共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責任問題研究-以“蔣曉林等訴劉凱等生命權(quán)糾紛案”為視角

PAGE19PAGE19摘要共同飲酒是人們?nèi)粘Ｉ钪泻艹Ｒ姷纳鐣顒樱瑹o酒不成席更是成了態(tài)勢。酒桌上勸酒、罰酒、拼酒甚至逼酒已靡然成風，共同飲酒造成的侵權(quán)責任案件數(shù)量不斷上升。但與此不相適應(yīng)的是，在立法和司法領(lǐng)域，我國關(guān)于共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責任承擔的相關(guān)規(guī)定都尚是空白，同案不同判的情形已是屢見不鮮，我國亟需對此類侵權(quán)作出明確的、統(tǒng)一的規(guī)定，以更好地指導(dǎo)司法實踐，增強司法的公信力，實現(xiàn)社會的公平正義。本文將從以下四個部分展開論述：第一部分主要是關(guān)于共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責任問題的理論闡述；第二部分通過對我國關(guān)于共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責任問題的立法現(xiàn)狀進行分析，以“蔣曉林等訴劉凱等生命糾紛案”為視角，再分析我國在該問題上存在的相關(guān)立法缺陷，第三部分主要介紹域外關(guān)于共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責任問題的相關(guān)立法，以及其對我國完善關(guān)于該問題的啟示；第四部分提出完善共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責任制度的建議。關(guān)鍵詞：共同飲酒人共同飲酒行為先行行為注意義務(wù)ABSTRACTDrinkingtogetherisaverycommonsocialactivityinpeople'sdailylife,nowinewithoutadinnerisbecomingatrend.Drinkonthetabletopersuadewine,wine,andevenforcedwinehasbecomepopular,becauseofjointdrinkingcausedbythenumberoftortliabilitycasesrising.However,Inthefieldoflegislationandjudicature,theproblemofthejointdrinker'stortliabilitytothesamedrinkerisstillblankinourcountry,andthecasesofdifferentjudgmentsinthesamecasearenotuncommon,anditisurgentforourcountrytomakeclearandunifiedprovisionsforsuchtort,tobetterguidethejudicialpractice,enhancethecredibilityofthejudiciary,toachievesocialfairnessandjustice.Thisarticlefromthefollowingfourparts:Thefirstpartismainlyaboutthetheoryofjointdrinker'stortliabilitytothejointdrinker;Inthesecondpart,throughtheanalysisofourcountry'slegislationonthejointdrinker'stortliabilitytothesamedrinker,fromtheperspectiveof"JiangXiaolinandothersV.LiuKaiandotherlifedisputes";Thethirdpartmainlyintroducestherelatedlegislationofthejointdrinker'stortliabilitytotheJointDrinker,andtheenlightenmenttoourcountry;Thefourthpartputsforwardthesuggestionofperfectingthejointdrinker'stortliabilitytothejointdrinker..Keywords:Co-drinkerTheactofdrinkingtogetherAntecedentactionDutyofcareTheappraisalrightLegislativedefects目錄TOC\o"1-2"\h\u19697一、引言 15280二、共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責任問題的理論闡述 132672（一）共同飲酒人的界定 124423（二）共同飲酒行為的性質(zhì)界定 226855（三）侵權(quán)責任承擔的法律依據(jù) 328762（四）侵權(quán)責任的構(gòu)成要件 521213（五）侵權(quán)責任的比例劃分 821167三、我國關(guān)于共同飲酒人對共飲者侵權(quán)責任問題的現(xiàn)狀 1026452（一）立法現(xiàn)狀 103721（二）“蔣曉林等訴劉凱等生命糾紛案”案情介紹與分析 1017712（三）我國相關(guān)立法存在的缺陷 1118775四、域外關(guān)于共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責任問題的立法及啟示 1332190（一）大陸法系 1312905（二）英美法系 138565（三）域外相關(guān)立法對我國立法的啟示 1325881五、完善共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責任制度的建議 144（一）立法建議 1429997（二）司法建議 157586六、總結(jié) 1616227參考文獻 1812274致謝 19共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責任問題研究--以“蔣曉林等訴劉凱等生命權(quán)糾紛案”為視角引言中國的飲酒文化源遠流長，酒已成為人們生活中不可或缺的一部分，除了各種宴席有飲酒活動，平時的親友聚餐，為表熱情好客或帶動氣氛，人們都會進行各種勸酒和敬酒，但面對他人的敬酒、勸酒人們很少會拒絕，因為一旦拒絕就會被視為不禮貌或辜負他人好意，久而久之就出現(xiàn)了不加節(jié)制地勸酒、強行灌酒等不良的飲酒風氣。從中不難看出共同飲酒在一定程度上能增進友誼，但從另一方看，這樣的飲酒風氣成了人們難以拒絕飲酒的感情束縛，不加節(jié)制的飲酒是造成共同飲酒侵權(quán)的重要原因之一。根據(jù)大眾的觀念，一般會把一起喝酒、敬酒和勸酒等行為認為是正常的人際交往，并不會受法律約束。但也有少部分人認為如果因共同飲酒而造成了侵權(quán)，那么就要承擔與此相對應(yīng)的侵權(quán)責任。此間包含的法律問題具有深入研究的意義。我國自2001年出現(xiàn)了首宗“共同飲酒者”對“因飲酒致死”的共飲者承擔侵權(quán)賠償責任案件，與之類似的案件也與日俱增。與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為相比，共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)行為不是積極的作為行為，而是不作為侵權(quán)。雖然，大部分的共同飲酒行為都是為了聯(lián)絡(luò)感情，并不追求法律效果，只受社會道德的約束，但如果共同飲酒人在共同體飲酒時使共飲者陷入危險或提高了危險系數(shù)，在其合理預(yù)見范圍內(nèi)，卻未采取措施避免危險的發(fā)生，使共飲者的合法權(quán)益受到損害的，那么共同飲酒人就應(yīng)當承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。因我國對該類侵權(quán)案件并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)定，我國法學界對此也存在爭議，且因各地飲酒文化與法官的專業(yè)知識存在差異，導(dǎo)致部分案件的判決迥然不同，本文將對共同飲酒人對共飲者侵權(quán)責任的相關(guān)法律問題進行系統(tǒng)分析并提出相關(guān)建議，以期使進一完善不作為侵權(quán)責任問題的法律規(guī)定，從而使立法更好地指導(dǎo)司法，彰顯我國司法的嚴肅性和權(quán)威性。共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責任問題的理論闡述共同飲酒人的界定共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件的案情復(fù)雜繁多，關(guān)于共同飲酒人的界定也不盡相同，明確共同飲酒人的界限，有利于更好地追究侵權(quán)人的侵權(quán)責任，避免無辜者受牽連，體現(xiàn)法律的公平正義。何謂共同飲酒人？簡而言之，即一起喝酒的人，但是并不是所有與飲酒有關(guān)的人員都是本文所要研究的共同飲酒人，本文所要研究的是在特定情形下要承擔侵權(quán)責任的共同飲酒人，在此作出以下分析：飲酒活動的參與者飲酒活動的參與者主要有三種：一是只參與活動但既沒有喝酒也沒有任何敬酒、勸酒、罰酒等行為促使被侵權(quán)的共飲者喝酒的；二是本人沒有喝酒但有促使被侵權(quán)的共飲者喝酒的；三是既自己喝酒也有促使被侵權(quán)的共飲者的。第一種情形沒有任何先行行為誘發(fā)被侵權(quán)的共飲者陷入危險或提高其危險系數(shù)，所以不是本文所說的應(yīng)負侵權(quán)責任的共同飲酒人。第二和第三種情形對同飲者有勸酒、敬酒、罰酒等先行行為使造成同飲者陷于危險狀態(tài)或提高了其危險系數(shù)，如果在共同飲酒人的合理預(yù)見范圍內(nèi)，沒有盡到相關(guān)的注意義務(wù)，導(dǎo)致同飲者的合法權(quán)益受到侵害，那么此時該共同飲酒人就是我們所要研究的要對共飲者承擔侵權(quán)責任的對象。飲酒活動的組織者共同飲酒人不單是指參與飲酒的人，還可能是飲酒活動的組織者。雖然飲酒活動的組織者不一定有參與飲酒，但飲酒活動的組織者有組織、宴請及向飲酒活動的參與者酒精飲料等先行行為，增加了同飲者的遭受侵害的可能性，如果其沒有盡相關(guān)的注意義務(wù)，造成同飲者的權(quán)益的損害，此時飲酒活動的組織者就要承當一定的侵權(quán)責任。共同飲酒行為的性質(zhì)界定共同飲酒行為，究其本義，即兩人或以上一起參與飲用酒精飲料的活動。就一般而言，共同飲酒的行為并沒有構(gòu)成法律關(guān)系，共同飲酒人對其行為既無產(chǎn)生法律后果的意思表示，也無要承擔侵權(quán)責任的意識。但是事實上，共同飲酒行為在一定的情形下也可能構(gòu)成法律關(guān)系，此時共同飲酒人要為此承擔侵權(quán)責任。我國立法及司法對于共同飲酒行為的性質(zhì)并未作出明確的規(guī)定，所以本文將從法律行為和事實行為兩個方面分析共同飲酒行為。法律行為法律行為是指行為人主觀上有內(nèi)在意思表示，且具備承擔法律責任的意圖，客觀上有外在的表示行為，并為此產(chǎn)生法律效果的法律事實的行為。法律行為以行為人的意思表示為中心，行為效果由行為人設(shè)定，并以由行為人具備相應(yīng)的民事行為能力為必要要件，法律可對該行為作出有是否有效的評價。事實行為事實行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依法可直接產(chǎn)生法律后果的行為。事實行為不強調(diào)意思表示，其產(chǎn)生的效果由法律直接規(guī)定，后果的產(chǎn)生與行為能力無關(guān)，所以不要求行為人有民事行為能力，且對該行為是否有效并無意義。情誼行為情誼行為又稱好意施惠，德國學者迪特爾·梅迪庫斯提到過：在日常生活中，人民雖然可以將有些行為當作法律行為來實施，但是當事人毫無疑問根本沒有這個意思。［1］顯而易見，與法律行為和事實行為受法律的約束相比，情誼行為屬于道德調(diào)整的范圍，其通常是免費的，不追求對價，以增進感情為目的，行為人不具有承當法律責任的意圖，不構(gòu)成民法意義上的意思表示，不會產(chǎn)生民事法律關(guān)系。可以理解為一方作出無償?shù)纳埔獾男袨?，使另一方受益。日常生活中，這類行為不勝枚舉。諸如請人吃飯或喝酒、免費搭人乘車等，通常都被視為情誼行為。但是，如果在情誼行為發(fā)生時，出現(xiàn)了新的法律事實，則會導(dǎo)致其他法律關(guān)系的產(chǎn)生。例如同意別人搭順風車后卻不遵守承諾并不會產(chǎn)生合同關(guān)系，無需負違約責任。然而，如果在載人乘車的過程中，因自身過失造成他人損害的，就會產(chǎn)生侵權(quán)關(guān)系，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。共同飲酒是為了增進私人感情，其缺乏構(gòu)成法律關(guān)系的意思表示，無承擔法律責任的意思，是日常生活中的情誼行為。在共同飲酒的過程中，共同飲酒人有對同飲者進行敬酒、勸酒，灌酒等先行行為促使共飲者飲酒，使其陷入危險卻未盡相關(guān)的注意義務(wù)，造成他人損害，然則就產(chǎn)生了新的法律事實，該共同飲酒行為則產(chǎn)生了侵權(quán)關(guān)系，共同飲酒人理應(yīng)承擔侵權(quán)責任。侵權(quán)責任承擔的法律依據(jù)鑒于我國立法沒有對共同飲酒造成的侵權(quán)責任進行明確規(guī)定，司法實踐中一般采用過錯歸責原則處理該類案件?！肚謾?quán)責任法》第6條第1款規(guī)定行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。過錯責任原則是侵權(quán)責任的一般歸責原則，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，侵權(quán)責任案件一般都適用過錯責任原則，共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)責任可以此條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)。進一步分析，共同飲酒人是在負有合理的注意義務(wù)時而未積極履行，造成共飲者的合法權(quán)益受到損害，進而導(dǎo)致的侵權(quán)，該侵權(quán)可歸為不作為侵權(quán)，所以在處理該類案件時也可參考不作為侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。共同飲酒人存在先行行為行為人具有特定的作為義務(wù)是構(gòu)成不作為侵權(quán)的不可或缺的條件之一，而作為義務(wù)的來源在法學界卻眾說紛紜。我國著名學者史尚寬教授提出，作為義務(wù)的來源包括：基于法律上之規(guī)定、基于服務(wù)關(guān)系、基于契約上之規(guī)定、基于一定之自己前行行為、處于負有預(yù)防危險責任之地位者、危險之除去在某人支配之范圍，惟可期待其一人為之者［2］。即作為義務(wù)可來自于法律的規(guī)定、服務(wù)的關(guān)系、合同的規(guī)定、行為人自身的先行行為、對危險有預(yù)防義務(wù)的負責人以及特定人在一定范圍內(nèi)具有消除危險的義務(wù)。顯而易見，因共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件的作為義務(wù)是源于行為人自身的先行行為。此處的先行行為不一定是法律所禁止的行為，其可為合法的行為。因被侵權(quán)人的權(quán)益與行為人的先行行為形成依賴關(guān)系，所以當行為人存在先行行為使他人陷入危險，其就負有采取合理措施避免危險發(fā)生或降低損害的作為義務(wù)，例如成年人A帶未成年人B去江河游泳，一旦B出現(xiàn)溺水等危險情況，A就負有救助的作為，否則將承擔侵權(quán)責任。A帶B去游泳這一行為為先行行為，而該先行行為導(dǎo)致B陷入可能溺水的危險中，所以其對B負有救助的作為義務(wù)。近年來，我國因共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件層見疊出，究其本因都是飲用酒精飲料導(dǎo)致的。就飲酒而言，飲酒不僅會使人意識模糊，降低自身的控制力，而且還會導(dǎo)致其他病癥，譬如四肢無力、頭暈頭痛、嘔吐，更嚴重的甚至會引發(fā)影響其他危及生命安全的疾病，所以共同飲酒、敬酒、勸酒等行為在一定程度上會導(dǎo)致共飲者陷入危險狀態(tài)或提高其危險系數(shù)。盡管飲酒人的飲酒行為是其自愿的，但對于飲酒導(dǎo)致的不良后果，共同飲酒人的先行行為對此都產(chǎn)生一定的推動作用，所以如果因共同飲酒導(dǎo)致共飲者的權(quán)益受到損害，共同飲酒人也要對此承擔相應(yīng)的責任。共同飲酒人存注意義務(wù)存在義務(wù)是存在責任的前提，無義務(wù)則無責任。共同飲酒本是正常的社交活動，其本身并不受法律的約束。但是，一個人因為自身的行為導(dǎo)致某種合法權(quán)益受到威脅，則行為人有義務(wù)對這種危險合理預(yù)見并且及時采取措施來避免危險。而這種義務(wù)的關(guān)鍵就在于注意義務(wù)。［3］一望而知，一旦共同飲酒人對共飲者有勸酒、敬酒和罰酒等先行行為，促使共飲者飲酒，陷入危險狀態(tài)或增加了共飲者的危險系數(shù)，然則共同飲酒人就負有在其可預(yù)見范圍內(nèi)對同飲者進行勸阻、通知其家人、將其送到安全地方等注意義務(wù)，而飲酒活動的組織者應(yīng)預(yù)見該密切關(guān)注飲酒人的狀態(tài)，除了勸阻等注意義務(wù)，在必要時更是應(yīng)該停止活動，停止酒精飲料的提供。但在此要作出必要區(qū)分，如果是共同飲酒人和飲酒活動組織者以外的第三人在路上遇到醉酒的人而沒有進行救助，因其并沒有作出相對的先行行為，所以并不能強制其履行道德上的救助義務(wù)，不必承擔侵權(quán)責任。侵權(quán)責任的構(gòu)成要件過錯責任原則主要有過錯、違法行為、損害事實以及因果關(guān)系四個構(gòu)成要件。過錯共同飲酒行為是情誼行為，其本身既不違反道德，更不違反法律，不存在過錯。要判斷共同飲酒人是否有過錯，就要分析共同飲酒人在行為時是否盡到了正常人的注意義務(wù)，其行為是否具有可譴責性。（1）盡理性人的注意義務(wù)在一般情況下，人們對社會上的其他人的民事權(quán)益的保護只負有一般的注意義務(wù)，判斷是否有過錯的重點是要看行為人行為時是否盡到理性人的注意事項。“理性人”，也稱為“誠信之人”“善良家父”“善良管理人”等，他代表了其所處社會的一般道德水平、一般教育程度等“一般性”特征。［4］面對一樣的情況，盡管不同的人會做出的行為反應(yīng)不一定相同，但是絕大部分理性人會相一致或者相類似，在此，我們把這大部分理性人作出的相同的或相類似的行為反應(yīng)作為判斷是否盡到理性人的注意事項標準。舉例言之，一個人在路上看到有人暈倒在路邊，括而言之可以分出三種做法：第一，上前了解情況盡可能地給予幫助；第二，完全漠視離開；第三，趁火打劫，搜掠其身上的錢財。第一種做法是社會少數(shù)品德高尚的人做出，雖值得提倡，但是不能以此為標準要求全社會成員都這樣做，第三種做法做出的人更是少之又少，應(yīng)受譴責，而第二種做法符合社會上大多數(shù)成員的“一般性”特征，所以第二種做法就是判斷是否盡到理性人的注意義務(wù)的標準。如果行為人作出的行為與該標準存在差距，那么行為人行為時沒有盡到理性人的注意事項，存在過錯。在共同飲酒的過程中，作為一個理性人，在意識到自己敬酒、勸酒或罰酒的行為可能會使同飲者陷入意識模糊、自控能力下降或者出現(xiàn)身體健康出現(xiàn)問題時，都會對共飲者作出各類保護其安全免受威脅的行為，例如制止其繼續(xù)喝酒，將其送到安全的地方、制止其作出威脅自己安全的行為等等。（2）損害結(jié)果具有可預(yù)測性被侵權(quán)人的權(quán)益受到侵害的結(jié)果必須是可預(yù)測的，如果沒有可預(yù)測性，那么該行為就失去了可譴責性。正是因為權(quán)益的侵害結(jié)果是可預(yù)測的，該侵害結(jié)果才存在采取措施避免的可能，所以當損害結(jié)果是可預(yù)測的，但行為人卻沒有采取有效的措施避免損害的或降低損害，就說明行為人應(yīng)當受到譴責。酒精的危害是眾所周知的，共同飲酒人在敬酒、勸酒和罰酒的時候不可能預(yù)測不到同飲者會因此陷入危險。這里所說的危險，不要求是預(yù)測到某種具體的危險。需要特別說明的是，共同飲酒人只需在可預(yù)測范圍內(nèi)對共飲者承擔侵權(quán)責任。違反注意義務(wù)如上文所言，在共同飲酒人做出使共飲者陷入危險的先行行為時，其就有了在其合理預(yù)見的范圍內(nèi)，采取有效的措施避免共飲者的合法權(quán)益受損害的注意義務(wù)，一旦其不履行該注意義務(wù)，造成損害結(jié)果的發(fā)生，那么共同飲酒人就要承當與其過錯相對應(yīng)的侵權(quán)責任。損害事實沒有損害事實就如無水之魚，侵權(quán)責任根本沒有存在的可能，有損害事實才有追究責任的依據(jù)和必要。損害事實是指負有義務(wù)的行為人因其作為或不作為致使他人的合法權(quán)益受到損害的不利后果。損害結(jié)果既包括財產(chǎn)上的，也包括身體上的、精神上的，但是損害結(jié)果必須是具有救濟的必要性和可能性，而且損害事實一定是確定的、客觀真實的。在共同飲酒人對同飲者的侵權(quán)案件中，以人身損害最為常見，財產(chǎn)損害較為少見。共同飲酒人只對共飲者造成的直接損害結(jié)果承擔侵權(quán)責任，如果是間接損害則不應(yīng)由共同飲酒人負責。譬如共飲者本來下午要履行某個合同義務(wù)，但是因為中午的飲酒活動喝醉了沒有及時履行合同導(dǎo)致違約，那么此時共同飲酒人不應(yīng)該承擔共飲者的違約責任，因為共飲者在飲酒的過程中必然會意識到飲酒可能會導(dǎo)致自己不能按時履約，所以其可以采取措施避開一切阻礙其履約的措施。相反共同飲酒人對于共飲者要去履行合同義務(wù)這一事實是不可預(yù)見的，不具有期待可能性，不應(yīng)該承當由此帶來的違約責任。但是如果共飲者在喝酒之前已經(jīng)明確說明自己下午要去履行合同義務(wù)，不適宜繼續(xù)喝酒，但是共同飲酒人仍然繼續(xù)敬酒、勸酒以及罰酒，由于飲酒行為導(dǎo)致共飲者不能履行合同義務(wù)造成的違約損害，共同飲酒人應(yīng)承當相應(yīng)的侵權(quán)責任，承當因共同飲酒行為造成共飲者的財產(chǎn)損失。因果關(guān)系因果關(guān)系是指因行為人的侵權(quán)行為導(dǎo)致了被侵權(quán)人的損害結(jié)果，即無該行為就無該結(jié)果，有了該行為通常就會有該結(jié)果，兩者是引起與被引起的關(guān)系。對于因果關(guān)系的判斷標準，法學界對此議論紛紛，莫衷一是。得到支持的學說主要有條件符合說、近因說、相當因果關(guān)系說等，我國通說多采用相當因果關(guān)系說，即當行為人作出某一行為時，依據(jù)社會一般經(jīng)驗，以社會一般人的角度，判斷該行為是否足以造成某一損害結(jié)果，以此為依據(jù)判斷該行為與損害結(jié)果之間是否具備因果關(guān)系。在共同飲酒侵權(quán)案件中，如果共同飲酒人沒有作出應(yīng)負注意義務(wù)的先行行為或履行合理的注意義務(wù)后，共飲者的損害結(jié)果的損害程度有所降低或者避免了損害結(jié)果的發(fā)生，則兩者之間有因果關(guān)系，反之則沒有。要特別注意的是因果關(guān)系之間是否存在介入因素。介入因素又叫插因，是指行為人的過失作為或不作為實施以后，一種積極的并對他人產(chǎn)生損害的力。［5］介入因素主要包括被侵權(quán)人自身的過錯、案外第三人的侵權(quán)、以及自然原因等。要判斷介入因素是否中斷損害結(jié)果與行為人的違法行為的因果關(guān)系，就要看損害結(jié)果產(chǎn)生的原因是因為行為人違法行為單獨導(dǎo)致的，還是介入因素與違法行為共同導(dǎo)致的，還是只是介入因素造成的。舉例言之，共飲者在飲酒活動結(jié)束，共飲者醉酒離開，因神志不清在馬路上行走，后被車撞死了，那么損害結(jié)果的發(fā)生除了因共同飲酒人沒有盡注意義務(wù)，還存在介入因素，這種情況就存在因果關(guān)系，因為該損害結(jié)果在共同飲酒人的可預(yù)見范圍內(nèi)且只要共同飲酒人盡到護送其回家的注意義務(wù)，就可避免共飲者被車撞倒死亡的結(jié)果；如果共飲者在飲酒前就準備自殺，在醉酒離開故意沖出馬路而被車撞死這種情況則不具有因果關(guān)系，因為有共飲者早有預(yù)謀自殺這個介入因素，而且就算共同飲酒人盡到注意義務(wù)，也難以避免其死亡結(jié)果的發(fā)生，共飲者的自殺行為難以預(yù)料，所以因果關(guān)系中斷，共飲者的故意是共同飲酒人難以預(yù)料以及阻止的。侵權(quán)責任的比例劃分共同飲酒人之間的責任形態(tài)侵權(quán)責任形態(tài)是指責任的承擔者依據(jù)責任劃分規(guī)則，根據(jù)各自行為對侵權(quán)責任進行分擔的形式。主要有以下分類：根據(jù)被侵權(quán)人是否存在過錯作為責任承擔一方主體，可分為由單方責任和由雙方責任；根據(jù)責任主體是否為一人，則可以分為單獨責任和共同責任。在共同責任中，根據(jù)責任人間的關(guān)系分為按份責任、連帶責任、不真正連帶責任與補充責任。根據(jù)上述分類可知，在共同飲酒侵權(quán)的案件中，除去權(quán)益被侵害的共飲者，多為兩人或兩人以上的共同飲酒人，所以多為共同責任。關(guān)于共同飲酒人對共飲者要承擔的是按份責任還是連帶責任，社會上對于該問題也是莫衷一是，但普遍傾向于為按份責任。要對此作出區(qū)分，首先要判斷共同飲酒人對共飲者做出侵權(quán)行為上是否有意思聯(lián)絡(luò)。顯然，共同飲酒人在一起飲酒時，其在主觀上都無共同的故意或過失，只是分別做出過失行為，為無意思聯(lián)絡(luò)的過失侵權(quán)。再者，如果每一行為人的單獨行為都足以造成損害結(jié)果，則兩個以上主體都應(yīng)承擔連帶責任，但如果分別的過失行為不足以造成全部侵害時，則要看兩個行為造成損害時是否發(fā)生事實上的聯(lián)系，譬如甲沖紅燈，乙為了躲避甲車而被橫穿馬路的丙的摩托車撞傷，兩者并無事實上的聯(lián)系，甲與丙負按份責任；如果甲沖紅燈，遇上橫穿馬路的丙，為躲避丙而撞傷乙，則甲乙在行為目的上就具有事實上的聯(lián)系，負連帶責任。在共同飲酒中共同飲酒人是因為各自分別未盡注意義務(wù)而導(dǎo)致共飲者權(quán)益受到損害并沒有直接的侵權(quán)行為，并無事實上的聯(lián)系，各共同飲酒人應(yīng)各自的先行行為及未盡注意義務(wù)造成的損害承擔按份責任。侵權(quán)責任的比例劃分共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)案件，在現(xiàn)實中可能發(fā)生的情形有很多，在此將其分為有第三人侵權(quán)和無第三人侵權(quán)兩種情形。有第三人侵權(quán)的情形如上述有關(guān)共同飲酒人未盡其應(yīng)負注意義務(wù)與被侵權(quán)人的損害是否具有因果關(guān)系的分析可知，當介入因素切斷了因果關(guān)系，共同飲酒人就不必承擔侵權(quán)責任。所以在存在第三人侵權(quán)的案件中，在共同飲酒人可預(yù)見范圍內(nèi)，共同飲酒人仍需承當起其在未盡合理注意義務(wù)范圍內(nèi)承當侵權(quán)責任。除第三人、共同飲酒人可能要承擔侵權(quán)責任外，當被侵權(quán)的共飲者存在過錯時，也應(yīng)承擔一定責任。被侵權(quán)的共飲者作為完全行為能力人，是否飲酒完全由其自身決定，對自己喝多少酒會醉或者自控能力下降自己最清楚，而且其在預(yù)見到自己喝酒后可能存在的潛在危險，完全可以根據(jù)自身情況停止喝酒或采取合理的措施避免酒后可能遇到的危險，本人對于自身采取的措施避免或降低危險的措施往往是最直接，快捷，甚至可以從根源杜絕危險出現(xiàn)。而共同飲酒人只是因為沒有盡注意義務(wù)，存在一定的過錯。因此，共同飲酒人的侵權(quán)行為與損害結(jié)果間的原因力少于被侵害的共飲者。應(yīng)當注意，如果沒有第三人的侵權(quán)，共飲者就不一定存在損害結(jié)果，或者損害結(jié)果會有所減輕。在此分被侵權(quán)人是否自愿飲酒兩種情形，如果是其自愿飲酒，第三人的侵權(quán)是造成損害結(jié)果的直接原因，為直接侵權(quán)，所以第三人應(yīng)負主要責任，共飲者負次要責任，共同飲酒人負最小責任；如果其是被共同飲酒人強制飲酒，那么其不用承當任何責任，由侵權(quán)第三人負主要責任，共同飲酒人負次要責任。無第三人侵權(quán)的情形無第三人侵權(quán)時，共飲者的損害可能是因為過度飲酒造成身體損傷、因醉酒而發(fā)生的意外，如失足掉進池塘、醉酒駕車導(dǎo)致意外等。如上述所言，在被侵權(quán)的共飲者是自愿的情況下，共飲者應(yīng)承擔主要責任，根據(jù)過失相抵的規(guī)則，共同飲酒人承當次要責任。除上述劃分外，還應(yīng)該注意的是除被侵權(quán)的共飲者之外的共同飲酒人的責任劃分?？偟膩碚f，在共同飲酒人中有參與對被侵權(quán)的共飲者進行勸酒、敬酒或罰酒的比單純坐在一起喝酒的應(yīng)承擔更重的侵權(quán)責任，因為其先行行為決定了其要履行更多的注意義務(wù)；在飲酒過程中或飲酒活動結(jié)束后未盡注意義務(wù)比履行了但未完全履行注意義務(wù)應(yīng)承擔更重的侵權(quán)責任，因為履行注意義務(wù)的多少決定承擔義務(wù)的多少；與被侵權(quán)的共飲者越熟悉，參與飲酒活動時間越長比提早離場的應(yīng)承擔更重的侵權(quán)責任，因為與被侵權(quán)的共飲者待在一起越長、對其飲酒狀況越了解的、對共飲者越熟悉，可預(yù)見的范圍就越廣注意義務(wù)越大。我國關(guān)于共同飲酒人對共飲者侵權(quán)責任問題的現(xiàn)狀立法現(xiàn)狀我國的民事立法，關(guān)于共同飲酒人對同飲者侵權(quán)責任問題并沒有相關(guān)規(guī)定。在司法實踐中，處理該類案件除了根據(jù)《侵權(quán)責任法》第六條的過錯責任原則處理，還會根據(jù)不作為侵權(quán)的法律法規(guī)處理，但是關(guān)于不作為侵權(quán)的相關(guān)立法規(guī)定也并不多，典型的就是《侵權(quán)責任法》第三十七條，有關(guān)安全保障義務(wù)的規(guī)定，但是該規(guī)定并不適用與因共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件。“蔣曉林等訴劉凱等生命糾紛案”案情介紹與分析案情介紹(1)基本案情2011年9月3日，劉凱與蔣濤一同到重慶市江津區(qū)聯(lián)系汽車油漆銷售業(yè)務(wù)。因余平勇在江津區(qū)祥瑞建筑公司工作，劉凱遂與余平勇聯(lián)系，雙方約定到江津濱江路喝夜啤酒。當日晚6時40分左右，三人來到濱江路由西至東的第一家夜啤酒吃飯喝酒。飯后10時左右，蔣濤建議下河洗澡，劉凱、余平勇表示同意。劉凱不會游泳，便首先脫了衣褲坐在江邊玩水，余平勇與蔣濤開始游泳。在游泳過程中，余平勇見蔣濤在水中掙扎便急忙游過去拉蔣濤，但未拉住，蔣濤被江水沖走。劉凱立即打電話報了警，并與余平勇一同跑向下游尋找。2011年9月5日，蔣濤的尸體被發(fā)現(xiàn)。事發(fā)后，死者蔣濤父母蔣曉林、李顯容訴至重慶市江津區(qū)人民法院，要求劉凱、余平勇共同賠償死亡賠償金、喪葬費、交通費、精神損害撫慰金等損失共計38萬余元。(2)判決江津區(qū)人民法院審理認為，蔣濤在溺水前是一個精神正常的具有完全民事行為能力的自然人，應(yīng)當預(yù)見到酒后游泳的危險性，其溺水死亡系其酒后游泳這一錯誤行為所致，與和劉凱、余平勇一起喝酒無直接因果關(guān)系，判決駁回原告訴訟請求。

蔣曉林、李顯容不服，向重慶市第五中級人民法院提起上訴。中院經(jīng)審理認為，劉凱、余平勇作為與蔣濤一起飲酒的朋友，應(yīng)當知曉酒后游泳的危險性，卻未對蔣濤進行必要的勸阻，仍然同蔣濤一起下河洗澡、游泳，對本次事故的發(fā)生有一定過失。而蔣濤作為完全民事行為能力人，應(yīng)預(yù)見酒后游泳的危險和可能造成的后果，但其酒后晚上下河游泳，系對自身安全注意義務(wù)的懈怠和生命權(quán)利的漠視，是造成本次事故發(fā)生的主要原因。原判劉凱、余平勇不承擔賠償責任不當。判決劉凱、余平勇賠償蔣曉林、李顯容死亡賠償金、喪葬費、交通費等費用2135元，駁回的其他訴訟請求。詳見重慶市第五中級人民法院（2012）渝五中法民終字第04888號.詳見重慶市第五中級人民法院（2012）渝五中法民終字第04888號.案件分析我贊同重慶五中院的判決。首先，劉凱、余平勇在與蔣濤飲酒時就誘發(fā)了潛在的危險，因為共同飲酒這個先行行為，可能會使蔣濤意識模糊，自制力下降，面對危險的反應(yīng)遲緩，對此劉凱、余平勇就有安全護送蔣濤回家、勸阻其下河洗澡的注意義務(wù)，他們沒有盡到該注意義務(wù)，即為不作為侵權(quán)。雖然有蔣濤主動建議要下河洗澡，存在自身過錯，但是并沒有切斷劉凱、余平勇未盡注意義務(wù)與蔣濤死亡的結(jié)果之間的因果關(guān)系，蔣韜的死亡結(jié)果誠然是劉凱、余平的侵權(quán)行為以及其自身過錯共同作用的結(jié)果，所以劉凱、余平勇應(yīng)承當相應(yīng)的侵權(quán)責任。由于蔣濤作為完全民事行為能力人，其對自身身體情況最了解，如喝多少酒會醉，出問題時自己也最快清楚，所以其采取的避免或降低風險的措施往往是最直接有效，而且下河洗澡的建議是蔣濤自己提出的，本身就具有過錯，對于造成其死亡結(jié)果原因力最大，蔣濤自己應(yīng)該承擔主要責任，而劉凱、余平勇應(yīng)承擔次要責任，但劉凱、余平勇對于由此造成的間接損失并不要求承當侵權(quán)責任。我國相關(guān)立法存在的缺陷首先，我國相關(guān)法律法規(guī)并沒有對作為義務(wù)的來源作出明確規(guī)定，在司法實踐中，不同的學者對于作為義務(wù)的來源也是眾說紛紜，法官判案對于不作為義務(wù)來源判定也不盡相同，同案不同判的情況已屢見不鮮，這難免會出現(xiàn)不公的結(jié)果。如上述案件，一審法院認為共同飲酒的行為并未產(chǎn)生作為義務(wù)，對損害結(jié)果沒有直接聯(lián)系，不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。但二審法院就認為共同飲酒行為就產(chǎn)生了注意義務(wù)，沒履行注意義務(wù)就要承擔侵權(quán)責任。其次，對于作為義務(wù)的責任主體存在爭議。法院判決主要有以下幾種情形，有認為行為人違反《侵權(quán)責任法》第三十七條規(guī)定的安全保障義務(wù)、有認為行為人違反先行行為引起的合理注意義務(wù)、有的只是籠統(tǒng)地根據(jù)《侵權(quán)責任法》第六條第一款判定侵權(quán)、有認為共同飲酒人根本不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承當責任以及有從社會道德的角度，雖然不構(gòu)成侵權(quán)，但違反了善良理性人安全保護和注意義務(wù)。前兩種情形占比最大，第一種情形是否適用共同飲酒人侵權(quán)案件就存在爭議?！肚謾?quán)責任法》第三十七條規(guī)定賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。部分學者認為該條款不適用共同飲酒人的侵權(quán)案件，因為該條款的適用主體是公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，并未將一般主體納入其中而共同飲酒人不符合該條款的主體條件。還有的認為飲酒活動的組織者符合群眾性活動的組織者這一主體要件，但是我國并沒有法律或解釋對“群眾性活動”一詞作進一步解釋，或?qū)⑵渚唧w化，其認定并不統(tǒng)一?！叭罕娦曰顒印本哂胁惶囟ㄐ缘奶攸c，飲酒活動多為熟人間的聚會，不符合不特定性的特點。由于現(xiàn)存法律并沒有對不作為侵權(quán)的主體一一列舉，面對多變的情況，不能很好地適應(yīng)社會的需要，有必要從宏觀上對其作出規(guī)定。再次，關(guān)于作為義務(wù)的內(nèi)容以及作為義務(wù)完成的標準，法律也沒有明確規(guī)定。例如共同飲酒人在共飲者喝醉后，覺得身體出現(xiàn)異常時，就勸阻其停止喝酒，并將其送回家，但是共飲者回到家后突然暈倒失去知覺，搶救無效后死亡。這樣的情況，關(guān)于共同飲酒人是否盡到注意義務(wù)，就存在爭議。有人認為共同飲酒人已經(jīng)盡到注意義務(wù)，因為共同飲酒人在共飲者喝醉后就進行勸阻，并將其安全送回家，共飲者到家后死亡的結(jié)果是無法預(yù)料的；但是也有人認為在共飲者身體出現(xiàn)異常時沒有及時送醫(yī)院就是沒有盡到注意義務(wù)。最后，不作為侵權(quán)的責任劃分不具體。雖有我國立法中有認定不作為侵權(quán)的條款，但是沒有對各種可能出現(xiàn)的情況作出分類說明，如在不作為侵權(quán)的案件中，如出現(xiàn)第三人侵權(quán)、被侵權(quán)人存在過錯，或出現(xiàn)意外情形時，責任主體應(yīng)如何劃分、主體間關(guān)系如何，責任主體的責任要如何劃分，是責任人應(yīng)負連帶責任、按份責任還是補充責任，這些都沒作出相關(guān)法律或解釋。這類案件的判決多是法官根據(jù)自身的專業(yè)知識進行劃分，但是這樣會導(dǎo)致司法實踐不統(tǒng)一。域外關(guān)于共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責任問題的立法及啟示大陸法系善良家父標準是大陸法系判斷是否違反作為義務(wù)的標準。善良家父標準要求行為人對待其他人就像對待自己兒子一樣。善良家父標準的要求比一般人的注意義務(wù)要高，但是對于判斷是否符合善良家父標準，不同的國家的情況有所不同，德國和法國等國家至今也沒有明確具體的標準。歸責原則是判斷何人是責任主體標準，而在不作為侵權(quán)中行為人是否有過錯則是判斷何人為責任主體的重要前提。德國法學界就如何確定行為人具有過錯展開過激烈討論，大部分學者都認同客觀過失論，即以行為人有沒有對在其可預(yù)見范圍內(nèi)的危險采取積極的避免措施作判斷標準，如果行為人根據(jù)自身情況，如自身的經(jīng)驗、專業(yè)知識等可以預(yù)見到的危險，但是卻沒有采取積極措施避免危險的發(fā)生，則該行為人就具有過錯。英美法系相對于大陸法系的善良家父標準，英美法系奉行合理人標準。合理人是根據(jù)行為人本身的生活經(jīng)驗和專業(yè)知識，在其可預(yù)見的范圍內(nèi)，其行為可能誘發(fā)危險時而負有避免該危險注意義務(wù)的人。如果行為人沒有盡到合理人的注意義務(wù)，那么該行為人就存在過錯。英美法系的法律和判例中的作為義務(wù)來源有：法律規(guī)定、先行行為、特殊的關(guān)系政府政策等等。各個國家有各個國家的規(guī)定，以美國為例，美國法的鄰人規(guī)則、可預(yù)見性規(guī)則以及特殊關(guān)系理論都規(guī)定了作為義務(wù)來源。而判斷行為人是否盡到注意義務(wù)，美國法在判例中形成了事實自證規(guī)則，是當受損害人沒有辦法證明是行為人造成他的損害，由行為人承擔舉證責任，證明損害的發(fā)生與否并不取決于其有無過失。［6］域外相關(guān)立法對我國立法的啟示首先，我國立法對于不作為侵權(quán)的作為義務(wù)的來源范圍太過于狹窄。近年來不作為侵權(quán)的案件不斷增加，但是作為義務(wù)作為判案依據(jù)之一，卻因沒有相關(guān)的法律依據(jù)導(dǎo)致同案不同判。我國立法可以參考域外相關(guān)立法，擴大注意義務(wù)的來源，如可以來自行為人的先行行為。訂立行為人的可預(yù)見范圍的標準，可參照“理性人的標準”，如當行為人的行為使他人陷入危險時，根據(jù)行為人本身的生活經(jīng)驗和專業(yè)知識在其可預(yù)見范圍內(nèi)，行為人就有采取有效措施避免損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔侵權(quán)責任，賠償損失。其次，我國關(guān)于不作為侵權(quán)的過錯判斷也沒有明確的標準，德國的客觀過失論對于我國立法具有很大的參考價值。我國立法可以結(jié)合我國的司法實踐，設(shè)立判斷行為人是否存在過錯標準，行為人有沒有對在其可預(yù)見范圍內(nèi)的危險采取積極的避免措施作判斷標準，如果行為人根據(jù)自身情況，以理性合理人的角度可預(yù)見到的危險，但是沒有采取積極措施避免危險的發(fā)生，則該行為人就具有過錯。最后，應(yīng)該統(tǒng)一歸責原則以及舉證規(guī)則。我國的民事審判中多采取“誰主張，誰舉證”的歸責原則，但是在不作為侵權(quán)中，要被侵權(quán)人進行舉證存在一定的困難，我國也可參考美國的事實自證規(guī)則，當受害人沒無法證明是行為人造成他的損害的，由行為人承擔舉證責任。完善共同飲酒人對共飲者的侵權(quán)責任制度的建議立法建議共同飲酒行為一般為生活行為，多為聯(lián)絡(luò)感情，增進友誼而為，在一般情況下屬于情誼行為，只有該行為使共飲者陷入危險，才就負有注意義務(wù)，如未盡注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時，負侵權(quán)責任，但是我國立法規(guī)定并沒有對情誼行為、相關(guān)注意義務(wù)作出相關(guān)規(guī)定，學界對此也言人人殊，同案不同判情形的出現(xiàn)已是不足為奇，我國立法時有必要對情誼行以及相關(guān)注意義務(wù)作出明確、詳細的界定并制定相關(guān)規(guī)則。首先，歸根結(jié)底，應(yīng)對共同飲酒行為的性質(zhì)作出界定，即將其歸類為情誼行為。在立法時可以先將這類情誼行為作舉例歸類，再從宏觀的角度將情誼行為的構(gòu)成要件作列舉。同時，可以情誼行為轉(zhuǎn)換成侵權(quán)行為的構(gòu)成要件列于上述條例的下款以作補充。司法解釋可對情誼行為的概念界定作出進一步的補充說明。其次，擴大不作為侵權(quán)的注意義務(wù)的來源，可具體一一列舉，如法律可直接規(guī)定行為人有特定的注意義務(wù)、當事人之間因服務(wù)的關(guān)系、合同規(guī)定產(chǎn)生的注意義務(wù)、以及當行為人的先行行為使他人陷入危險，其就負有使他人避免危險的注意義務(wù)等。根據(jù)在司法實踐中遇到的常見的不作為侵權(quán)可作出具體的說明，如共同飲酒人對共飲者的不作為侵權(quán)。同時可統(tǒng)一是否盡到注意義務(wù)的標準，當行為人根據(jù)自身的社會經(jīng)歷、知識儲備等情況，以理性合理人的角度可預(yù)見到的危險，但是行為人卻沒有采取積極措施避免危險的發(fā)生，則該行為人就具有過錯，未積極履行注意義務(wù)。最后，在共同飲酒導(dǎo)致的侵權(quán)案件中，對于責任的劃分可以根據(jù)不同的情況分別作出規(guī)定，如存在第三人侵權(quán)、被侵權(quán)的共飲者過錯和意外等介入因素時，責任劃分規(guī)定。譬如當存在第三人侵權(quán)且被侵權(quán)共飲者也存在過錯時，第三人應(yīng)負主要責任，被侵權(quán)的共飲者負次要責任，共同飲酒人負最小責任；當存在第三人侵權(quán)且被侵權(quán)共飲者無過錯時是被共同飲酒人強制飲酒，那么其無需承當任何責任，由侵權(quán)第三人負主要責任，共同飲酒人負次要責任。當無第三人侵權(quán)但被侵權(quán)共飲者存在過錯時，共飲者承擔主要責任，共同飲酒人負次要責任；如既無第三人侵權(quán)，共飲者也不存在過錯時，共同飲酒人按其之間各自對造成損害結(jié)果原因力大小劃分責任。對上述劃分，可在司法解釋中作出詳細說明。司法建議立法與司法實踐如同筷子一般，缺一不可。生活中，共同飲酒的侵權(quán)案件，案情多樣，不是簡單地將法條套入案件就即可判案，還需要法官根據(jù)不同的案情，結(jié)合法條審理。在沒有明確的立法規(guī)定時，還需法官結(jié)合自身的專業(yè)知識以及判案經(jīng)驗作出審判，這難免會造成不公的情況發(fā)生。歸責原則法律賦予了共同飲酒人注意義務(wù)，在一定程度上抑制了人們社會交往的積極性。為此，在選擇歸責原則時，必須兼顧公平原則。適