jié) 12結(jié)語 13參考文獻(xiàn) 14導(dǎo)論研究背景與意義研究背景家庭暴力一直是我國乃至全球范圍內(nèi)最嚴(yán)重的家庭問題，根據(jù)全國婦聯(lián)公布的數(shù)據(jù)，在我國2.7億的家庭中，30%的女性曾經(jīng)遭受過家暴；由于不同性別體力上的差距，家暴行為中被害方為女性的概率為90%以上。數(shù)據(jù)來源：全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計(jì)局2011年聯(lián)合發(fā)布的《第三期中國婦女社會(huì)地位調(diào)查主要數(shù)據(jù)報(bào)告》。數(shù)據(jù)來源：全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計(jì)局2011年聯(lián)合發(fā)布的《第三期中國婦女社會(huì)地位調(diào)查主要數(shù)據(jù)報(bào)告》。研究意義近年來，越來越多的學(xué)者對家庭暴力受害人“以暴制暴”案件進(jìn)行了研究，其焦點(diǎn)在于如何在能夠體現(xiàn)對家暴行為的懲戒及對家暴受害者的保護(hù)的前提下對此類案件的犯罪嫌疑人進(jìn)行量刑，以及如何在此類案件中適用正當(dāng)防衛(wèi)理論。在此類問題中適用正當(dāng)防衛(wèi)理論時(shí)，按照傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)理論的適用條件，大多數(shù)案件是無法使用現(xiàn)有的正當(dāng)防衛(wèi)理論的。然而家庭暴力不同于一般的暴力行為，需要對適用于一般暴力行為的正當(dāng)防衛(wèi)理論進(jìn)行進(jìn)一步的解釋和修正，以使其能夠適應(yīng)這種特殊的暴力行為，以便解決司法實(shí)踐中同案不同判的問題。在司法角度看，對于家庭暴力“以暴制暴”類案件正當(dāng)防衛(wèi)適用的研究，不僅可以對家暴中受害者“以暴制暴”行為進(jìn)行定性，還可以進(jìn)一步探討正當(dāng)防衛(wèi)在此類案件中如何合理合法地應(yīng)用，提出對以達(dá)到改善刑法和深化刑事司法提供支持和幫助的目的。另一方面，從社會(huì)層面來講，加強(qiáng)對家庭暴力行為的懲戒，有利于威懾施暴者。國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述國內(nèi)文獻(xiàn)綜述關(guān)于家庭暴力受害者在家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，張明楷認(rèn)為一般正當(dāng)防衛(wèi)必須滿足“五要件”——防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時(shí)間、防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象和防衛(wèi)限度。張明楷著：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版。一般來說，當(dāng)施害者開始著手于侵害行為時(shí)即可認(rèn)定為侵害的開始，但高銘暄對不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅納入了考慮范圍，他認(rèn)為當(dāng)不法侵害對受害者產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)威脅且極有可能造成損害后果時(shí)，就可以認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始了。高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版。張明楷著：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版。高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版。錢泳宏：《“受虐婦女綜合癥”理論對我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的沖擊》，載《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第5期。許多學(xué)者對于家暴受害者“以暴制暴”類案件是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)“無條件”中對于防衛(wèi)時(shí)間的要求提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為家暴受害者的反擊行為不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定中的時(shí)間要件，由此造成的重傷、死亡構(gòu)成故意犯罪。孫彩虹、李芳認(rèn)為，家庭暴力受害者對施害者采取的不法侵害舉動(dòng)大多發(fā)生在兩次家庭暴力行為之間，此時(shí)并不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間認(rèn)定條件，因此在此類案件中不能夠適用正當(dāng)防衛(wèi)作為違法阻卻事由。孫彩虹、李芳：《論家庭暴力引發(fā)的女性“以暴制暴”行為的刑法規(guī)制》，載《法治與社會(huì)》2014年第20期。孫彩虹、李芳：《論家庭暴力引發(fā)的女性“以暴制暴”行為的刑法規(guī)制》，載《法治與社會(huì)》2014年第20期。針對主張防衛(wèi)時(shí)間條件缺失的故意犯罪說，不少學(xué)者指出，家庭暴力具有長期性、持續(xù)性的特點(diǎn)，因此可以認(rèn)為不法侵害是持續(xù)進(jìn)行的，因而家庭暴力受害者“以暴制暴”行為無論何時(shí)都是滿足防衛(wèi)時(shí)間條件的。陳飛、楊冬認(rèn)為，長期的家庭暴力會(huì)改變受害者的心理狀態(tài)，受害者遭受的不僅是身體上的痛苦，在家庭暴力的環(huán)境中其心理也一直處在家庭暴力的壓迫之下。只要不脫離這種環(huán)境，家庭暴力對受害者的侵害就一直不會(huì)停止陳飛、楊冬：《家暴案中受虐婦女“以暴制暴”行為的正當(dāng)防衛(wèi)適用》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2016年第5期。陳飛、楊冬：《家暴案中受虐婦女“以暴制暴”行為的正當(dāng)防衛(wèi)適用》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2016年第5期。有學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力中的防衛(wèi)行為不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，也不滿足防衛(wèi)限度條件，應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪。張亞軍、胡利敏認(rèn)為，在家庭暴力中施暴者不具備殺害妻子的意圖，也并沒有威脅到另一方的生命，因此被害人并沒有殺害施害者的需要，以這種方式進(jìn)行自我保護(hù)是與正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間要件和防衛(wèi)限度條件不相容的。張亞軍、胡利敏：《家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑與執(zhí)行途徑》，載《河北學(xué)刊》2010年第2期。張亞軍、胡利敏：《家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑與執(zhí)行途徑》，載《河北學(xué)刊》2010年第2期。目前很多學(xué)者主張將“受虐婦女綜合征”作為家庭暴力被害人反擊行為的理論依據(jù)。陳敏提出，可以將“受虐婦女綜合征”理論引入家庭暴力受害者防衛(wèi)行為刑事案件的審判以支持受虐婦女殺夫刑事處罰的減免。季理華使用了其他國家將“受虐婦女綜合征”理論作為證據(jù)被采用的司法實(shí)踐，認(rèn)為該理論可以幫助法官和陪審團(tuán)更好地理解家庭暴力受害者在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)的心理狀況以及該行為的合理性。季理華：《受虐婦女殺夫案件中刑事責(zé)任認(rèn)定的新思考》，載《政治與法律》2007年第4期。季理華：《受虐婦女殺夫案件中刑事責(zé)任認(rèn)定的新思考》，載《政治與法律》2007年第4期。錢泳宏認(rèn)為，在司法實(shí)踐中可以借用外國已經(jīng)運(yùn)用成熟的理論作為可采的專家證言，一方面有利于家庭暴力受害者反擊行為的公正審判，另一方面也有助于正當(dāng)防衛(wèi)理論體系的完善。錢泳宏：《“受虐婦女綜合癥”理論對我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的沖擊》，載《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第5期。錢泳宏：《“受虐婦女綜合癥”理論對我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的沖擊》，載《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第5期。陳飛、楊冬提出，“受虐婦女綜合征”可以解釋家庭暴力被害者反擊行為可以應(yīng)用正當(dāng)防衛(wèi)理論的合理性，可以在定罪量刑方面給予一定的幫助。陳飛、楊冬：《家暴案中受虐婦女“以暴制暴”行為的正當(dāng)防衛(wèi)適用》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2016年第5期。陳飛、楊冬：《家暴案中受虐婦女“以暴制暴”行為的正當(dāng)防衛(wèi)適用》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2016年第5期。王竹青、王麗平肯定了“受虐婦女綜合征”理論，并表示西方能夠?qū)ⅰ笆芘皨D女綜合征”理論應(yīng)用于司法實(shí)踐中，也表明該理論具有現(xiàn)實(shí)的科學(xué)性和可操作性。王竹青、王麗平：《論受虐婦女綜合癥理論在家庭暴力案件審理中的運(yùn)用》，載《婦女研究論叢》2013年第5期。王竹青、王麗平：《論受虐婦女綜合癥理論在家庭暴力案件審理中的運(yùn)用》，載《婦女研究論叢》2013年第5期。國外文獻(xiàn)綜述關(guān)于家庭暴力的概念，卡洛琳·霍爾認(rèn)為，家庭暴力是伴侶或前伴侶對婦女在肉體和精神情感上的虐待。萊溫森認(rèn)為，家庭暴力是婦女收到的來自丈夫的身體羞辱，包括扇耳光、推、打、燒、砍、槍擊等行為。在早期對于家庭的定義中，其受虐方主要是處于婚姻關(guān)系中的婦女，家庭暴力行為主要被認(rèn)為是物理上的暴力行為。隨著對于家庭暴力定義研究的深入，受害者與施暴者之間的關(guān)系擴(kuò)大到了情侶，同時(shí)心理和情感上的虐待也納入了暴力行為的范疇。在許多西方國家，在家庭暴力受害者殺害施害者的故意殺人罪的量刑中，會(huì)將“受虐婦女綜合征”作為主要的理論支持。美國心理學(xué)家LenoreWalker第一次將心理學(xué)概念“受虐婦女綜合征”應(yīng)用于家庭暴力受害者為了反抗暴力行為所引發(fā)的刑事案件中，這一理論與“親密伴侶暴力”理論密切相關(guān)。這兩個(gè)理論認(rèn)為，男性在幼兒時(shí)期如果處在家庭暴力的環(huán)境中，就會(huì)學(xué)習(xí)這種行為，并把其當(dāng)作解決婚姻中問題的手段。這一思想使男性在親密關(guān)系中面對在體力方面落于下風(fēng)的女性時(shí)，會(huì)采取暴力手段來控制女性，造成對女性合法權(quán)益的侵犯。而對于女性來講，長期處于家庭暴力的家庭環(huán)境中，會(huì)對其心態(tài)造成不良影響，長此以往會(huì)使其處于一種特殊的心理狀態(tài)，進(jìn)而影響行為表現(xiàn)。許多國家在司法實(shí)踐中也采取了這一理論，如美國和加拿大便將“受虐婦女綜合征”的專家證言作為證據(jù)引入司法實(shí)踐中。KitKinports和GeorgeP．Fletcher認(rèn)為，長期處于家庭暴力下的婦女殺害丈夫的理由是為了擺脫長期令其忍無可忍的家庭暴力，在這種心理的支撐下應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，免于刑事處罰。KitKinports,TheMythoftheBatteredWomanSyndrome,TemplePoliticalandCivilRightsLawReview,Vol.24,No.2,2015,p.317.GeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.137.KitKinports,TheMythoftheBatteredWomanSyndrome,TemplePoliticalandCivilRightsLawReview,Vol.24,No.2,2015,p.317.GeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.137.在“受虐婦女綜合征”理論應(yīng)用于法律層面之前，在家庭暴力情況下殺害施暴者的被告使用精神病抗辯。但如RobbinS.Ogle和SusanJacobs在Self-defenseAndBatteredWomenWhoKill中所述，精神病抗辯不能完全合理解釋殺害施暴者的被告的心理和行為狀態(tài)。Self-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFramework-2002,PageiiibyRobbinS.Ogle,SusanJacobs.ReadSelf-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFrameworknowatQuestia.Self-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFramework-2002,PageiiibyRobbinS.Ogle,SusanJacobs.ReadSelf-DefenseandBatteredWomenWhoKill:ANewFrameworknowatQuestia.文獻(xiàn)述評在域外較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，司法實(shí)踐中對于家庭暴力以暴制暴案件的抗辯大多采用“受虐婦女綜合征”理論，其推行使得許多家庭暴力被害者得以釋放，應(yīng)用效果顯著。該理論考慮到被害者處于長期家暴壓力下心理的創(chuàng)傷，減輕在法律上對其的懲罰，在一定程度上保護(hù)了被害者應(yīng)有的權(quán)益，有值得借鑒之處。在國內(nèi)，家庭暴力所引發(fā)的公眾討論屢見不鮮，也引起了學(xué)術(shù)界的廣泛討論。有的學(xué)者認(rèn)為可以引入“受虐婦女綜合征”理論，將專家證言作為可采證據(jù)，也有學(xué)者認(rèn)為可以將認(rèn)定條件中的防衛(wèi)時(shí)間要件適當(dāng)進(jìn)行界限上的擴(kuò)大。論文的結(jié)構(gòu)及主要內(nèi)容論文結(jié)構(gòu)本文共分為三個(gè)部分，第一部分界定家庭暴力的概念，明確家庭暴力的本質(zhì)特征，確定其核心內(nèi)涵，并闡述目前我國家庭暴力以暴制暴的刑事案件中正當(dāng)防衛(wèi)成立的要件，總結(jié)我國家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的現(xiàn)狀；第二部分從立法和司法兩個(gè)部分分析我國目前對于家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的局限；第三部分針對上文提出的局限提出相應(yīng)的改進(jìn)方案，希望通過認(rèn)定制度和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善鼓勵(lì)家庭暴力受害者進(jìn)行正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，以減少家庭暴力的傷害。主要內(nèi)容（1）對家庭暴力概念進(jìn)行界定，概述我國家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定現(xiàn)狀，并闡述其認(rèn)定條件。（2）家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)與一般暴力行為中的正當(dāng)防衛(wèi)在認(rèn)定方面應(yīng)當(dāng)有所不同，而我國立法司法中并未對二者有所區(qū)分。在這一部分將分析我國現(xiàn)今家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中的局限，以對家庭暴力以暴制暴類案件做出更公正的判決。（3）針對家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定存在的問題提出相應(yīng)的完善措施和改進(jìn)方案。論文的研究方法文獻(xiàn)研究法在論文的撰寫過程中，筆者在對家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定研究之前查閱了大量相關(guān)文獻(xiàn)，對文獻(xiàn)中的理論歸類總結(jié)和學(xué)習(xí)，以期能夠?qū)Π咐M(jìn)行更全面的分析。比較研究法通過對國外一些地區(qū)在家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定現(xiàn)狀進(jìn)行比較研究，學(xué)習(xí)其先進(jìn)舉措，為我國的相關(guān)立法、執(zhí)法提供借鑒。家庭暴力及正當(dāng)防衛(wèi)限度概述家庭暴力的概念及特征家庭暴力的概念在《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見中》（下文簡稱《意見》）指出，家庭暴力發(fā)生在家庭成員之間，以及具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員之間，劃定了法律意義上家庭暴力中主體的范圍，解決了在此之前對于家庭暴力主體邊界一直處于模糊狀態(tài)的問題。學(xué)術(shù)界對于家庭暴力的定義有不同的說法，有的學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力的形式主要包括身體上的暴力，如扇耳光、推、打、燒、砍等行為趙慶麗、楊彩方：《家庭暴力的特征與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的適用》，載《法治快報(bào)》2008年3月25日，第5版。；而有些學(xué)者認(rèn)為，性、精神和情緒上的虐待也應(yīng)納入家庭暴力的范疇陳敏：《涉家庭暴力案件審理技能》，人民法院出版社2013年3月版。趙慶麗、楊彩方：《家庭暴力的特征與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的適用》，載《法治快報(bào)》2008年3月25日，第5版。陳敏：《涉家庭暴力案件審理技能》，人民法院出版社2013年3月版?！斗醇彝ケ┝Ψā分袑⒓彝ケ┝Χx為家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。這是目前我國法律上對家庭暴力的定義，為學(xué)術(shù)研究提供了法律依據(jù)。家庭暴力的特征對于家庭暴力的特征有多種解釋，從家庭暴力本身來看，家庭暴力行為具有隱蔽性、手段多樣性和后果嚴(yán)重性；從主體上看，家暴行為的主體之間具有關(guān)系的親密性以及較大的反差性，從時(shí)間上看家暴行為具有連續(xù)性、反復(fù)性，從手段上家暴行為具有多樣性；從后果來看具有后果嚴(yán)重性和司法救濟(jì)的困難性。可以將家庭暴力行為的特征總結(jié)如下：第一，在空間上家庭暴力具有隱蔽性的特點(diǎn)。家庭內(nèi)部是家庭暴力的多發(fā)地，外界對于其情況了解較少，同時(shí)“家丑不可外揚(yáng)”的觀念使司法介入的第一步就受到了阻礙。在司法介入的過程中，由于家庭暴力的隱蔽性，也可能遇到難以取證的困難。第二，家庭暴力在時(shí)間上具有持久性和反復(fù)性的特點(diǎn)。施暴者一旦進(jìn)行了第一次家庭暴力，并達(dá)到其想要的結(jié)果，在之后的家庭生活中就很有可能繼續(xù)采取暴力行為解決家庭問題或以暴力手段逼迫家庭成員滿足自己的要求。家庭暴力受害者礙于面子或考慮到其他家庭成員的想法而一味容忍也會(huì)使施暴者的暴力行為越發(fā)猖獗。第三，家庭暴力在目的上具有控制性的特點(diǎn)。不同于一般的暴力行為，家庭暴力的目的一般是為了掌控受害者使其不斷滿足施暴者在家庭決策中的要求。同時(shí)對比一般的家庭糾紛，家庭暴力主體之間無論在地位還是體力上都處于不平等的水平，雙方在力量上對比懸殊，這使得雙方的家庭關(guān)系處于控制與被控制的畸形狀態(tài)，施暴者在強(qiáng)勢地位掌控受害者的人身和心理狀態(tài)。家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件在家庭暴力以暴制暴刑事案件中適用正當(dāng)防衛(wèi)理論同樣遵循“五要件”說，王國賓：《正當(dāng)防衛(wèi)疑難問題論要》，吉林大學(xué)2007年博士論文。但在原有正當(dāng)防衛(wèi)理論的基礎(chǔ)上應(yīng)做出與家庭暴力以暴制暴刑事案件相適配的改變。王國賓：《正當(dāng)防衛(wèi)疑難問題論要》，吉林大學(xué)2007年博士論文。不法侵害實(shí)際發(fā)生在家庭暴力以暴制暴的刑事案件中，實(shí)際的不法侵害的發(fā)生是其起因條件。陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)：指導(dǎo)性案例以及研析》，載于《東方法學(xué)》，2012年第2期。在原有正當(dāng)防衛(wèi)理論中，“不法侵害”包含違法行為與犯罪行為，在家庭暴力背景下的正當(dāng)防衛(wèi)成立的“不法侵害實(shí)際發(fā)生”條件主要有兩個(gè)方面，一是不法侵害達(dá)到犯罪行為的程度，二是侵害的實(shí)際發(fā)生。侵害的實(shí)際發(fā)生，是指施暴者對受害者做出的侵害是真實(shí)存在的，而不是假想或杜撰的。陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)：指導(dǎo)性案例以及研析》，載于《東方法學(xué)》，2012年第2期。不法侵害正在進(jìn)行在家庭暴力以暴制暴的刑事案件中，不法侵害正在發(fā)生也應(yīng)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的要件之一。在原有的針對一般不法侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)中，根據(jù)特定情況的緊迫性，時(shí)間要件可以提前到侵害行為的預(yù)備行為發(fā)生時(shí)。在家庭暴力以暴制暴的刑事案件中，由于家庭暴力持久性和反復(fù)性的特點(diǎn)，應(yīng)適當(dāng)將時(shí)間條件范圍再擴(kuò)大。但不能將時(shí)間條件的范圍無限擴(kuò)大，這就違背了正當(dāng)防衛(wèi)制度的理念。以保護(hù)合法權(quán)益為目的對于施暴者對受害人人身權(quán)利的侵害，受害者做出反抗行為的目的應(yīng)是為了保護(hù)自己或家人，即其具有防衛(wèi)意識(shí)。王國賓，張大志，范德安：《自然人能否自救——自救行為初論》，載《中國律師》2004年第7期。如果受害者的反抗不是由防衛(wèi)意識(shí)主導(dǎo)的，那么對施害者的反抗可能演變?yōu)槌鲇趫?bào)復(fù)心理的、造成嚴(yán)重后果的故意傷害行為。王國賓，張大志，范德安：《自然人能否自救——自救行為初論》，載《中國律師》2004年第7期。針對不法侵害人本人家庭暴力中受害方針對施暴者的反抗行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的條件當(dāng)然需要包括正當(dāng)行為理論中的對象要件，即防衛(wèi)行為應(yīng)是受害者的自我防衛(wèi)行為，針對于家庭暴力中的施害者一方，而不是其他人，不能為了防衛(wèi)實(shí)施傷害的施害者而傷害未實(shí)施傷害行為的其他人。張明楷著：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版。張明楷著：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版。不能明顯超過必要限度并造成重大損害對于家庭暴力受害者對施害者的反抗行為，可以低于、等于或適當(dāng)超出施害者不法侵害行為的損害，但不能夠明顯超出該限度，否則會(huì)被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版。但是在司法實(shí)踐對于正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)界限會(huì)存在判斷不明的情況。陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版。本章小結(jié)目前對于家庭暴力的概念，最普遍認(rèn)同的說法是家庭暴力包括物理上的暴力行為以及心理暴力行為，這也與我國《反家庭暴力法》中對家庭暴力的定義相符。在我國現(xiàn)有的規(guī)定中，對于家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，與一般暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定是相同的，同樣遵循“五要件”說。由于家庭暴力與一般暴力行為有所不同，這樣的規(guī)定是有所局限的。家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定存在的問題立法層面家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的局限缺乏專門的立法規(guī)定在現(xiàn)今的法律中并未對家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)行為單獨(dú)進(jìn)行特殊規(guī)定，《意見》中對于其標(biāo)準(zhǔn)判定的描述也較為模糊，同時(shí)由于《意見》只是一種司法文件，彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，《法律科學(xué)》2018年第3期。在實(shí)踐中仍以《刑法》相關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)。家庭暴力以暴制暴的刑事犯罪中，犯罪嫌疑人的犯罪動(dòng)機(jī)是在家庭暴力的影響下所做出的被迫防御行為。但是在現(xiàn)有的《刑法》中對于家庭暴力以暴制暴的刑事犯罪案件的判決采取一般暴力行為的正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，卻未考慮到家庭暴力的特殊性以及長期處于家庭暴力壓迫下對犯罪嫌疑人心理上的影響，這對被告來說并不公平。因此在家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的判定方面可以認(rèn)為現(xiàn)今法律是存在一定欠缺的。彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，《法律科學(xué)》2018年第3期。缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在《意見》中對家庭暴力正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定條件有所涉及，但僅是針對認(rèn)定限度的規(guī)定，而針對防衛(wèi)起因要件和防衛(wèi)時(shí)間要件的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中仍是遵循《刑法》中一般正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？墒菍τ诩彝ケ┝λl(fā)的被害者采取反擊手段刑事案件中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，時(shí)間要素是最為特殊的一個(gè)要件，按照一般正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行認(rèn)定顯然缺乏對其特殊性的考慮?！兑庖姟分械?0條將長期家庭暴力作為防衛(wèi)因素進(jìn)行考慮，在審判時(shí)可以酌情從寬處罰，但并未說明是否可以作為家庭暴力正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這使得家庭暴力防衛(wèi)案件在審判時(shí)仍無法避免使用傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在法律沒有明確規(guī)范、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺失的情況下，使得家庭暴力防衛(wèi)案件在審判中對于正當(dāng)防衛(wèi)的裁量難以統(tǒng)一，同案不同判的情況時(shí)有發(fā)生。司法層面家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的局限不法侵害認(rèn)定的局限受害者進(jìn)行的防衛(wèi)行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件是不法侵害的正在發(fā)生，為了保證合法權(quán)益不受侵害，法律賦予個(gè)人以自主防衛(wèi)的權(quán)利。對于一般違法犯罪來說，不法侵害的發(fā)生非常容易判定——暴力行為開始進(jìn)行即可認(rèn)定不法侵害的發(fā)生。但是家庭暴力長期反復(fù)性的特點(diǎn)是一般突發(fā)性暴力行為所不具備的，對于被害者來說，某一次家庭暴力的結(jié)束并不意味著整個(gè)家庭暴力帶給其身體和心理上的傷害結(jié)束了，家庭暴力行為會(huì)重復(fù)進(jìn)行，一次家庭暴力結(jié)束后，被害者仍有大概率可能受到另一次家庭暴力的侵害，同時(shí)，對于被害人來說，家庭暴力對其產(chǎn)生的影響一直存在。在兩次家暴進(jìn)行的間隙，被害者一直受到家庭暴力給其帶來的傷害和影響，對于被害者而言，不法侵害早已開始，并且長期重復(fù)地進(jìn)行。在一般情況下的正當(dāng)防衛(wèi)以不法侵害正在發(fā)生為前提條件，卻容易忽視長期家暴行為帶來的長期侵害影響。時(shí)間認(rèn)定的局限一般正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的時(shí)間區(qū)間為從不法侵害開始到不法侵害結(jié)束的范圍內(nèi)，即“正在進(jìn)行”的時(shí)間區(qū)間。在司法實(shí)踐中對于正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間認(rèn)定的判斷一是判定是否在侵害持續(xù)的時(shí)間內(nèi)，二是是否具有制止侵害的緊迫性。但對于家庭暴力的防衛(wèi)來說該要求很難滿足，在家庭暴力中，受害者一般為弱勢群體，按照一般正當(dāng)防衛(wèi)侵害行為正在進(jìn)行且有緊迫性的要求很難實(shí)現(xiàn)，暴力行為發(fā)生時(shí)被害者已經(jīng)失去防衛(wèi)優(yōu)勢，在少數(shù)情況下，被害者甚至已無法反抗，這使得家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)難以落實(shí)。為了避免下一次家暴的發(fā)生，被害者只能選擇施暴者不具備施暴可能時(shí)進(jìn)行反抗，而此時(shí)的反抗行為又不滿足正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間范圍和制止侵害緊迫性的要求。其次，家庭暴力多數(shù)發(fā)生在封閉的家庭環(huán)境中，被害者求助的難度極大，這使得長期處于家庭暴力環(huán)境中的被害人心理狀態(tài)更加不穩(wěn)定，要求其在巨大心理壓力下做出準(zhǔn)確的判斷也很難實(shí)現(xiàn)。綜上所述，如果按照一般暴力行為中正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，家庭暴力情況中正當(dāng)防衛(wèi)的合法性很難實(shí)現(xiàn)。限度認(rèn)定的局限在司法實(shí)踐中對防衛(wèi)限度的認(rèn)定要求十分嚴(yán)格，對于受害者的防衛(wèi)界限的要求是足以制止施害者的侵害行為即可，若超出限度則要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。這對于受害者防衛(wèi)行為限度要求很高，并且假定受害者限制了施害者的侵害行為后即可脫離危險(xiǎn)環(huán)境，因此不需對施害者進(jìn)行更嚴(yán)重的防衛(wèi)手段。但在家庭暴力的環(huán)境下，首先受害者在體力和心理狀態(tài)上都處于劣勢地位，難以冷靜思考防衛(wèi)手段與限度，其次即使受害者對施害者的侵害行為進(jìn)行了一定程度的限制，也難以脫離危險(xiǎn)環(huán)境，向外界求救。在這種心理壓力大、高度緊張的情況下，難以理智把握防衛(wèi)界限，如果未能有效防范侵害，則有可能激怒施害者。在這種情況下，受害者為了保證自身安全只能實(shí)施超出必要限度的防衛(wèi)行為，以保證施害者無法再次實(shí)施侵害行為。嚴(yán)格的防衛(wèi)限度要求對于一個(gè)處于弱勢地位且長期受到侵害的防衛(wèi)者來說太過苛刻，很難幫助受害者維護(hù)其合法權(quán)益，反而容易因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)而受到處罰。本章小結(jié)對于家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，從目前的立法上來看，我國還沒有對其進(jìn)行專門的立法規(guī)定和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；而從司法上來講，采用與一般暴力行為的正當(dāng)防衛(wèi)相同的認(rèn)定條件會(huì)導(dǎo)致在不法侵害的認(rèn)定、時(shí)間的認(rèn)定及限度的認(rèn)定上有所局限，難以幫助受害者維護(hù)其合法權(quán)益，無法對家庭暴力以暴制暴的案件做出公正的判決。家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的完善建議 家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定制度的完善立法規(guī)制的完善作為與一般暴力情況下正當(dāng)防衛(wèi)有明顯不同的特殊防衛(wèi)情形，在我國的法律規(guī)定中并沒有對家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定有特殊的規(guī)定。家庭暴力下正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定有其特殊性，但又應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)防衛(wèi)的原則，基于家庭暴力的特殊情況在正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定中進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。對于不法侵害的認(rèn)定方面，據(jù)上文所述，家庭暴力是一個(gè)連續(xù)性的暴力行為，從第一次家庭暴力開始，其不法侵害對于受害者來講一直存在，無需出現(xiàn)實(shí)際的暴力行為和威脅的緊迫性才認(rèn)定不法侵害。魏漢濤：《正當(dāng)防衛(wèi)的適用條件之檢討—來自受虐婦女綜合癥的歧視》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013魏漢濤：《正當(dāng)防衛(wèi)的適用條件之檢討—來自受虐婦女綜合癥的歧視》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年1月第25卷第1期。對于時(shí)間范圍認(rèn)定方面，在一般的暴力行為中，從暴力行為的開始到結(jié)束為“正在進(jìn)行”，根據(jù)上文的分析，在家庭暴力中，如果嚴(yán)格執(zhí)行“正在進(jìn)行”的時(shí)間要求，會(huì)使得正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定十分苛刻。因此在立法規(guī)制中，應(yīng)對家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的時(shí)間界限進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，一方面，如果將整個(gè)連續(xù)不斷的家庭暴力行為時(shí)間都納入時(shí)間認(rèn)定范圍中，這對沒有危害性情況下的施害者是不公平的，但另一方面，由于雙方在力量上的懸殊差距，將時(shí)間范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐卣褂衅浜侠硇?。因此，?yīng)根據(jù)施暴者既往的暴力行為特點(diǎn)進(jìn)行分析，參照受害者實(shí)施提前防衛(wèi)行為的必要程度，來判斷受害者的防衛(wèi)行為是否符合時(shí)間條件，而不僅拘泥于正在進(jìn)行。趙秉志，原佳麗：《對女性“以暴制暴”行為的刑法學(xué)思考——基于家庭暴力視野下的思考》，《人民檢趙秉志，原佳麗：《對女性“以暴制暴”行為的刑法學(xué)思考——基于家庭暴力視野下的思考》，《人民檢察》2015年第13期。對于防衛(wèi)限度方面，由于長期處于高度壓力下，受害者難以清晰把握防衛(wèi)的適當(dāng)限度，因懼怕防衛(wèi)行為無法制止施暴者的行為而再次受到更為嚴(yán)重的打擊，可能做出超出適當(dāng)防衛(wèi)限度的行為。因此，防衛(wèi)限度的認(rèn)定，不應(yīng)只與單次家庭暴力行為相對比，而應(yīng)充分考慮往常家庭暴力中施暴者對受害者的迫害程度，這樣在一定程度上可以保證受害者能夠保護(hù)自己的合法權(quán)益。提高司法實(shí)踐對正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的保障（1）提高家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的準(zhǔn)確度在家庭暴力類案件中，長期的暴力行為不僅殘害受害者的身體，還會(huì)對受害者的心理會(huì)產(chǎn)生潛移默化的影響。而在實(shí)踐中，由于司法人員并非可以對受害者心理狀態(tài)做出專業(yè)判斷的專業(yè)人員，只能通過既往的出警記錄、相關(guān)證人證言以及調(diào)解記錄進(jìn)行判斷。但家庭暴力受害者很少選擇報(bào)警，這使得出警記錄等證據(jù)難以獲得，無法對受害者是否長期遭受家庭暴力進(jìn)行判斷。在這種情況下，專家證人的作用顯得極其重要。首先，賦予專家證人一定質(zhì)詢的權(quán)利。在家庭暴力以暴制暴案件中，不僅要將家庭暴力受害者看作被告以審理案件，同時(shí)也要顧及其被害人的身份。因此賦予專家證人以一定的質(zhì)詢權(quán)利，專家針對性地與被告進(jìn)行交流，既能夠?qū)ζ溥M(jìn)行安撫，顧及其心理狀態(tài)，又能夠在交談中對其是否長期遭受家庭暴力做出判斷。其次，在實(shí)踐中將專家證人的意見列為必需證據(jù)提交。在家庭暴力防衛(wèi)犯罪中，對被告行為的裁量要考慮的因素眾多，對司法人員來說僅憑現(xiàn)有證據(jù)很難做出公正的判決。因此在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，參考專家證人的意見，考慮家庭暴力對被告心理上的傷害程度，以做出合理裁量。最后，由于專家證人的鑒定對該類案件影響較大，因此對于專家證人的審查必須嚴(yán)格，必須對其相關(guān)資質(zhì)做出明確且嚴(yán)格的規(guī)定，以確保專家證人意見的專業(yè)性。（2）確保證據(jù)采集的準(zhǔn)確性對于家庭暴力以暴制暴類案件正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，證人證言主要來源于家庭成員，但由于家庭成員身份較為特殊，很容易帶有個(gè)人感情，致使其證言往往帶有主觀因素，可能會(huì)對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定造成不良影響。因此在證據(jù)采集過程中必須謹(jǐn)慎，對于存疑的證據(jù)，要進(jìn)行補(bǔ)充驗(yàn)證。家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善不法侵害認(rèn)定條件的放寬正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)立是為了保障受害者的合法權(quán)益，一般情形下正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定時(shí)以不法侵害的發(fā)生為前提的，但在該前提下，家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)無法實(shí)施，被害者的合法權(quán)益無法得到保障，與正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的目的相悖。家庭暴力具有反復(fù)性的特點(diǎn)，這一點(diǎn)與一般暴力行為的一次性不同，對于被害者來說，單次暴力的結(jié)束并不意味著整個(gè)家庭暴力行為的結(jié)束，而意味著下次暴力行為即將開始，而當(dāng)下一次暴力行為一旦開始，受害者的自衛(wèi)空間就會(huì)變得很小，家庭暴力給被害者造成的危險(xiǎn)環(huán)境和負(fù)面影響是一直存在的。因此，家庭暴力正當(dāng)防衛(wèi)所要考慮的不法侵害條件不僅要包括制止侵害的緊迫性，也要考慮防衛(wèi)的必要性，而且對于受害者來說，長期的家暴行為會(huì)對其身心造成極大程度上的摧殘。在正當(dāng)行為的認(rèn)定中，不應(yīng)當(dāng)將家庭暴力割裂認(rèn)定為一次次的暴力行為，而應(yīng)重視家庭暴力給受害者帶來的長期傷害。根據(jù)“受虐婦女綜合征”的理論，暴力周期由三個(gè)階段構(gòu)成——矛盾積累、暴力毆打和原諒，認(rèn)為每次暴力行為后，被施暴者總會(huì)原諒施暴者，導(dǎo)致施暴者無法接受應(yīng)有的懲罰，有恃無恐地進(jìn)行下次暴力。該理論把家庭暴力行為看作是一個(gè)整體的循環(huán)過程。因此在家庭暴力案件中，有必要放寬不法侵害的認(rèn)定條件，不僅拘泥于本次侵害的實(shí)際發(fā)生才能進(jìn)行防衛(wèi)。時(shí)間認(rèn)定條件的擴(kuò)寬學(xué)術(shù)界針對家庭暴力長期性和反復(fù)性的特點(diǎn)對其正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間要件有以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“正在進(jìn)行”局限于單一暴力行為進(jìn)行的過程中；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“正在進(jìn)行”在經(jīng)常反復(fù)性的家庭暴力環(huán)境下，前一暴力行為的結(jié)束至下一次暴力行為開始之間的時(shí)間也可以劃入“正在進(jìn)行”的時(shí)間范圍內(nèi)。在司法實(shí)踐中，通常采取上述第一種觀點(diǎn)，但在家庭暴力被害者反擊的案件中，大多數(shù)自衛(wèi)行為發(fā)生在這一時(shí)間段，這使被施暴者在正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定上會(huì)出現(xiàn)一些困難，只能作為從寬處罰情節(jié)。對于時(shí)間認(rèn)定條件的擴(kuò)寬不是沒有限度地將兩次暴力行為的時(shí)間全部劃入時(shí)間條件的認(rèn)定范圍，過于寬泛的時(shí)間認(rèn)定條件可能造成被害者由于對施暴者的憎恨和急于擺脫家庭暴力而選擇在施暴者睡覺或其他無攻擊可能的時(shí)間段報(bào)復(fù)性地供給施暴者，這對施暴者是不公平的。基于上述“受虐婦女綜合征”理論中對暴力周期的解釋，在一個(gè)周期結(jié)束、另一個(gè)周期將要開始時(shí)，大多數(shù)長期處于家庭暴力環(huán)境下的受害者會(huì)敏感地感覺出“暴力毆打”環(huán)節(jié)的到來，說明在一定程度上家庭暴力行為是可以被受害者預(yù)測的。在施害者極有可能實(shí)施家庭暴力的情況下，是可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶崆胺磽舻?，因此不能夠全盤否定提前防衛(wèi)的合法性，可以根據(jù)防衛(wèi)的目的及正當(dāng)性進(jìn)行合理判斷。因此，綜合分析施暴者過去施暴行為的規(guī)律和嚴(yán)重程度，對于正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間認(rèn)定條件的適當(dāng)拓寬，有助于幫助家庭暴力受害者反擊行為正當(dāng)化的認(rèn)定，但另一方面也不能夠無限度地放寬。限度的擴(kuò)展如上文所述，在長期家庭暴力的壓迫下，受害者的身心都處于極度不健康的狀態(tài)下，面對家庭暴力帶來的恐懼和求助無門的情況，為了擺脫家庭暴力的陰影，會(huì)做出過激行為，以尋求擺脫。如果按照現(xiàn)有法律對于防衛(wèi)限度的嚴(yán)格規(guī)定，讓她們在這種精神狀況下做出合理的防衛(wèi)行為顯然是不公平的。因此在防衛(wèi)限度條件的認(rèn)定中，不能忽視被害者受到家庭暴力對其精神傷害的影