第十二章-中國(guó)植物新品種保護(hù)制度新

第四編中國(guó)植物新品種保護(hù)制度研究第十二章中國(guó)植物新品種保護(hù)制度

第一節(jié)植物新品種保護(hù)法律規(guī)范

第二節(jié)植物新品種權(quán)

第三節(jié)品種權(quán)糾紛的解決機(jī)制

第十三章中國(guó)加入U(xiǎn)POV1991的可行性分析

第一節(jié)品種權(quán)人工瀑布保護(hù)規(guī)則

第二節(jié)實(shí)質(zhì)性派生品種保護(hù)規(guī)則

第三節(jié)農(nóng)民留種權(quán)利

第十四章國(guó)際植物品種保護(hù)實(shí)踐對(duì)中國(guó)的啟示

第一節(jié)植物新品種保護(hù)的模式

第二節(jié)植物新品種保護(hù)的制度設(shè)計(jì)

第三節(jié)植物新品種保護(hù)的實(shí)踐運(yùn)作

本編小結(jié)：中國(guó)植物新品種保護(hù)制度的選擇

結(jié)束語(yǔ)：植物新品種保護(hù)的過(guò)去與未來(lái)

在如何為植物新品種提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問(wèn)題上，美國(guó)和歐洲發(fā)展出了各自不同的保護(hù)模式。美國(guó)采用植物專(zhuān)利、發(fā)明專(zhuān)利和植物品種證書(shū)相結(jié)合的方式為育種者提供法律保護(hù)，而歐共體則采用歐共體植物品種權(quán)和歐洲專(zhuān)利相結(jié)合的方式。從歐美的植物品種保護(hù)實(shí)踐看，專(zhuān)利制度已經(jīng)不同程度地參與植物品種的保護(hù)，這是美國(guó)和歐共體不約而同地用以激勵(lì)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的手段之一。隨著生物工程技術(shù)的突飛猛進(jìn)，世界各國(guó)普遍意識(shí)到植物新品種的保護(hù)與生物技術(shù)的發(fā)展，與全球植物遺傳資源、生物多樣性保護(hù)以及農(nóng)業(yè)和農(nóng)民，尤其是處于遺傳資源原產(chǎn)地中心和生物多樣性中心的發(fā)展中國(guó)家的農(nóng)民權(quán)利問(wèn)題緊密相關(guān)。

因此國(guó)際社會(huì)采取了一系列國(guó)際行動(dòng)，于1992年通過(guò)了《生物多樣性公約》，2001年通過(guò)《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國(guó)際條約》，同時(shí)以印度巴西為首的發(fā)展中國(guó)家在2001年開(kāi)始的WTO多哈回合中提出了修改TRIPs協(xié)議，要求將遺傳資源的方便獲取與惠益分享機(jī)制納入TRIPs框架進(jìn)行執(zhí)行，而以美日為首的發(fā)達(dá)國(guó)家則仍然試圖在原來(lái)的TRIPs框架內(nèi)加強(qiáng)植物品種保護(hù)水平。多哈回合談判經(jīng)過(guò)近10年的走走停停，至今尚未結(jié)束，在TRIPs與CBD和ITPGR的關(guān)系上仍未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

中國(guó)的植物品種保護(hù)歷史相對(duì)較短，1997年頒布《植物新品種保護(hù)條例》，規(guī)定可以為符合授權(quán)要件的植物新品種提供品種權(quán)保護(hù)，1999年加入U(xiǎn)POV1978文本，承諾在國(guó)際機(jī)制上保護(hù)新品種育種者的權(quán)利。與歐美的植物新品種保護(hù)制度的產(chǎn)生明顯不同，中國(guó)植物新品種保護(hù)制度的產(chǎn)生不是種子產(chǎn)業(yè)推動(dòng)的結(jié)果。根據(jù)研究，中國(guó)最早提出要求為植物新品種提供保護(hù)的是農(nóng)業(yè)科技人員，“1993年4月朱镕基副總理在湖南視察期間，在聽(tīng)取了農(nóng)業(yè)科技人員反映立法保護(hù)植物新品種的強(qiáng)烈愿望和建議后，對(duì)植物新品種保護(hù)問(wèn)題作了批示，要求有關(guān)部門(mén)開(kāi)展調(diào)研(段瑞春，2001)”。

在這之后，農(nóng)業(yè)部、林業(yè)部和國(guó)家科委等聯(lián)合成立植物新品種保護(hù)條例立法領(lǐng)導(dǎo)小組和工作小組，就植物新品種保護(hù)的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)調(diào)研、論證和修改。當(dāng)然，不可否認(rèn)，WTO烏拉圭回合談判在1994年最終達(dá)成《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)也對(duì)中國(guó)的植物新品種保護(hù)制度的建立產(chǎn)生了積極的影響。除了植物新品種保護(hù)的立法推動(dòng)力量的區(qū)別外，與歐美國(guó)家相比，中國(guó)植物新品種保護(hù)制度的另一特點(diǎn)也非常明顯。國(guó)內(nèi)申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)和獲得授權(quán)的前三位分別為國(guó)內(nèi)科研、國(guó)內(nèi)企業(yè)和國(guó)內(nèi)教學(xué)，其申請(qǐng)／授權(quán)量分別為3315／1602件、2100／958件以及506／244件。

國(guó)內(nèi)科研和國(guó)內(nèi)教學(xué)均屬于公共育種者的性質(zhì)，作為私人育種者的種子企業(yè)并不是目前中國(guó)植物新品種保護(hù)的最大申請(qǐng)者和品種權(quán)持有群體，這與歐美的品種權(quán)持有狀況形成鮮明對(duì)比。從這一點(diǎn)也可以間接地印證了中國(guó)植物新品種保護(hù)制度的產(chǎn)生首先源于政府對(duì)植物育種創(chuàng)新的激勵(lì)，而不是出于私人育種者獲得創(chuàng)新激勵(lì)的渴望這一判斷。當(dāng)然，中國(guó)目前的品種權(quán)保護(hù)結(jié)構(gòu)與中國(guó)植物育種產(chǎn)業(yè)的歷史以及發(fā)展機(jī)制密切相關(guān)。

從植物品種保護(hù)的國(guó)際趨勢(shì)來(lái)看，UPOV1991文本的出臺(tái)意味著植物品種的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)將向著更為嚴(yán)格的方面進(jìn)行，歐盟是推動(dòng)這一趨勢(shì)的主要力量。在是否運(yùn)用專(zhuān)利保護(hù)植物的問(wèn)題，中國(guó)目前的做法與歐美不同，現(xiàn)行《專(zhuān)利法》已經(jīng)明確排除了對(duì)植物品種授予專(zhuān)利保護(hù)的可能性。但在目前的技術(shù)發(fā)展背景下，專(zhuān)利法的這種排除是否意味著最終的回答，有待實(shí)踐考驗(yàn)。從國(guó)內(nèi)植物品種保護(hù)實(shí)踐看，《植物新品種保護(hù)條例》已經(jīng)施行了整整12年，中國(guó)的育種產(chǎn)業(yè)與12年前相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化?！稐l例》中的諸多規(guī)定需要加以調(diào)整和完善是必不可免的，也正因?yàn)槿绱?，農(nóng)業(yè)部已經(jīng)開(kāi)始醞釀《條例》的修訂。

基于上述國(guó)際國(guó)內(nèi)背景，本編打算對(duì)中國(guó)的植物品種保護(hù)制度進(jìn)行較為系統(tǒng)的研究，擬就中國(guó)目前面臨的是否加入U(xiǎn)POV1991文本以及中國(guó)植物新品種保護(hù)制度的完善等問(wèn)題展開(kāi)分析。第一節(jié)植物新品種保護(hù)法律規(guī)范一、專(zhuān)利法二、種子法三、植物新品種保護(hù)條例及其實(shí)施細(xì)則四、相關(guān)司法解釋五、其他有關(guān)行政規(guī)范第二節(jié)植物新品種權(quán)

一、植物新品種界定二、品種權(quán)授權(quán)條件三、品種權(quán)內(nèi)容四、品種權(quán)的限制與例外第三節(jié)品種權(quán)糾紛的解決機(jī)制一、品種權(quán)糾紛類(lèi)型及解決機(jī)制二、品種權(quán)糾紛的行政處理機(jī)制三、品種權(quán)糾紛的司法救濟(jì)機(jī)制第十二章中國(guó)植物新品種保護(hù)制度1997年頒布的《植物新品種保護(hù)條例》是中國(guó)植物新品種保護(hù)制度的開(kāi)始，也是這一制度的主要內(nèi)容。自1997年，尤其是1999年加入U(xiǎn)POV以來(lái)，農(nóng)業(yè)部先后發(fā)布8批植物品種保護(hù)名錄，受保護(hù)的植物屬、種達(dá)81個(gè)，林業(yè)部發(fā)布4批植物品種保護(hù)名錄，受保護(hù)的林業(yè)植物屬、種為78種。到2009年2月底，農(nóng)業(yè)部制定了58種植物的測(cè)試指南。為配合品種權(quán)審查，農(nóng)業(yè)部在全國(guó)建立了1個(gè)測(cè)試中心、14個(gè)測(cè)試分中心，組織研制完成了玉米、水稻等102種植物新品種測(cè)試指南；國(guó)家林業(yè)局在全國(guó)建立了1個(gè)測(cè)試中心、5個(gè)測(cè)試分中心、2個(gè)分子測(cè)定實(shí)驗(yàn)室和5個(gè)專(zhuān)業(yè)測(cè)試站。

自1999年4月23日，農(nóng)業(yè)部受理由袁隆平為主要培育人的第一個(gè)品種權(quán)申請(qǐng)，同時(shí)加入國(guó)際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟，成為第39個(gè)成員，十多年來(lái)，品種權(quán)申請(qǐng)與授權(quán)呈快速增加。據(jù)農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室提供的數(shù)據(jù)，截至2010年2月28日，農(nóng)業(yè)部共受理品種權(quán)申請(qǐng)6685件，授權(quán)品種數(shù)量2984件，其中國(guó)外植物新品種申請(qǐng)379件，荷蘭居首位，為163件。自2004年以來(lái)，我國(guó)植物品種權(quán)年申請(qǐng)量一直位居UPOV成員國(guó)第四位，有效品種權(quán)量居UPOV成員國(guó)前十名。從國(guó)內(nèi)申請(qǐng)單位性質(zhì)看，國(guó)內(nèi)科研、國(guó)內(nèi)企業(yè)和國(guó)內(nèi)教學(xué)分別居前三位，申請(qǐng)／授權(quán)量分別為3315／1602件、2100/958件以及506／244件。

從國(guó)內(nèi)地區(qū)申請(qǐng)量看，四川、山東和河南位居前三位，申請(qǐng)／授權(quán)量分別為596／347件、563／272件和547／228件。從授權(quán)植物品種的商業(yè)化生產(chǎn)看，根據(jù)2007年對(duì)推廣面積10萬(wàn)畝以上的主要糧食作物品種統(tǒng)計(jì)，授權(quán)品種已占全國(guó)水稻播種面積的19.18％，小麥的38.38%，玉米的50.73％。由此可見(jiàn)，中國(guó)植物新品種保護(hù)制度的實(shí)施效果十分顯著，較好地促進(jìn)了中國(guó)植物品種領(lǐng)域的育種創(chuàng)新，而且在育種創(chuàng)新成果的商業(yè)化應(yīng)用上獲得十分明顯的成就。

第一節(jié)植物新品種保護(hù)法律規(guī)范

從目前的立法情況看，中國(guó)目前直接或間接涉及植物品種保護(hù)的法律法規(guī)主要包括《專(zhuān)利法》(2008年修正)、《種子法》(2004年修正)以及《植物品種保護(hù)條例》(1997年)及其相關(guān)的實(shí)施細(xì)則，還包括最高人民法院作出的有關(guān)司法解釋?zhuān)晦r(nóng)業(yè)部作出的《農(nóng)業(yè)植物新品種侵權(quán)案件處理規(guī)定》(2003年)和林業(yè)部作出的《林業(yè)種質(zhì)資源管理辦法》等。

一、專(zhuān)利法

由于中國(guó)采取通過(guò)品種權(quán)制度為植物品種的創(chuàng)新提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，中國(guó)現(xiàn)行的《專(zhuān)利法》與目前的植物品種保護(hù)實(shí)踐基本沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，除了其明確地將“動(dòng)物和植物品種”排除專(zhuān)利保護(hù)，但動(dòng)物或植物品種的生產(chǎn)方法可以獲得專(zhuān)利保護(hù)。2010年2月1日起實(shí)施的新版《專(zhuān)利審查指南》針對(duì)上述規(guī)定，在“生物技術(shù)領(lǐng)域發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的審查”部分，界定了“生物材料”的概念，認(rèn)為其是指任何帶有遺傳信息并能自我復(fù)制或者能在生物系統(tǒng)中被復(fù)制的材料，如基因、質(zhì)粒、微生物、動(dòng)物和植物等。同時(shí)說(shuō)明，這里的“動(dòng)物”和“植物”可以是動(dòng)物和植物的各級(jí)分類(lèi)單位，如界、門(mén)、綱、目、科、屬和種等。另外，指南還分別詳細(xì)解釋了微生物、基因或DNA片段、動(dòng)物或植物個(gè)體及其組成部分、轉(zhuǎn)基因動(dòng)物和植物的可專(zhuān)利性問(wèn)題。(1)關(guān)于微生物。指南認(rèn)為微生物包括：細(xì)菌、放線菌、真菌、病毒、原生動(dòng)物、藻類(lèi)等，微生物既不屬于動(dòng)物，也不屬于植物的范疇，不屬于《專(zhuān)利法》第25條(4)所列的“動(dòng)物和植物品種”范圍，當(dāng)微生物經(jīng)過(guò)分離，成為純培養(yǎng)物，并具有特定的工業(yè)用途時(shí)，微生物本身可以授予專(zhuān)利保護(hù)。但未經(jīng)人類(lèi)任何技術(shù)處理而存在于自然界的微生物，屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能授予專(zhuān)利。(2)關(guān)于基因或DNA片段。指南認(rèn)為，無(wú)論是基因或DNA片段，其實(shí)質(zhì)是一種化學(xué)物質(zhì)。專(zhuān)利指南所指的“基因或DNA片段”，包括從微生物、植物、動(dòng)物或人體分離獲得，以及通過(guò)其他制備手段得到的基因或DNA片段。人們從自然界中找到以天然形態(tài)存在的基因或DNA片段，只是一種發(fā)現(xiàn)，不能授予專(zhuān)利保護(hù)。但如果是首次從自然界分離或提取出來(lái)的基因或DNA片段，其堿基序列是現(xiàn)有技術(shù)中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產(chǎn)業(yè)上有應(yīng)用價(jià)值，則該基因或DNA片段本身及其得到方法，可以獲得專(zhuān)利保護(hù)。(3)關(guān)于動(dòng)物或植物個(gè)體及其組成部分。指南認(rèn)為，動(dòng)物等胚胎干細(xì)胞、動(dòng)物個(gè)體及其各形成和發(fā)育階段，例如生殖細(xì)胞、受精卵、胚胎等，屬于專(zhuān)利法上“動(dòng)物品種”的范疇，不能授予專(zhuān)利。動(dòng)物的體細(xì)胞及動(dòng)物組織和器官(除胚胎以外)，不屬于“動(dòng)物”范疇，符合授權(quán)條件的，可以授予專(zhuān)利。可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無(wú)機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)類(lèi)維系生存的植物的單個(gè)植株及其繁殖材料(如種子等)，屬于《專(zhuān)利法》上“植物品種”的范疇，不能授予專(zhuān)利。如果植物的細(xì)胞、組織和器官不具有上述特征，則不能被認(rèn)為是“植物品種”，符合授權(quán)條件的，可以授予專(zhuān)利保護(hù)。

(4)關(guān)于轉(zhuǎn)基因動(dòng)物和植物。轉(zhuǎn)基因動(dòng)物和植物是通過(guò)基因工程的重組DNA技術(shù)等生物學(xué)方法得到的動(dòng)物或植物，其本身仍屬于專(zhuān)利法上的“動(dòng)物品種”或“植物品種”，不能授予專(zhuān)利保護(hù)。

由上可見(jiàn)，我國(guó)《專(zhuān)利法》上的“植物品種”是指所有以植物方式出現(xiàn)的植物形態(tài)，可以指向各級(jí)分類(lèi)單位(如界、門(mén)、綱、目、科、屬和種)下的植物。也就是說(shuō)，這里的“植物品種”相當(dāng)于“植物”，其在外延上完全大于UPOV1991文本和《歐共體植物品種保護(hù)條例》中的“植物品種”所包括的范圍。我國(guó)《專(zhuān)利法》排除了任何可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無(wú)機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)類(lèi)維系生存的植物的單個(gè)植株及其繁殖材料(如種子等)，以及轉(zhuǎn)基因植物的可專(zhuān)利性。也就是說(shuō)，所有的植物不得獲得專(zhuān)利保護(hù)。事實(shí)上，我國(guó)《專(zhuān)利法》只是在“基因”、“DNA片段”、“植物的細(xì)胞、組織和器官”等視為一種無(wú)生命的“物質(zhì)”時(shí)，才給予專(zhuān)利保護(hù)的機(jī)會(huì)。

二、種子法

《種子法》(2004年修訂)主要是規(guī)范品種選育和種子生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用行為的行政性法律，與所討論的植物品種保護(hù)有關(guān)的，主要是其界定了“種子”的概念，認(rèn)為“本法所稱的種子，是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實(shí)和根、莖、苗、芽、葉等”，同時(shí)該法還確定了“國(guó)家對(duì)種質(zhì)資源享有主權(quán)”原則。通過(guò)這一規(guī)定，CBD的自然資源主權(quán)原則在我國(guó)的國(guó)內(nèi)法中得到落實(shí)。在品種權(quán)保護(hù)實(shí)踐中，通常會(huì)發(fā)現(xiàn)假冒種子和品種權(quán)侵權(quán)行為存在競(jìng)合的情形，由于現(xiàn)有品種權(quán)侵權(quán)的處罰遠(yuǎn)不及《種子法》關(guān)于假冒種子的處罰力度，因此《種子法》第59條和第60條也會(huì)作為相關(guān)競(jìng)合行為的處罰依據(jù)。

三、植物新品種保護(hù)條例及其實(shí)施細(xì)則

1997年3月20日頒布的《植物新品種保護(hù)條例》是目前規(guī)范中國(guó)植物新品種保護(hù)的主要法律規(guī)范，與之緊密合作的還有兩個(gè)實(shí)施細(xì)則《植物新品種保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》(農(nóng)業(yè)部分)(2007年修訂)和《植物新品種保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》（林業(yè)部分)(1999年制定)。根據(jù)《條例》的有關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)共同負(fù)責(zé)相關(guān)植物新品種權(quán)申請(qǐng)的受理和審查，并依據(jù)規(guī)定的程序作出授權(quán)。農(nóng)業(yè)部／國(guó)家林業(yè)局植物新品種保護(hù)辦公室(以下簡(jiǎn)稱品種保護(hù)辦公室)，承擔(dān)品種權(quán)申請(qǐng)的受理、審查等事務(wù)，負(fù)責(zé)植物新品種測(cè)試和繁殖材料保藏的組織工作。

根據(jù)《條例》相關(guān)規(guī)定，一個(gè)植物新品種只能授予一項(xiàng)品種權(quán)。兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同一個(gè)植物新品種申請(qǐng)品種權(quán)的，品種權(quán)授予最先申請(qǐng)的人；同時(shí)申請(qǐng)的，品種權(quán)授予最先完成該植物新品種育種的人。審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理品種權(quán)申請(qǐng)后的6個(gè)月內(nèi)完成初步審查，合格的予以通告，并要求申請(qǐng)人在3個(gè)月內(nèi)繳納審查費(fèi)；初步審查不合格的，應(yīng)要求申請(qǐng)人在3個(gè)月內(nèi)陳述意見(jiàn)或予以修改，逾期不答復(fù)的或仍不合格的，駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人繳納審查費(fèi)后，審批機(jī)關(guān)對(duì)品種權(quán)申請(qǐng)的特異性、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

審批機(jī)關(guān)主要依據(jù)申請(qǐng)文件和有關(guān)書(shū)面材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，必要時(shí)委托測(cè)試或考察已經(jīng)完成的試驗(yàn)結(jié)果。對(duì)符合授權(quán)條件的，作出授權(quán)決定，對(duì)實(shí)質(zhì)審查不符合條件的品種權(quán)申請(qǐng)，予以駁回，并通知申請(qǐng)人。申請(qǐng)人對(duì)駁回決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)，向植物品種復(fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審，委員會(huì)應(yīng)在6個(gè)月內(nèi)作出決定。對(duì)委員會(huì)決定不服的，可以在收到?jīng)Q定15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。農(nóng)業(yè)部品種權(quán)的審批流程：

品種權(quán)人應(yīng)當(dāng)自授權(quán)的當(dāng)年開(kāi)始繳納年費(fèi)，并按要求提供用于檢測(cè)的該授權(quán)品種的繁殖材料。根據(jù)目前農(nóng)業(yè)部公布的費(fèi)用數(shù)額，品種權(quán)申請(qǐng)費(fèi)為1000元／件，審查費(fèi)為2500元／件，第1—6年年費(fèi)為1000元／年，第7年以后為1500元／年。自公告授予品種權(quán)之日依據(jù)起，植物新品種復(fù)審委員會(huì)可以依職權(quán)或者任何單位或者個(gè)人的書(shū)面請(qǐng)求，宣告品種權(quán)無(wú)效，或者予以更名。對(duì)于復(fù)審委員會(huì)的這一決定不服的，可以自收到通知之日起向人民法院提起訴訟。被宣告無(wú)效的品種權(quán)視為自始不存在，但對(duì)于宣告前已經(jīng)執(zhí)行／履行的判決、裁定、行政處理決定以及合同不具追溯力，品種權(quán)人惡意的除外。

盡管《植物新品種保護(hù)條例》實(shí)施至今才14年時(shí)間，但中國(guó)植物新品種保護(hù)事業(yè)所經(jīng)歷的這14年，如果從品種權(quán)的申請(qǐng)數(shù)量和授權(quán)數(shù)量來(lái)看，幾乎濃縮了許多歐洲國(guó)家近半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展歷程。與14年前的中國(guó)相比，有關(guān)品種權(quán)保護(hù)的各種情況均發(fā)生了翻天覆地的變化。這就意味著1997年制定實(shí)施的《條例》確實(shí)有修改的必要了。盡管農(nóng)業(yè)部已經(jīng)進(jìn)行《農(nóng)業(yè)植物新品種侵權(quán)案件處理規(guī)定》、《農(nóng)業(yè)部植物新品種復(fù)審委員會(huì)審理規(guī)定》的修訂，但這些規(guī)定的修訂都必須在《條例》、《實(shí)施細(xì)則》的框架下進(jìn)行，其所能做的調(diào)整和完善畢竟有限。

當(dāng)然，《條例》是確定中國(guó)植物新品種保護(hù)制度整體框架的決定性法律文件，需要綜合全面考慮中國(guó)植物新品種保護(hù)的各個(gè)方面，既要考慮中國(guó)品種權(quán)保護(hù)水平與國(guó)際的銜接問(wèn)題，也要考慮品種權(quán)保護(hù)制度與其他相關(guān)制度，如專(zhuān)利制度、商標(biāo)制度、遺傳資源管理制度、種子管理制度等的銜接與協(xié)調(diào)，同時(shí)還要解決近年來(lái)《條例》實(shí)施中出現(xiàn)的問(wèn)題，以及因生物技術(shù)的飛速發(fā)展而給品種權(quán)保護(hù)帶來(lái)的問(wèn)題。這些問(wèn)題包括，《條例》第6條品種權(quán)內(nèi)容規(guī)定與第39條關(guān)于品種權(quán)侵權(quán)規(guī)定的協(xié)調(diào)，第11條品種權(quán)強(qiáng)制許可與《細(xì)則》(2007)第12條之間的協(xié)調(diào)，關(guān)于假冒授權(quán)品種行為的界定等，以及實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)、品種權(quán)與生物技術(shù)專(zhuān)利間的協(xié)調(diào)、農(nóng)業(yè)植物遺傳資源保護(hù)與品種權(quán)保護(hù)之間的關(guān)聯(lián)等。

四、相關(guān)司法解釋

自1997年《條例》制定后，最高人民法院就審理植物品種的侵權(quán)糾紛問(wèn)題發(fā)布了相關(guān)的司法解釋?zhuān)謩e是《最高人民法院關(guān)于審理植物品種糾紛案件若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2001]5號(hào))和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》(法釋[2007]1號(hào))。最高人民法院還在2001年發(fā)布了《關(guān)于開(kāi)展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》(法[2001]18號(hào))。上述司法解釋和規(guī)定分別就植物品種案件的審理范圍、司法管轄、侵權(quán)認(rèn)定、損害賠償?shù)拇_定等問(wèn)題作了界定。

五、其他有關(guān)行政規(guī)范

農(nóng)業(yè)部和國(guó)家林業(yè)局也分別就植物新品種保護(hù)的有關(guān)問(wèn)題頒發(fā)了若干規(guī)定，如農(nóng)業(yè)部在2001年發(fā)布《農(nóng)業(yè)部植物新品種復(fù)審委員會(huì)審理規(guī)定》，2003年發(fā)布了《農(nóng)業(yè)植物新品種侵權(quán)案件處理規(guī)定》；國(guó)家林業(yè)局于2007年制定的《林業(yè)種質(zhì)資源管理辦法》等。

(一)《審理規(guī)定》

《審理規(guī)定》規(guī)定農(nóng)業(yè)部植物新品種復(fù)審委員會(huì)審理駁回品種權(quán)申請(qǐng)的復(fù)審案件、品種權(quán)無(wú)效宣告案件和新品種更名案件，及其所應(yīng)遵守的相關(guān)程序。其也間接地為品種權(quán)侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人提出品種權(quán)無(wú)效的抗辯提供了救濟(jì)途徑。為了更好地適應(yīng)復(fù)審案件的數(shù)量和類(lèi)型增加的趨勢(shì)，農(nóng)業(yè)部已在2010年對(duì)《審理規(guī)定》啟動(dòng)了修改程序，并公布了意見(jiàn)征求稿。從具體內(nèi)容來(lái)看，其中一項(xiàng)重要的內(nèi)容就是植物新品種復(fù)審委員會(huì)復(fù)審小組的組成和工作機(jī)制的變化。根據(jù)現(xiàn)行《審理規(guī)定》的規(guī)定，植物新品種復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審小組是固定的，即復(fù)審委員會(huì)下設(shè)大田作物、果樹(shù)、觀賞植物及草類(lèi)、蔬菜作物四個(gè)復(fù)審小組，每個(gè)復(fù)審小組由若干名復(fù)審委員組成，負(fù)責(zé)復(fù)審案件的具體審理工作。

征求意見(jiàn)稿規(guī)定，復(fù)審小組將根據(jù)每一復(fù)審案件的具體情況，由秘書(shū)長(zhǎng)報(bào)請(qǐng)常務(wù)副主任委員決定復(fù)審委員3人以上單數(shù)組成，復(fù)審小組通過(guò)審理加評(píng)議(即合議方式)最終作出復(fù)審決定。植物新品種復(fù)審委員會(huì)工作機(jī)制的變化主要是為了適應(yīng)日益增多的復(fù)審案件，原來(lái)固定的復(fù)審小組形式適合復(fù)審案件的集中審理，在過(guò)去復(fù)審案件較少的時(shí)候是比較合適的。隨著復(fù)審案件數(shù)量和類(lèi)型的增加，采用更為靈活的復(fù)審小組能夠較好地達(dá)到提高工作效率的要求。而且，這種靈活的復(fù)審工作機(jī)制，可以更靈活地考慮案件的具體情況，選擇相關(guān)的技術(shù)專(zhuān)家、法律專(zhuān)家和行政管理人員組成復(fù)審小組進(jìn)行審理。當(dāng)然，這種靈活而有效率復(fù)審機(jī)制也為品種權(quán)侵權(quán)案件中的品種權(quán)無(wú)效抗辯提供有力的保障。(二)《侵權(quán)規(guī)定》

于2003年頒布的《侵權(quán)規(guī)定》規(guī)定了農(nóng)業(yè)行政部門(mén)行政性處理相關(guān)侵權(quán)案件的范圍、程序、侵權(quán)的認(rèn)定與救濟(jì)等問(wèn)題，是各級(jí)農(nóng)業(yè)處理植物品種權(quán)侵權(quán)糾紛的主要依據(jù)?！肚謾?quán)規(guī)定》的出臺(tái)就是為農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)解決日益增加的品種權(quán)侵權(quán)案件，防止由于《條例》過(guò)于原則的規(guī)定造成各地執(zhí)法尺度不一。其對(duì)品種權(quán)侵權(quán)行為如何實(shí)施行政保護(hù)作了十分具體的規(guī)定，包括品種權(quán)侵權(quán)案件的范圍、管轄、行政保護(hù)的受理?xiàng)l件、處理程序、侵權(quán)的認(rèn)定與救濟(jì)，以及對(duì)品種權(quán)侵權(quán)行為的處罰等。為有效處理農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件，加強(qiáng)品種權(quán)的行政保護(hù)，促進(jìn)育種創(chuàng)新，農(nóng)業(yè)部已于2010年啟動(dòng)對(duì)《侵權(quán)規(guī)定》的修訂，公布了征求意見(jiàn)稿。

從征求意見(jiàn)稿的公布情況看，其涉及的重大修改主要包括以下方面：

(1)《侵權(quán)規(guī)定》(征求意見(jiàn)稿)進(jìn)一步明確品種權(quán)行政保護(hù)的宗旨是“保護(hù)品種權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)種子市場(chǎng)秩序”。

(2)《侵權(quán)規(guī)定》(征求意見(jiàn)稿)理順了品種權(quán)侵權(quán)案件處理各階段之間的銜接，強(qiáng)化了處理程序的靈活性與可操作性。首先，征求意見(jiàn)稿仍然堅(jiān)持不告不理的原則，只有品種權(quán)人請(qǐng)求的情況下，省級(jí)農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)才能介入對(duì)侵權(quán)案件的處理，對(duì)于其中危害不大、當(dāng)事人愿意達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以進(jìn)行結(jié)案。其次，征求意見(jiàn)稿將品種權(quán)侵權(quán)案件處理程序從書(shū)面審理轉(zhuǎn)化為行政處理，豐富了案件處理機(jī)關(guān)的調(diào)查和強(qiáng)制措施手段。再次，征求意見(jiàn)稿對(duì)品種權(quán)侵權(quán)案件處理程序的各個(gè)階段，包括案件查處請(qǐng)求、審查、立案、書(shū)面陳述、查封扣押繁殖材料、委托調(diào)查、鑒定、調(diào)解、撤回請(qǐng)求、賠償，以及實(shí)施行政處罰、申請(qǐng)行政復(fù)議和行政訴訟等都作了明確規(guī)定，使各個(gè)階段的處理行為有章可循、有法可依，還對(duì)相應(yīng)階段明確了處理時(shí)限。(3)征求意見(jiàn)稿強(qiáng)化了農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)對(duì)品種權(quán)行政保護(hù)的手段和措施。首先，征求意見(jiàn)稿以列舉方式明確了品種權(quán)侵權(quán)的具體類(lèi)型，為農(nóng)業(yè)行政機(jī)關(guān)的品種權(quán)保護(hù)執(zhí)法提供明確的侵權(quán)行為指引。其次，意見(jiàn)征求稿為了打擊日益頻繁和典型的跨區(qū)域品種權(quán)侵權(quán)行為，建立了跨區(qū)域品種權(quán)侵權(quán)處理機(jī)制。再次，意見(jiàn)征求稿堅(jiān)持盡最大限度保護(hù)品種權(quán)人合法權(quán)益，尊重品種權(quán)人的合理處分權(quán)，同時(shí)強(qiáng)化對(duì)種子市場(chǎng)的監(jiān)管力度。

(4)征求意見(jiàn)稿十分注意保護(hù)農(nóng)民群體的特殊利益。如：意見(jiàn)稿明確，制種農(nóng)民在不知情并提供委托人的情況下可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。意見(jiàn)稿規(guī)定，案件處理機(jī)關(guān)在采取處罰措施，制止侵權(quán)行為時(shí)，如果存在無(wú)辜農(nóng)民因侵權(quán)行為遭受損失的，應(yīng)首先責(zé)令侵權(quán)人賠償因侵權(quán)而給農(nóng)民造成的損失。

(三)《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》(征求意見(jiàn)稿)

在實(shí)踐中，申請(qǐng)植物新品種保護(hù)、轉(zhuǎn)基因生物安全評(píng)價(jià)和農(nóng)作物品種審定的農(nóng)業(yè)植物品種都是獨(dú)立進(jìn)行的，因此不可避免地出現(xiàn)一個(gè)品種以不同的名稱申請(qǐng)植物新品種保護(hù)、進(jìn)行轉(zhuǎn)基因生物安全評(píng)價(jià)、國(guó)家農(nóng)作物品種審定以及各省的農(nóng)作物品種審定。這種品種名稱不統(tǒng)一的情形，一方面給種子市場(chǎng)的監(jiān)管和品種權(quán)的保護(hù)增加了障礙，另一方面也給一些不法之徒制造和銷(xiāo)售假冒品種、侵犯品種權(quán)提供了便利。從目前的情況看，植物新品種保護(hù)和農(nóng)作物審定程序中的品種名稱不統(tǒng)一的情形已經(jīng)成為實(shí)踐中套牌銷(xiāo)售活動(dòng)頻繁的重要原因。

為了根治這一弊端，減少和消滅實(shí)踐中一個(gè)農(nóng)業(yè)植物品種有多個(gè)名稱的現(xiàn)象，農(nóng)業(yè)部在2010年已經(jīng)著手制定《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》，用以規(guī)范農(nóng)業(yè)植物品種命名，加強(qiáng)品種名稱管理從而保護(hù)育種者和種子生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、使用者的合法權(quán)益。該規(guī)定征求意見(jiàn)稿明確，要求一個(gè)農(nóng)業(yè)植物品種只能使用一個(gè)名稱，并且相同或者相近的植物屬或種內(nèi)的品種名稱不得相同。對(duì)于本規(guī)定施行前已取得名稱的農(nóng)業(yè)植物品種，可以繼續(xù)使用其名稱。對(duì)有多個(gè)名稱的在用品種，農(nóng)業(yè)部進(jìn)行品種名稱清理，以確保未來(lái)的農(nóng)作物在用品種符合一個(gè)品種一個(gè)名稱的要求。(四)《林業(yè)種質(zhì)資源管理辦法》

《林業(yè)種質(zhì)資源管理辦法》明確規(guī)定，國(guó)家林業(yè)局負(fù)責(zé)全國(guó)林木種質(zhì)資源的保護(hù)和管理工作，具體工作由所屬的林木種苗管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。所謂的“林木種質(zhì)資源”，就是指“林木遺傳多樣性資源和選育新品種的基礎(chǔ)材料，包括森林植物的栽培種、野生種的繁殖材料以及利用上述繁殖材料人工創(chuàng)造的遺傳材料。林木種質(zhì)資源的形態(tài)，包括植株、苗、果實(shí)、籽粒、根、莖、葉、芽、花、花粉、組織、細(xì)胞和DNA、DNA片段及基因等”。其還規(guī)定，“利用從林木種質(zhì)資源庫(kù)獲取的林木種質(zhì)資源，申請(qǐng)植物新品種權(quán)或者其他專(zhuān)利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)事先與林木種質(zhì)資源管理單位簽訂協(xié)議，并分別報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)主管部門(mén)或者國(guó)家林業(yè)局備查”。

第二節(jié)植物新品種權(quán)

根據(jù)《條例》規(guī)定，完成育種的單位或個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷(xiāo)售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。這就是《條例》對(duì)植物新品種權(quán)的界定，遵循了知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義的一貫方式，從禁止的角度規(guī)定其他人未經(jīng)權(quán)利人許可不得就相關(guān)授權(quán)品種從事有關(guān)行為。對(duì)品種權(quán)的討論，就必然要涉及對(duì)另一個(gè)基本概念“植物品種”的界定。

一、植物新品種界定

《條例》所稱的“植物新品種，是指經(jīng)過(guò)人工培育的或者對(duì)發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開(kāi)發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種”。很明顯，條例采用的是用“植物品種”的概念來(lái)解釋“植物新品種”，用增加授權(quán)條件的方式解釋了“新”的含義，但沒(méi)有就“品種”予以解釋。2010年版的《專(zhuān)利審查指南》對(duì)“植物品種”作了一定的界定，即“可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無(wú)機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)類(lèi)維系生存的植物的單個(gè)植株及其繁殖材料(如種子等)，屬于專(zhuān)利法上‘植物品種’的范疇”，轉(zhuǎn)基因植物也屬于“植物品種”范圍。很明顯，專(zhuān)利法上的“植物品種”與“植物”等同，

即指所有以有生命植物方式出現(xiàn)的植物形態(tài)，專(zhuān)利指南也作了明確，“植物”可以指植物的各級(jí)分類(lèi)單位，如界、門(mén)、綱、目、科、屬和種等。按照一般的理解，如果沒(méi)有特別的說(shuō)明，條例的“植物品種”概念應(yīng)與專(zhuān)利法中的“植物品種”概念相一致，也就是說(shuō)，《條例》的“植物品種”應(yīng)基本等同于“植物”，這與UPOV公約及美國(guó)《植物品種保護(hù)法》、《歐共體植物品種保護(hù)條例》中的“植物品種”不能認(rèn)為是相同含義的概念。UPOV1961／1972文本將“品種”定義為適用于任何用于繁殖的，并滿足公約第6條(1)有關(guān)一致性和命名規(guī)定的栽培品種，無(wú)性系，品系，類(lèi)或雜交種。UPOV1978文本刪除了UPOV1961／1972文本中關(guān)于“品種”的定義，也沒(méi)有給出新的定義。UPOV1991文本規(guī)定，“品種”系指已知植物最低分類(lèi)單元中單一的植物群，不論授予品種權(quán)的條件是否充分滿足，該植物群可以是：以某一特定基因型或基因型組合表達(dá)的特性來(lái)確定；至少表現(xiàn)出上述的一種特性，以區(qū)別于任何其他植物群，并且作為一個(gè)分類(lèi)單元，其適用性經(jīng)過(guò)繁殖不發(fā)生變化。

美國(guó)《植物品種保護(hù)法》規(guī)定，“品種這一術(shù)語(yǔ)意為已知植物最低分類(lèi)單元中單一的植物群，不論授予品種權(quán)的條件是否充分滿足，該植物群可以是：以某一特定基因型或基因型組合表達(dá)的特性來(lái)確定；至少表現(xiàn)出上述的一種特性，以區(qū)別于任何其他植物群，并且作為一個(gè)分類(lèi)單元，其適用性經(jīng)過(guò)繁殖不發(fā)生變化。一個(gè)品種可以表現(xiàn)為種子、轉(zhuǎn)基因植物、植物、植物莖塊、組織培養(yǎng)苗以及其他物質(zhì)”。由上可見(jiàn)，美國(guó)PVRAJ基本采用UPOV1991文本的定義，在美國(guó)的植物品種／專(zhuān)利保護(hù)實(shí)踐中，“植物品種”概念并沒(méi)有顯示出獨(dú)特的重要性，因?yàn)樵谥参飳?zhuān)利、植物品種證書(shū)和專(zhuān)利保護(hù)方式的選擇上，只要可以區(qū)別有性繁殖／無(wú)性繁殖即可，專(zhuān)利則為所有的植物，包括特定的植物品種提供保護(hù)，并且這些保護(hù)可以在同一植物品種上疊加采用。但這些概念明顯強(qiáng)調(diào)，這里的“植物品種”是指已知植物最低分類(lèi)單元中單一的植物群，即在“種”的意義上的“植物品種”。CPVR條例規(guī)定的“品種”(variety)指的是“已知植物最低分類(lèi)單元中的一個(gè)單一植物群(plantgroup)，不論是否完全符合品種權(quán)授予要件，該植物群可以是：以某一特定基因型或基因型組合表達(dá)的特征來(lái)定義；至少表現(xiàn)出上述的一種特性，區(qū)別于任何其他植物群，并且應(yīng)考慮作為一個(gè)分類(lèi)單元的穩(wěn)定性不因繁殖發(fā)生變化。一個(gè)植物群體可以由整株植物或者植物的部分構(gòu)成，只要這樣的部分繁殖成整株植物，上述兩種合成為“品種組成成分”上述所指的基因型或基因型組合表達(dá)的特征，在同一種品種組成成分中既可能不會(huì)變化也可能會(huì)變化，只要是由該基因型或基因型組合導(dǎo)致的變化程度就屬于同一品種”。

與UOPV和美國(guó)PVPA中的“植物品種”概念相比，CPVR條例的概念明顯比其他的要更為詳細(xì)，這是因?yàn)樵跉W共體的植物品種／專(zhuān)利保護(hù)實(shí)踐中，“植物品種”概念的界定具有非常重要的決定保護(hù)方式的意義，CPVR僅為符合相關(guān)“植物品種”概念的植物提供保護(hù)，除此之外的所有植物，包括指向“多于一個(gè)品種”的權(quán)利要求在專(zhuān)利法上就可以獲得允許。也就是說(shuō)，CPVR條例所堅(jiān)持的運(yùn)用CPVR保護(hù)“植物品種”一定是符合特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性的植物品種。

由上可見(jiàn)，UPOV公約和美國(guó)與歐盟的相關(guān)立法對(duì)植物品種的界定，首先強(qiáng)調(diào)的是植物品種是一種技術(shù)概念，然后才從法律的角度判定怎樣的植物品種才能獲得品種權(quán)保護(hù)。比如，所謂的新穎性要件，就是一個(gè)法律上的判斷，而不是一個(gè)關(guān)于品種的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國(guó)的相關(guān)立法沒(méi)有對(duì)“植物品種”的技術(shù)判定和法律判定進(jìn)行區(qū)分，在未來(lái)《條例》的修訂中，必然要涉及這一問(wèn)題。其次，UPOV1991文本、《歐共體植物品種保護(hù)條例》和美國(guó)《植物品種保護(hù)法》除了強(qiáng)調(diào)“植物品種”的技術(shù)界定和法律界定外，還考慮到“基因型或基因型組合表達(dá)的特征”對(duì)界定“植物品種”的重要作用?！稐l例農(nóng)業(yè)細(xì)則》對(duì)目前植物品種的范圍作了解釋?zhuān)赋觥稗r(nóng)業(yè)植物新品種包括糧食、棉花、油料、麻類(lèi)、糖料、蔬菜(含西甜瓜)、煙草、桑樹(shù)、茶樹(shù)、果樹(shù)(干果除外)、觀賞植物(木本除外)、草類(lèi)、綠肥、草本藥材、食用菌、藻類(lèi)和橡膠樹(shù)等植物的新品種”。這是因?yàn)橹袊?guó)加入的是UPOV1978文本，該文本沒(méi)有要求成員立即實(shí)施對(duì)所有的植物屬和種進(jìn)行保護(hù)，而是設(shè)置了一定時(shí)間的過(guò)渡期。截至2010年2月21日，中國(guó)農(nóng)業(yè)部已經(jīng)發(fā)布八批農(nóng)業(yè)植物品種保護(hù)名錄，共計(jì)81個(gè)植物屬或種提供品種權(quán)保護(hù)。截至2009年底，中國(guó)林業(yè)部共發(fā)布了四批林業(yè)植物新品種保護(hù)名錄，共計(jì)78個(gè)林業(yè)植物或?qū)偬峁┲参锲贩N保護(hù)。也就是說(shuō)，除上述公布的植物屬或種外的植物新品種目前在中國(guó)無(wú)法獲得品種權(quán)的保護(hù)，但隨著越來(lái)越多的保護(hù)名錄公布，最終必然會(huì)對(duì)整個(gè)植物王國(guó)的所有品種創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)保護(hù)。

二、品種權(quán)授權(quán)條件

根據(jù)條例規(guī)定，授予品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)具備新穎性、特異性、一致性以及穩(wěn)定性和適當(dāng)?shù)拿Q。對(duì)危害公共利益、生態(tài)環(huán)境的植物新品種不授予品種權(quán)。(一)新穎性

新穎性是指申請(qǐng)品種權(quán)的植物新品種在申請(qǐng)日前該品種繁殖材料未被銷(xiāo)售，或者經(jīng)育種者許可，在中國(guó)境內(nèi)銷(xiāo)售該品種繁殖材料未超過(guò)1年；在中國(guó)境外銷(xiāo)售藤本植物、林木、果樹(shù)和觀賞樹(shù)木品種繁殖材料未超過(guò)6年，銷(xiāo)售其他植物品種繁殖材料未超過(guò)4年。這里采用的新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)與UPOV1991文本的相同?！稐l例農(nóng)業(yè)細(xì)則》靈活采用了UPOV1991文本關(guān)于“新培育的品種”的保護(hù)規(guī)則，規(guī)定“列入植物新品種保護(hù)名錄的植物屬或種，從名錄公布之日起1年內(nèi)提出的品種權(quán)申請(qǐng)，凡經(jīng)過(guò)育種者許可，申請(qǐng)日前在中國(guó)境內(nèi)銷(xiāo)售該品種的繁殖材料未超過(guò)4年，符合《條例》規(guī)定的特異性、一致性和穩(wěn)定性及命名要求的，農(nóng)業(yè)部可以授予品種權(quán)”。通過(guò)這一規(guī)定，農(nóng)業(yè)部對(duì)首批列入植物品種保護(hù)名錄的植物屬或種的新穎性要求作了變通的規(guī)定，使得這些原本可能喪失新穎性的植物品種成為“新培育的品種”。《條例農(nóng)業(yè)細(xì)則》對(duì)條例中“銷(xiāo)售”和“育種者許可銷(xiāo)售”作了解釋?zhuān)J(rèn)為只要是“以買(mǎi)賣(mài)方式”、“以易貨方式”、“以入股方式”、“以申請(qǐng)品種的繁殖材料簽訂生產(chǎn)協(xié)議”以及“其他方式銷(xiāo)售的情形”均視為進(jìn)行了“銷(xiāo)售”?！坝N者自己銷(xiāo)售”、“育種者內(nèi)部機(jī)構(gòu)銷(xiāo)售”、“育種者的全資或者參股企業(yè)銷(xiāo)售”以及“農(nóng)業(yè)部規(guī)定的其他情形”均屬于條例意義上的“育種者許可銷(xiāo)售”。從實(shí)踐看，《條例農(nóng)業(yè)細(xì)則》對(duì)“銷(xiāo)售”的解釋遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以解決發(fā)生的問(wèn)題。

事實(shí)上，《歐盟植物品種保護(hù)條例》對(duì)“銷(xiāo)售”的解釋是非常復(fù)雜而細(xì)致的。所謂的銷(xiāo)售，應(yīng)界定為“在育種者的同意下，以利用該品種之目的出售或轉(zhuǎn)讓他人”，將品種組成成分轉(zhuǎn)讓給官方機(jī)構(gòu)用于法定目的，或者根據(jù)合同或其他法律關(guān)系向其他人轉(zhuǎn)讓僅用于生產(chǎn)、復(fù)制、繁殖、處理或者存儲(chǔ)，則不應(yīng)認(rèn)為是上述條款意義上的銷(xiāo)售或轉(zhuǎn)讓?zhuān)灰N者持有對(duì)這些或者其他品種組成成分的排他性權(quán)利，并且沒(méi)有涉及進(jìn)一步的轉(zhuǎn)讓。但如果這些品種組成成分重復(fù)用于一個(gè)雜交品種的生產(chǎn)，并且涉及該雜交品種的品種成分或者收獲材料的轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑒t這樣的品種成分轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)視為上述條款意義上的轉(zhuǎn)讓行為。

同樣地，一個(gè)公司將品種組成成分轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)這樣的公司，只要其中之一完全屬于另一公司或者它們共同完全屬于第三個(gè)這樣的公司，只要不涉及進(jìn)一步的轉(zhuǎn)讓?zhuān)@樣的轉(zhuǎn)讓不應(yīng)視為可以破壞新穎性的轉(zhuǎn)讓行為。但這一規(guī)定不應(yīng)適用于合作性的協(xié)會(huì)之間。該品種的品種成分或者收獲材料的轉(zhuǎn)讓用于本條例第5條(b)實(shí)驗(yàn)?zāi)康暮?c)育種者的培育目的，并且不涉及進(jìn)一步的復(fù)制或繁殖，則這樣的轉(zhuǎn)讓也不應(yīng)認(rèn)為是對(duì)相關(guān)品種的利用，除非能夠證明該轉(zhuǎn)讓的目的。隨著我國(guó)植物育種創(chuàng)新市場(chǎng)的發(fā)展和繁榮，實(shí)踐中有關(guān)植物品種新穎性的問(wèn)題必然備受關(guān)注。因此，有必要在《條例》的修訂中考慮更為細(xì)致和具體的銷(xiāo)售判斷標(biāo)準(zhǔn)。在這一問(wèn)題上，歐盟的相關(guān)規(guī)定無(wú)疑值得借鑒。(二)特異性

特異性是指申請(qǐng)品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)明顯區(qū)別于在遞交申請(qǐng)以前已知的植物品種。這里的“已知品種”是一個(gè)非常重要的概念，根據(jù)《條例農(nóng)業(yè)細(xì)則》解釋?zhuān)耙阎闹参锲贩N”包括：品種權(quán)申請(qǐng)初審合格公告、通過(guò)品種審定或者已推廣應(yīng)用的品種。條例規(guī)定的特異性與UPOV1978文本的特異性標(biāo)準(zhǔn)即“應(yīng)具有一個(gè)或數(shù)個(gè)明顯的特性有別于已知的任何其他品種”，并認(rèn)為“‘已知’的存在可參考以下因素：已有栽培或銷(xiāo)售，已經(jīng)或正在法定注冊(cè)處登記，已在參考文獻(xiàn)中或刊物中準(zhǔn)確描述。能夠用于確定和區(qū)別品種的特性，必須是能準(zhǔn)確辨認(rèn)和描述的”。上述規(guī)定中，均沒(méi)有明確這種“已知”是僅就申請(qǐng)國(guó)內(nèi)的已知還是所有UPOV公約成員范圍內(nèi)的已知。UPOV199l文本認(rèn)為“如果一個(gè)品種在申請(qǐng)書(shū)登記之時(shí)明顯區(qū)別于已知的任何其他品種，則這個(gè)品種應(yīng)被認(rèn)為是特異的”，還規(guī)定了另一“已知品種”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“在任何國(guó)家里，如果其他品種的品種權(quán)申請(qǐng)或在法定的品種登記處登記的申請(qǐng)，當(dāng)獲得了品種權(quán)或者在法定品種登記處的登記，則應(yīng)認(rèn)為從申請(qǐng)之日起，該其他品種便是已知的品種”。這里多強(qiáng)調(diào)了一個(gè)“任何國(guó)家”。CPVR條例規(guī)定的特異性判斷更強(qiáng)調(diào)一個(gè)品種的“基因型或基因型組合產(chǎn)生的特征表達(dá)”上的“明顯區(qū)別”，認(rèn)為如果一個(gè)品種在品種權(quán)申請(qǐng)日時(shí)，在由一個(gè)基因型或基因型組合產(chǎn)生的特征表達(dá)上，明顯區(qū)別于任何其他已知的現(xiàn)存品種，那么該品種就應(yīng)被認(rèn)為是獨(dú)特的。在“已知品種”的判斷上，CPVR條例認(rèn)為，如果在品種權(quán)的申請(qǐng)日，該品種已經(jīng)是一項(xiàng)品種權(quán)的保護(hù)客體或者已經(jīng)進(jìn)入歐共體或任何國(guó)家，或者具有相應(yīng)資格的任何政府間國(guó)際組織的植物品種的官方登記名錄；或者如果提交了一項(xiàng)要求品種權(quán)的授權(quán)申請(qǐng)或者進(jìn)入官方品種名錄登記的申請(qǐng)，只要該申請(qǐng)獲得了授權(quán)或者品種進(jìn)入名錄，該品種在獲得品種權(quán)授權(quán)時(shí)或者進(jìn)入名錄時(shí)就成為一個(gè)已知品種。

從上述比較可知，條例關(guān)于植物品種“特異性”的“明顯區(qū)別”具體含義不夠明確，到底應(yīng)該側(cè)重于是“表型特征”還是“基因型或基因型組合表達(dá)的特征”上的比較?還有，對(duì)于“已登在參考文獻(xiàn)中或已在刊物中準(zhǔn)確描述過(guò)”的品種是否屬于已知品種?等等這些問(wèn)題均有待《條例》的修訂進(jìn)行解決。

(三)一致性

《條例》規(guī)定，“一致性”是指申請(qǐng)品種權(quán)的植物新品種經(jīng)過(guò)繁殖，除可以預(yù)見(jiàn)的變異外，其相關(guān)的特征或者特性一致?！稐l例農(nóng)業(yè)細(xì)則》對(duì)此沒(méi)有細(xì)加說(shuō)明。一般來(lái)說(shuō)，“一致性”強(qiáng)調(diào)的是相關(guān)品種的同代植株之間必須具有充分的一致性。這里還要注意區(qū)分表型同質(zhì)性和基因型同質(zhì)性之間的區(qū)別。

(四)穩(wěn)定性

《條例》規(guī)定，“穩(wěn)定性”是指申請(qǐng)品種權(quán)的植物新品種經(jīng)過(guò)反復(fù)繁殖后或者在特定繁殖周期結(jié)束時(shí)，其相關(guān)的特征或者特性保持不變。也就是說(shuō)，“穩(wěn)定性”強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)品種代之間，如F1、F2、F3之間在相關(guān)特征表達(dá)的傳遞上具有穩(wěn)定性。植物品種的這一特性必須經(jīng)過(guò)進(jìn)一步的繁殖，或者利用新的種子進(jìn)行培育來(lái)證實(shí)新長(zhǎng)成的植株與品種先前的樣本之間在特征表達(dá)上保持穩(wěn)定。

(五)適當(dāng)?shù)拿Q

授予品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)具備適當(dāng)?shù)拿Q，并與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區(qū)別。該名稱經(jīng)注冊(cè)登記后即為該植物新品種的通用名稱?！稐l例》明確規(guī)定，下列名稱不得用于品種命名：(1)僅以數(shù)字組成的；(2)違反社會(huì)公德的；(3)對(duì)植物新品種的特征、特性或者育種者的身份等容易引起誤解的。《條例農(nóng)業(yè)細(xì)則》還規(guī)定以國(guó)家名稱命名的，以縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名命名的，同政府間國(guó)際組織或者其他國(guó)際國(guó)內(nèi)知名組織及標(biāo)識(shí)名稱相同或者近似的，屬于相同或相近植物屬或種的已知名稱的，以及夸大宣傳的均不得用于品種命名。

已通過(guò)品種審定的品種，或獲得《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全證書(shū)(生產(chǎn)應(yīng)用)》的轉(zhuǎn)基因植物品種，如品種名稱符合植物新品種命名規(guī)定，申請(qǐng)品種權(quán)的品種名稱應(yīng)當(dāng)與品種審定或農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全審批的品種名稱一致。在品種名稱的使用上，不論授權(quán)品種的保護(hù)期是否屆滿，銷(xiāo)售該授權(quán)品種應(yīng)當(dāng)使用其注冊(cè)登記的名稱。由于農(nóng)業(yè)部已經(jīng)開(kāi)始制定《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》，《條例》在修訂時(shí)一定要考慮將《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》中的相關(guān)內(nèi)容予以吸收和銜接。

三、品種權(quán)內(nèi)容

《條例》規(guī)定，完成育種的單位或者個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)品種權(quán)所有人(以下稱品種權(quán)人)許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷(xiāo)售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是，本條例另有規(guī)定的除外。(一)品種權(quán)行使主體

根據(jù)這一規(guī)定，享有品種權(quán)的主體是“完成育種的單位或者個(gè)人”，即“品種權(quán)人”。什么是“完成育種的單位或者個(gè)人”呢?《條例》首先界定了有關(guān)品種權(quán)申請(qǐng)人的資格，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)育種，其新品種申請(qǐng)權(quán)屬于相關(guān)單位，非職務(wù)育種的新品種申請(qǐng)權(quán)屬于完成育種的個(gè)人，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，品種權(quán)屬于申請(qǐng)人。這里的“執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的職務(wù)育種”是指下列情形之一：(1)在本職工作中完成的育種；(2)履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所完成的育種；(3)退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后，3年內(nèi)完成的與其在原單位承擔(dān)的工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的育種。“本單位的物質(zhì)條件”是指本單位的資金、儀器設(shè)備、試驗(yàn)場(chǎng)地以及單位所有的尚未允許公開(kāi)的育種材料和技術(shù)資料等。委托育種或者合作育種，品種權(quán)的歸屬由當(dāng)事人在合同中約定；沒(méi)有合同約定的，品種權(quán)屬于受委托完成或者共同完成育種的單位或者個(gè)人。通常情況下，申請(qǐng)品種權(quán)的單位或者個(gè)人統(tǒng)稱為品種權(quán)申請(qǐng)人；獲得品種權(quán)的單位或者個(gè)人統(tǒng)稱為品種權(quán)人?！稐l例》還規(guī)定，完成新品種育種的人是指完成新品種育種的單位或者個(gè)人，簡(jiǎn)稱育種者。而完成新品種培育的人員，簡(jiǎn)稱培育人，是指對(duì)新品種培育作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。僅負(fù)責(zé)組織管理工作、為物質(zhì)條件的利用提供方便或者從事其他輔助工作的人不能視為培育人。在實(shí)踐中，育種者、培育人以及品種權(quán)申請(qǐng)人、品種權(quán)人之間到底屬于何種法律關(guān)系呢?

1．“培育人”與“育種者”：“紅肉蜜柚”案

“培育人”是完成新品種培育的人員，是指對(duì)新品種培育作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。其一定是自然人，而且是積極實(shí)際參與新品種培育過(guò)程的自然人，類(lèi)似專(zhuān)利法上的“發(fā)明人”或著作權(quán)法上的“作者”?！坝N者”是指完成新品種育種的單位或者個(gè)人。在職務(wù)育種的情況下，育種者就是相關(guān)單位。如果是非職務(wù)育種，那么此時(shí)的“培育人”和“育種者”應(yīng)同屬一人?！坝N者”是享有品種權(quán)申請(qǐng)資格的主體。

實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“培育人”的品種權(quán)申請(qǐng)資格問(wèn)題，福建省平和縣“紅肉蜜柚”案就是這樣一起典型的品種權(quán)歸屬案件。本案中，原告林金山系平和縣小溪鎮(zhèn)厝丘村的柚子種植戶，其在1998年秋天發(fā)現(xiàn)紅色果肉的柚子，當(dāng)年11月嫁接400株，存活200株，與當(dāng)?shù)罔洲r(nóng)林開(kāi)祥、林海清共同種植。福建省農(nóng)科院時(shí)任果樹(shù)所所長(zhǎng)陸修閩于2003年開(kāi)始主持“紅肉蜜柚”課題，2003年林金山等進(jìn)行高接換種。同年，果樹(shù)所與平和縣紅柚科技示范場(chǎng)(當(dāng)?shù)罔洲r(nóng)果園)簽署科研合作協(xié)議，協(xié)議寫(xiě)明林金山等為育種人。2005年，福建省非主要農(nóng)作物品種認(rèn)定委員會(huì)將之正式命名為“紅肉蜜柚”。

認(rèn)定證書(shū)所列的主要完成者里不僅有陸修閩、盧新坤，還有林金山、林海清等名字。2007年林金山和林開(kāi)祥才知道，“紅肉蜜柚”獲得農(nóng)業(yè)部新品種權(quán)保護(hù)。植物新品種權(quán)證書(shū)列的品種權(quán)人為福建省農(nóng)業(yè)科學(xué)院果樹(shù)研究所，陸修閩和盧新坤為共同品種權(quán)人，培育人分別為陸修閩、盧新坤、黃新忠、金光、蔡盛華、林金山、林海青、周子坤。該品種權(quán)于2007年以8萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓了5年平和縣內(nèi)的品種使用權(quán)，致使培育了大量苗木的林金山，因?yàn)闊o(wú)法銷(xiāo)售，遭受了很大的經(jīng)濟(jì)損失。

這里要談的是，既然在品種認(rèn)定證書(shū)和植物品種保護(hù)證書(shū)上，已經(jīng)列明林金山等屬于培育人，是根據(jù)什么理由來(lái)決定他們喪失了品種權(quán)和申請(qǐng)所有資格呢?抽象地說(shuō)，就是“培育人”在植物品種的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中應(yīng)當(dāng)具有怎樣的法律地位。根據(jù)條例的規(guī)定，在非職務(wù)育種的情況下，“培育人”和“育種者”實(shí)際屬于同一主體，因而“育種者”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)享有品種權(quán)申請(qǐng)資格的主體。也就是說(shuō)，在本案中，除非有證據(jù)推翻品種認(rèn)定證書(shū)和植物品種保護(hù)證書(shū)所列林金山等屬于培育人，或者有證明標(biāo)明林金山等人放棄了品種保護(hù)申請(qǐng)的權(quán)利／品種權(quán)，那么林金山等就應(yīng)當(dāng)享有品種權(quán)申請(qǐng)的資格。一旦品種權(quán)授予，他們也就當(dāng)然成為共同品種權(quán)人之一了。

這一案件的發(fā)生，‘令人想起美國(guó)《植物品種保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。在美國(guó)PVPA上，所謂的“育種者”(breeder)，就是指導(dǎo)育種并培育一個(gè)新品種的人或者發(fā)現(xiàn)并培育一個(gè)新品種的人，如果相關(guān)的培育行為是一個(gè)代理人根據(jù)委托人的利益實(shí)施的行為，委托人，而不是代理人是“育種者”。很明顯，這里的“育種者”實(shí)際是條例上的“培育人”。任何有性繁殖或莖塊繁殖的植物品種的“育種者”，或者育種者的繼承人，有權(quán)就該品種獲得植物品種保護(hù)，只要相關(guān)品種符合品種權(quán)的授權(quán)要件。

根據(jù)上述規(guī)定，“育種者”及其繼承人有權(quán)申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)。同時(shí)，PVPA規(guī)定，品種權(quán)申請(qǐng)應(yīng)包括“一份關(guān)于申請(qǐng)人具有所有權(quán)的陳述”。也就是說(shuō)，如果在美國(guó)申請(qǐng)植物品種權(quán)證書(shū)的話，申請(qǐng)人必須提供文件證明自己有資格申請(qǐng)品種權(quán)，尤其是在非育種者本人申請(qǐng)品種權(quán)的時(shí)候，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供文件證明自己合法取得相關(guān)品種的所有權(quán)。這些證明文件可以是申請(qǐng)人獲得品種轉(zhuǎn)讓的合同、或者獲得繼承的證明，也可以是育種者放棄權(quán)利的聲明等。這一簡(jiǎn)單的程序，有時(shí)候可以免除一些不必要的紛爭(zhēng)，值得借鑒。2．“育種者”與“品種權(quán)申請(qǐng)人”和“品種權(quán)人”

根據(jù)《條例》規(guī)定，植物新品種的申請(qǐng)權(quán)和品種權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。由此可見(jiàn)，“育種者”與“品種權(quán)申請(qǐng)人”和“品種權(quán)人”之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的，存在以下幾種可能：(1)非職務(wù)育種的情況：培育人=育種者，如果沒(méi)有轉(zhuǎn)讓品種權(quán)的申請(qǐng)權(quán)，則培育人=育種者=申請(qǐng)人，如果沒(méi)有轉(zhuǎn)讓品種權(quán)，則培育人=育種者=申請(qǐng)人=品種權(quán)人；如果中間出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的情況，則培育人=育種者與申請(qǐng)人、品種權(quán)人就不一致了。(2)職務(wù)育種的情況：培育人與育種者不同，如果沒(méi)有轉(zhuǎn)讓品種權(quán)的申請(qǐng)權(quán)，則育種者=申請(qǐng)人，如果沒(méi)有轉(zhuǎn)讓品種權(quán)，則育種者=申請(qǐng)人=品種權(quán)人；如果中間出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的情況，則有可能培育人、育種者、申請(qǐng)人、品種權(quán)人分別屬于不同的主體。

目前《條例》的規(guī)定，沒(méi)有明文為“培育人”規(guī)定分享“品種權(quán)”的法定權(quán)利。在實(shí)踐中，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量通過(guò)合同方式使自己的權(quán)益得到保障。但作為一項(xiàng)植物新品種保護(hù)制度，應(yīng)當(dāng)思考作為為相關(guān)植物品種主要提供智力創(chuàng)造的主體，為何在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上卻沒(méi)有為他們提供分享相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利?(二)品種權(quán)行使范圍

根據(jù)《條例》規(guī)定，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷(xiāo)售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是，本條例另有規(guī)定的除外。由此可見(jiàn)，品種權(quán)控制的行為范圍限于商業(yè)性目的生產(chǎn)、銷(xiāo)售以及重復(fù)用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；品種權(quán)控制的客體范圍是“繁殖材料”。這里的繁殖材料是指可繁殖植物的種植材料或植物體的其他部分，包括籽粒、果實(shí)和根、莖、苗、芽、葉等?！稐l例》規(guī)定的品種權(quán)行使范圍與UPOV1978文本相一致，與UPOV1991文本差距很大。

這是《條例》修訂應(yīng)重點(diǎn)考慮的問(wèn)題，直接關(guān)涉中國(guó)品種權(quán)保護(hù)水平的提高與否。我們是否要提高品種權(quán)保護(hù)水平，是否要將品種權(quán)的控制行為從“生產(chǎn)”、“銷(xiāo)售”和“重復(fù)使用”擴(kuò)大到“生產(chǎn)、銷(xiāo)售、進(jìn)口、出口為繁殖而進(jìn)行的處理、存儲(chǔ)”等一系列行為，是否要將品種權(quán)的保護(hù)對(duì)象從“繁殖材料”擴(kuò)展到“繁殖材料、收獲材料以及直接由收獲材料制成的產(chǎn)品”，是否將品種權(quán)的范圍延伸到原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種?對(duì)于這些問(wèn)題的回答，除了考慮相應(yīng)的國(guó)際義務(wù)外，最重要的因素就是中國(guó)種子產(chǎn)業(yè)的承受能力。也就是說(shuō)，對(duì)這一問(wèn)題的回答，并不僅僅是一個(gè)法律技術(shù)的問(wèn)題，更多的是一種產(chǎn)業(yè)利益的決策。

四、品種權(quán)的限制與例外

《條例》還規(guī)定了品種權(quán)行使的若干限制和例外。在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費(fèi)，但是不得侵犯品種權(quán)人依照本條例享有的其他權(quán)利：(1)利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)；(2)農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。其中，(1)就是通常所指的科研例外或育種者豁免的條款，而(2)指的是農(nóng)民保存種子種植的權(quán)利，也就是“農(nóng)民特權(quán)”條款。

此外，《條例》還規(guī)定了植物新品種權(quán)的強(qiáng)制許可制度。有下列情形之一的，農(nóng)業(yè)部可以作出實(shí)施品種權(quán)的強(qiáng)制許可決定：(1)為了國(guó)家利益或者公共利益的需要；(2)品種權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由自己不實(shí)施，又不許可他人以合理?xiàng)l件實(shí)施的；(3)對(duì)重要農(nóng)作物品種，品種權(quán)人雖已實(shí)施，但明顯不能滿足國(guó)內(nèi)市場(chǎng)需求，又不許可他人以合理?xiàng)l件實(shí)施的。申請(qǐng)強(qiáng)制許可的，應(yīng)當(dāng)向農(nóng)業(yè)部提交強(qiáng)制許可請(qǐng)求書(shū)，說(shuō)明理由并附具有關(guān)證明文件各一式兩份。農(nóng)業(yè)部自收到請(qǐng)求書(shū)之日起20個(gè)工作日內(nèi)作出決定。

需要組織專(zhuān)家調(diào)查論證的，調(diào)查論證時(shí)間不得超過(guò)3個(gè)月。同意強(qiáng)制許可請(qǐng)求的，由農(nóng)業(yè)部通知品種權(quán)人和強(qiáng)制許可請(qǐng)求人，并予以公告；不同意強(qiáng)制許可請(qǐng)求的，通知請(qǐng)求人并說(shuō)明理由。取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由審批機(jī)關(guān)裁決。申請(qǐng)農(nóng)業(yè)部裁決使用費(fèi)數(shù)額的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交裁決申請(qǐng)書(shū)，并附具未能達(dá)成協(xié)議的證明文件。農(nóng)業(yè)部應(yīng)自收到申請(qǐng)書(shū)之日起3個(gè)月內(nèi)作出裁決并通知當(dāng)事人。品種權(quán)人對(duì)強(qiáng)制許可決定或者強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟。

第三節(jié)品種權(quán)糾紛的解決機(jī)制

“品種權(quán)糾紛”是指直接涉及品種權(quán)的所有糾紛，包括：品種權(quán)侵權(quán)，品種權(quán)的授予、無(wú)效和更名過(guò)程中產(chǎn)生的糾紛，假冒授權(quán)品種等所引起的各種糾紛。這里主要以品種權(quán)的侵權(quán)糾紛解決為主體展開(kāi)討論，從而對(duì)中國(guó)目前品種權(quán)保護(hù)制度的實(shí)際運(yùn)行情況有所了解。

一、品種權(quán)糾紛類(lèi)型及解決機(jī)制

根據(jù)最高法院的解釋?zhuān)嗣穹ㄔ嚎梢允芾淼钠贩N權(quán)糾紛案件包括：

(一)是否應(yīng)當(dāng)授予品種權(quán)糾紛案件；

(二)宣告授予的品種權(quán)無(wú)效或維持糾紛案件；

(三)授予品種權(quán)的植物新品種更名的糾紛案件；

(四)實(shí)施強(qiáng)制許可的糾紛案件；

(五)實(shí)施強(qiáng)制許可使用費(fèi)的糾紛案件；

(六)植物新品種申請(qǐng)權(quán)糾紛案件；

(七)植物新品種權(quán)權(quán)利歸屬糾紛案件；(八)轉(zhuǎn)讓植物新品種申請(qǐng)權(quán)和轉(zhuǎn)讓植物新品種權(quán)的糾紛案件；

(九)侵犯植物新品種權(quán)的糾紛案件；

(十)不服省級(jí)以上農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政管理部門(mén)依職權(quán)對(duì)侵犯品種權(quán)處罰的糾紛案件；

(十一)不服縣級(jí)以上農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政管理部門(mén)依據(jù)職權(quán)對(duì)假冒授權(quán)品種處罰的糾紛案件。

前(一)至(五)類(lèi)案件由北京市第二中級(jí)人民法院作為第一審人民法院審理。其中是否應(yīng)當(dāng)授予品種權(quán)、品種權(quán)是否無(wú)效或維持、具有品種權(quán)的品種是否更名的案件，由于必須先經(jīng)相關(guān)行政主管機(jī)關(guān)復(fù)審，因此以行政主管機(jī)關(guān)植物新品種復(fù)審委員會(huì)為被告；實(shí)施強(qiáng)制許可的糾紛必須先經(jīng)品種權(quán)審批機(jī)關(guān)的決定，應(yīng)以品種權(quán)審批機(jī)關(guān)為被告。強(qiáng)制許可使用費(fèi)糾紛案件應(yīng)根據(jù)原告所請(qǐng)求的事項(xiàng)和所起訴的當(dāng)事人確定被告，如果原告對(duì)審批機(jī)關(guān)作出的有關(guān)強(qiáng)制許可使用費(fèi)裁決不服，則以審批機(jī)關(guān)為被告，如果是對(duì)雙方達(dá)成的強(qiáng)制許可使用費(fèi)數(shù)額有爭(zhēng)議的，應(yīng)以對(duì)方當(dāng)事人為被告。

第(六)至(十一)類(lèi)案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院作為第一審人民法院審理。截至2009年7月底，全國(guó)經(jīng)指定具有植物新品種案件管轄權(quán)的中級(jí)人民法院達(dá)38個(gè)。其中第(六)至(九)類(lèi)為民事訴訟案件，最后兩類(lèi)為行政訴訟案件。

“侵犯植物新品種權(quán)的糾紛”就是品種權(quán)的侵權(quán)糾紛?！稐l例》規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷(xiāo)售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)依據(jù)各自的職權(quán)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對(duì)侵權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提起訴訟。

由于品種權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，因此當(dāng)事人也可以就相關(guān)的侵權(quán)糾紛通過(guò)仲裁或調(diào)解、或協(xié)商的方式進(jìn)行解決?？梢詤⑴c仲裁或調(diào)解地的非政府機(jī)構(gòu)包括商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織以及仲裁組織等。經(jīng)行政機(jī)關(guān)、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織對(duì)民商事?tīng)?zhēng)議調(diào)解后達(dá)成的調(diào)解協(xié)議都具有民事合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以申請(qǐng)有管轄權(quán)的法院確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。經(jīng)法院確認(rèn)有效后，調(diào)解協(xié)議一方當(dāng)事人拒絕履行的，另一方當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

從目前國(guó)內(nèi)實(shí)踐來(lái)看，據(jù)最高人民法院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2001～2007年，知識(shí)產(chǎn)權(quán)一審結(jié)案率由73.52％上升到79．9％，一審案件調(diào)解撤訴率由47．45％上升到55．48％，平均調(diào)解撤訴率達(dá)到57．21％。這意味著進(jìn)入司法審理程序的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件一半以上是通過(guò)法院介入的調(diào)解或者勸說(shuō)使得糾紛得到解決。在植物品種侵權(quán)案件領(lǐng)域，近幾年的結(jié)案方式也以“撤訴、和解居多”。農(nóng)業(yè)行政管理部門(mén)同樣非常重視對(duì)植物新品種侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解，云南首例植物新品種侵權(quán)案件(楚雄州農(nóng)科所水稻品種楚粳24號(hào)及楚粳27號(hào)侵權(quán)案件)就是在云南省農(nóng)業(yè)廳的調(diào)解下達(dá)成和解協(xié)議的。

農(nóng)業(yè)行政部門(mén)介入植物新品種權(quán)糾紛調(diào)解的做法在中國(guó)不是個(gè)別現(xiàn)象，而是一種法律賦予當(dāng)事人的一種救濟(jì)途徑。由于農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政管理部門(mén)本身就是農(nóng)業(yè)植物新品種保護(hù)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)之一，在主持植物新品種侵權(quán)糾紛調(diào)解方面，具有其他機(jī)構(gòu)無(wú)法比擬的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和行政權(quán)威。從國(guó)際實(shí)踐看，仲裁在歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)成為一種解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的普遍方式，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也設(shè)有專(zhuān)門(mén)的仲裁機(jī)構(gòu)。在日本，有關(guān)植物新品種權(quán)的侵權(quán)糾紛也由農(nóng)業(yè)行政部門(mén)主持雙方當(dāng)事人予以解決。與訴訟糾紛解決機(jī)制相比，通過(guò)協(xié)商、調(diào)解、仲裁等非訴糾紛解決機(jī)制解決植物品種侵權(quán)糾紛，具有明顯的優(yōu)越性，如當(dāng)事人自主性強(qiáng)、程序簡(jiǎn)便、收費(fèi)低、易于保密等，尤其是植物品種侵權(quán)糾紛的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)，行業(yè)協(xié)會(huì)介入糾紛解決的空間非常大。

二、品種權(quán)糾紛的行政處理機(jī)制

《條例》規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷(xiāo)售授權(quán)品種的繁殖材料的，以及將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)進(jìn)行處理。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)行政部門(mén)負(fù)責(zé)處理本行政轄區(qū)內(nèi)品種權(quán)侵權(quán)案件，請(qǐng)求省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)行政部門(mén)處理品種權(quán)侵權(quán)案件的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1)請(qǐng)求人是品種權(quán)人或者利害關(guān)系人；(2)有明確的被請(qǐng)求人；(3)有明確的請(qǐng)求事項(xiàng)和具體事實(shí)、理由；(4)屬于受案農(nóng)業(yè)行政部門(mén)的受案范圍和管轄；(5)在訴訟時(shí)效范圍內(nèi)；(6)當(dāng)事人沒(méi)有就該品種權(quán)侵權(quán)案件向人民法院起訴。

請(qǐng)求處理品種權(quán)侵權(quán)案件的訴訟時(shí)效為兩年，自品種權(quán)人或利害關(guān)系人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算。侵權(quán)認(rèn)定成立的，為維護(hù)社會(huì)公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。如果當(dāng)事人不服對(duì)侵犯品種權(quán)案件的處罰，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向有管轄權(quán)的法院提起行政訴訟。期滿不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不起訴又不停止侵權(quán)行為的，相關(guān)行政部門(mén)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。就侵權(quán)所造成的損害賠償問(wèn)題可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，權(quán)利人可以根據(jù)民事訴訟程序向人民法院提起訴訟。侵犯品種權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，按照品種權(quán)許可使用費(fèi)的1倍以上5倍以下酌情確定?！稐l例》將假冒授權(quán)品種的行為規(guī)定由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門(mén)依據(jù)各自職權(quán)負(fù)責(zé)處理，可以責(zé)令停止假冒行為，沒(méi)收違法所得和植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。在進(jìn)行上述處理時(shí)，相關(guān)部門(mén)可以根據(jù)需要封存或者扣押與案件有關(guān)的植物品種的繁殖材料，查閱、復(fù)制或者封存與案件有關(guān)的合同、賬冊(cè)及有關(guān)文件。當(dāng)事人對(duì)縣級(jí)以上農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政管理部門(mén)對(duì)假冒授權(quán)品種行為的處罰，可以向有管轄權(quán)的法院提起行政訴訟。

三、品種權(quán)糾紛的司法救濟(jì)機(jī)制

品種權(quán)糾紛的司法救濟(jì)機(jī)制主要是指品種權(quán)糾紛的當(dāng)事人可以通過(guò)民事訴訟、行政訴訟以及刑事訴訟的司法救濟(jì)方式解決相關(guān)的品種權(quán)糾紛，從而使自己的合法權(quán)益得到保障。

(一)民事訴訟

民事訴訟的解決方式主要運(yùn)用于品種權(quán)的侵權(quán)糾紛、品種申請(qǐng)權(quán)糾紛、品種權(quán)權(quán)利歸屬糾紛、轉(zhuǎn)讓植物新品種申請(qǐng)權(quán)或植物新品種權(quán)糾紛以及品種權(quán)許可中的糾紛等，民事訴訟有時(shí)也會(huì)用于解決強(qiáng)制許可使用費(fèi)糾紛。這里主要以品種權(quán)侵權(quán)糾紛為例，討論如何運(yùn)用民事訴訟解決相關(guān)品種權(quán)的糾紛。1．植物新品種的侵權(quán)認(rèn)定

品種權(quán)人或者利害關(guān)系人認(rèn)為植物新品種權(quán)受到侵犯的可以依法向法院提起訴訟。品種權(quán)侵權(quán)糾紛案件一般根據(jù)侵權(quán)行為地或者被告人住所地確定管轄的法院，并且相關(guān)法院必須是經(jīng)指定的具有植物新品種案件管轄權(quán)的法院，同時(shí)還必須遵守最新的《關(guān)于調(diào)整地方各級(jí)人民法院管轄第一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定的級(jí)別管轄規(guī)則。這里所稱的侵權(quán)行為地，是指未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)、銷(xiāo)售該授權(quán)植物新品種的繁殖材料的所在地，或者將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的所在地。這里所稱的“利害關(guān)系人”包括植物新品種實(shí)施許可合同的被許可人、品種權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等，其中獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟；排他實(shí)施許可合同的被許可人可以和品種權(quán)人共同起訴，也可以在品種權(quán)人不起訴時(shí)，自行提起訴訟；普通實(shí)施許可合同的被許可人經(jīng)品種權(quán)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

關(guān)于侵權(quán)行為的認(rèn)定規(guī)則。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，一般遵循下列規(guī)則：(1)未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷(xiāo)售授權(quán)品種的繁殖材料，或者為商業(yè)