論我國合論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)的應用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering論我國協(xié)議法上贈與協(xié)議的性質(zhì)陳小君易軍上傳時間:2023-9-27瀏覽次數(shù):10433字體大?。捍笾行≠浥c協(xié)議為典型的無償協(xié)議，它在無償協(xié)議中的地位與買賣協(xié)議在有償協(xié)議中的地位相稱。長期以來，對于贈與協(xié)議究屬諾成協(xié)議還是實踐協(xié)議，理論上存在著廣泛爭議。[1]協(xié)議法的出臺并未能使這場爭論平息。[2]而對于贈與協(xié)議之要式性或非要式性理論上較少涉及。本文作者結(jié)合我國協(xié)議法之規(guī)定對贈與協(xié)議的性質(zhì)進行闡釋，旨在為澄清對贈與協(xié)議之若干錯誤結(jié)識盡綿薄之力。一、從各國立法例看贈與協(xié)議性質(zhì)立法之差異性綜觀自羅馬法以來各國民法典或民事法律，對贈與協(xié)議性質(zhì)之規(guī)定存在較大差異：(一)、羅馬法在羅馬法上，贈與一直未被規(guī)定為要物契約。由于贈與移轉(zhuǎn)標的物的所有權，所以對量大的饋贈，贈與歷來采用要式行為，[3]到了民法大全頒布之后，贈與行為取得了純粹表意行為的形式。[4]。《法學階梯》規(guī)定，“……當贈與人表達他的意思時，不問是否采用書面方式，贈與即告成立。朕的憲令規(guī)定這些贈與應以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的;但是即使沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉(zhuǎn)讓的義務……朕的憲令提高到五百個索拉杜斯，因此不超過此數(shù)的贈與，無須登記，又規(guī)定某些贈與，主線不需要登記，[5]其自身完全有效……”[6]顯然在優(yōu)帝一世以后，贈與不僅成為諾成協(xié)議，并且也成為非要式協(xié)議。(二)、法國法為避免贈與人在過于輕率或受欺詐的情況下訂立協(xié)議，法國民法規(guī)定贈與協(xié)議必須采用書面形式，依照法國民法第931條之規(guī)定，未依法具有公證形式的贈與協(xié)議原則上無效。[7]因此在法國法上，贈與為要式協(xié)議。但是在司法實踐中，法官們并未恪守此項原則，對未經(jīng)公證的贈與協(xié)議，至少可以在以下兩種情況下認定為有效，一是即時交付的動產(chǎn)贈與協(xié)議，二是被偽裝的贈與。[8]法國學者指出，在一個很大的范圍內(nèi)，法國民法典第931條有關贈與協(xié)議須公證的規(guī)定已成為“死條文”。[9](三)、德國法和意大利法德國民法和意大利民法對贈與協(xié)議生效要件之規(guī)定與法國司法實踐的做法較為相似。德國民法第518條第一款前段規(guī)定，為使以贈與的方式約定履行給付的協(xié)議有效，約定須經(jīng)公證人公證。同條第二款規(guī)定，缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。意大利民法第782條第一款規(guī)定，贈與應當以公證的方式作出。假如贈與的標的是動產(chǎn)，則只有贈與人在公證書中指明該動產(chǎn)的價值，或者在此外一份由贈與人、受贈人和公證人共同簽署的文書中指明該動產(chǎn)的價值情況下，贈與才有效。第783條第一款規(guī)定，即使未依公證的方式進行，但只要進行了交付，則價格低廉的動產(chǎn)的贈與有效。根據(jù)這些規(guī)定，贈與人與受贈人達成合意后，要么公證，要么履行，否則贈與協(xié)議不發(fā)生效力。因此不管在德國法上，還是在意大利法上，其贈與協(xié)議均為要式協(xié)議，當然該特性并不具有絕對性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以填補，此時贈與協(xié)議又具有了實踐協(xié)議的性質(zhì)。(四)、瑞士法瑞士債務法根據(jù)贈與標的物的不同，對贈與協(xié)議的性質(zhì)分別作界定，依瑞士債務法第242條第一項以及第243條第一項之規(guī)定，贈與協(xié)議必須采用書面形式始發(fā)生效力，假如動產(chǎn)贈與未采用書面形式則贈與人將動產(chǎn)交付給受贈人也可補正贈與協(xié)議的效力。此立法例與上述法國之司法實踐以及德國、意大利民法之規(guī)定并無不同。而對于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利之贈與，依瑞士債務法第243條第二項之規(guī)定，經(jīng)公證方發(fā)生法律效力。并且依第242條第二項、第三項之規(guī)定，此公證具有嚴格性與絕對性，如欠缺此方式，雖將不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利登記于土地登記薄，贈與亦不發(fā)生效力。(五)、日本法和臺灣法日本民法第549條規(guī)定，贈與因當事人一方表達將自己財產(chǎn)無償給與相對人的意思，相對人受諾而發(fā)生效力。根據(jù)該規(guī)定，贈與人與受贈人達成合意，贈與協(xié)議即發(fā)生效力。顯然，贈與協(xié)議為諾成協(xié)議。并且，根據(jù)第550條之規(guī)定，[10]對書面贈與，贈與人不得撤消;而對非書面贈與，在協(xié)議履行前，贈與人得行使任意撤消權撤消贈與。[11]日本民法上述規(guī)定對我國臺灣地區(qū)民法有重大影響。臺灣民法第406條關于贈與定義之規(guī)定完全沿襲了日本民法第549條，并且臺灣民法對動產(chǎn)贈與性質(zhì)的規(guī)定與日本民法第550條也頗為相似。特別是經(jīng)修正后之條文，與日本民法該條極為類似，有抄襲之嫌。臺灣民法第408條規(guī)定，贈與物未交付前，贈與人得撤消其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤消之。前項規(guī)定于立有字據(jù)之贈與或為履行道德上之義務而為贈與者，不合用之。理論上及實務上對本條之合用范圍雖然存在爭議，但通說認為本條僅合用于動產(chǎn)。[12]依此規(guī)定，動產(chǎn)贈與為諾成協(xié)議，但除立有字據(jù)之贈與或履行道德義務之贈與外，贈與人得任意撤消。臺灣民法第407條規(guī)定，以非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)為贈與者，在未為移轉(zhuǎn)登記前，其贈與不生效力。依臺灣地區(qū)學者之見解，本條系關于不動產(chǎn)贈與之特別生效要件的規(guī)定。依此規(guī)定，贈與人未為不動產(chǎn)所有權移轉(zhuǎn)登記的，贈與主線不發(fā)生效力，因此，不動產(chǎn)贈與為要物協(xié)議。1999年4月22日公布并于2023年5月5日施行的民法債編修正條文刪除了上述第407條，而將第408條修改為：“贈與物之權利未移轉(zhuǎn)前，贈與人得撤消其贈與。其一部已移轉(zhuǎn)者，得就其未移轉(zhuǎn)之部分撤消之。前項規(guī)定，于經(jīng)公證之贈與或為履行道德上義務而為贈與者，不合用之?！憋@然與原條文相比，修正條文擴大了第408條的合用范圍，即不再區(qū)分動產(chǎn)贈與與不動產(chǎn)贈與，凡贈與協(xié)議，不管以動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)為標的，均為諾成協(xié)議。只是除經(jīng)公證之贈與或為履行道德義務之贈與外，在贈與物權利移轉(zhuǎn)前，贈與人可撤消贈與。二、優(yōu)遇贈與人——贈與協(xié)議性質(zhì)立法之價值判斷協(xié)議關系的發(fā)生以主體的復數(shù)性為前提，只有維系主體間的利益平衡，才干使這一市民社會中人與人之間最普遍的聯(lián)系方式充足發(fā)揮其功能。在有償協(xié)議中，各主體地位具有互換性且主體間互相支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現(xiàn)主體的利益平衡。而在無償協(xié)議中，僅一方當事人即利益出讓方負給付義務，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。[13]因此，法律對有償協(xié)議和無償協(xié)議的規(guī)制不能不存在差異。在贈與協(xié)議中，贈與人無對價而支付利益，受贈人不承擔任何對待給付義務即可獲得利益，雙方地位嚴重違反均衡正義。因此，法律應盡也許采用各種措施優(yōu)遇贈與人，維護其利益從而使贈與人與受贈人之利益趨于平衡。綜觀世界各國法律，立法者為保護贈與人利益往往創(chuàng)設以下規(guī)定：第一、嚴格贈與協(xié)議之成立或有效要件。協(xié)議的有效階段與履行階段原則上有先后之別，但對于實踐協(xié)議，法律則例外的規(guī)定以債務人履行債務作為協(xié)議的成立要件。此外，法律行為的形式一般由當事人自主決定，法律規(guī)定法律行為應以書面為之，其重要理由乃以該法律行為關系甚大，或使當事人鄭重其事，或圖舉證之便利。[14]世界上諸多國家的立法例中，不管是將贈與規(guī)定為實踐協(xié)議或是要式協(xié)議，其重要目的都是賦予贈與人與受贈人達成合意后法定要件實現(xiàn)前以悔約權，使贈與人不致因情緒沖動，思慮欠周，貿(mào)然應允將不動產(chǎn)等價值貴重物品無償給與別人，即受法律上的約束，遭受財產(chǎn)上的不利益。[15]第二、減輕贈與人負責事由。在違約責任的歸責原則采過錯責任的立法例下，債務人應就其一切過錯負責任，即應承擔抽象輕過失責任。鑒于贈與協(xié)議的無償性，各國立法往往規(guī)定贈與人僅就其欠缺普通人的注意負責任，即應承擔重大過失責任。臺灣民法典第410條、德國民法典第521條、意大利民法典第789條即其適例。[16]在我國協(xié)議法采嚴格責任歸責原則的情形下，其第189條規(guī)定贈與人就其故意或重大過失承擔損害補償責任，對贈與人的保護更為明顯。第三、限制贈與人的責任范圍，在一般的協(xié)議中，債務人應依完全補償原則承擔損害補償責任，但各國民法為實踐保護贈與人之趣旨經(jīng)常限縮作為債務人的贈與人承擔損害補償責任的范圍。如修正后的臺灣民法債編第409條規(guī)定，贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物;其因可歸責于自己的事由致給付不能時，受贈人得請求補償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害補償。第四，緩和贈與協(xié)議之拘束力。世界上諸多國家的民法，涉及我國協(xié)議法在內(nèi)都規(guī)定了贈與的任意撤回和法定撤回制度。[17]贈與人在贈與物交付前或贈與物權利轉(zhuǎn)移前可行使任意撤回權，從而不受業(yè)已生效的贈與協(xié)議拘束。而在具有法定事由時，贈與人或其繼承人、法定代理人得依其意思撤回贈與協(xié)議。如贈與尚未履行，贈與人自得拒絕履行;如贈與已經(jīng)履行，則受贈人受領贈與物無法律上因素，贈與人得以不妥得利之規(guī)定請求返還贈與物。第五，賦予贈與人以窮困抗辯權。窮困抗辨權又稱緊急需要抗辨權、拒絕贈與之抗辯權或贈與履行之拒絕權，是情勢變更原則在贈與協(xié)議中的具體體現(xiàn)。在贈與協(xié)議成立后，遇有特定情勢時，[18]贈與人可行使窮困抗辯權，拒絕履行其對受贈人所負之給付義務而不承擔債務不履行責任。第六、減輕贈與人之擔保責任。鑒于贈與人之意思一般為依物之現(xiàn)狀為贈與以及贈與協(xié)議的無償性，德國民法第523條、日本民法第551條、臺灣地區(qū)民法第411條、瑞士債務法第148條以及我國協(xié)議法第191條均規(guī)定、贈與之物或權利有瑕疵的，贈與人原則上不承擔保責任。唯在故意不告知瑕疵或保證無瑕疵時，贈與人方對受贈人因信無瑕疵所生之損害承擔補償責任。[19]三、從我國現(xiàn)行法之規(guī)定論贈與協(xié)議的性質(zhì)(一)無論何種形態(tài)贈與，贈與協(xié)議均為諾成協(xié)議民法通則對贈與協(xié)議并未做出確認，其后頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》初次實現(xiàn)了其有名化，該司法解釋第128條規(guī)定，公民之間贈與關系的成立，以贈與財產(chǎn)的交付為準。贈與房屋，如根據(jù)書面贈與協(xié)議辦理過戶手續(xù)的，應當認定贈與關系成立;未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與協(xié)議已將產(chǎn)權證交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與協(xié)議占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續(xù)。由該規(guī)定不難推知，公民之間的贈與協(xié)議為實踐協(xié)議，但該規(guī)定未涉及到其他民事主體間贈與協(xié)議的性質(zhì)。在協(xié)議制定過程中，作為理論上對贈與協(xié)議性質(zhì)的結(jié)識存在分歧的反映，數(shù)個草案有關贈與協(xié)議性質(zhì)的規(guī)定一直變動不居。協(xié)議法對贈與協(xié)議的性質(zhì)未有明確規(guī)定，但根據(jù)協(xié)議法的相關規(guī)定，特別是其第186條，認為我國立法對贈與協(xié)議之性質(zhì)采諾成性應無任何異議。其理由如下：第一、在現(xiàn)代社會，民事協(xié)議以諾成為原則，以實踐為例外。反映在立法上，除非法律對某協(xié)議之實踐性有特別規(guī)定，否則該協(xié)議即視為諾成協(xié)議。我國協(xié)議法第25條規(guī)定，“承諾生效時協(xié)議成立”;第44條規(guī)定，“依法成立的協(xié)議，自成立時生效?！边@是對協(xié)議諾成性規(guī)則的立法確認。在協(xié)議法第十一章，立法并未對贈與協(xié)議之實踐性做出特別規(guī)定，因此關于贈與協(xié)議之性質(zhì)自應合用協(xié)議法總則之規(guī)定，即贈與協(xié)議具有諾成性。第二、贈與協(xié)議的立法建構(gòu)中，一個基本的價值判斷即出于保持雙方利益平衡的考慮，需要對贈與人進行特別保護。世界上許多國家的民法將贈與協(xié)議或規(guī)定為實踐協(xié)議，或規(guī)定為要式協(xié)議，均在實踐此項價值判斷。但是，將贈與協(xié)議確認為實踐協(xié)議或要式協(xié)議，只但是為達成此目的的一種途徑而已，[20]事實上，在確認贈與協(xié)議諾成性的同時，賦予贈與人以任意撤回權亦能保護贈與人的利益。在此立法例下，贈與協(xié)議經(jīng)贈與人與受贈人達成合意即可成立，但在贈與物權利轉(zhuǎn)移前(在動產(chǎn)須交付，在不動產(chǎn)須登記)，贈與人可以任意撤回，使贈與協(xié)議的效力溯及既往的歸于消滅，從而不受贈與協(xié)議的約束。可見，其結(jié)果與實踐協(xié)議的效力極為相似，有準要物行為之觀。[21]因此，無論是將贈與協(xié)議確認為實踐協(xié)議，還是在賦予贈與人任意撤回權的前提下將其確認為諾成協(xié)議，受贈人取得贈與物都依賴于贈與人的積極履行，兩種立法例有異曲同工之妙，均有助于實現(xiàn)贈與人與受贈人的利益平衡。第三、我國協(xié)議法確立了贈與人的任意撤回權，贈與人行使該權利必須具有以下兩個條件：第一，贈與物權利尚未移轉(zhuǎn)，即對動產(chǎn)而言贈與人尚未交付;對不動產(chǎn)而言贈與人尚未辦理登記。第二，非經(jīng)公證之贈與以及非具社會公益、道德義務性質(zhì)之贈與。依我國臺灣地區(qū)多數(shù)學者之見解，贈與之撤回以贈與協(xié)議完全成立即生效為前提，[22]在意義上相稱于協(xié)議的解除權。[23]由此可見，贈與之任意撤回制度的存在以贈與協(xié)議已有效成立及贈與物尚未交付或辦理登記為基礎，因此，只有在贈與協(xié)議具有諾成性的前提下，才有任意撤回制度存在的余地。相反，假如贈與協(xié)議為實踐協(xié)議，則因贈與物之交付或辦理登記與贈與協(xié)議有效成立必須同時發(fā)生，任意撤回制度不也許存在。從這個意義上來說，贈與之任意撤回制度自身就是贈與為諾成協(xié)議最直觀的標志。由于日本民法、臺灣地區(qū)民法(不管是修正前還是修正后)以及我國協(xié)議法上存在贈與之任意撤回制度，這也就決定了這三個國家或地區(qū)民法中的贈與協(xié)議均為諾成協(xié)議。第四，在協(xié)議法制定過程中，對贈與協(xié)議性質(zhì)之規(guī)定多有反復。試擬稿第207條曾采日本、臺灣立法例，將贈與協(xié)議規(guī)定為諾成協(xié)議。征求意見稿第335條、1998年向全民公布的草案第181條及183條改采德、意等國立法例，將贈與協(xié)議規(guī)定為要式協(xié)議或?qū)嵺`協(xié)議。1999年第四次審議稿第187條第1款規(guī)定，“贈與自受贈人表達接受該贈與時生效?！憋@然又回到了起點，仍然借鑒日本及臺灣地區(qū)民法的規(guī)定，將贈與規(guī)定為諾成協(xié)議。正式頒布的協(xié)議法刪除了該款規(guī)定，并對該條第2款、第3款略作變動，這就是現(xiàn)行協(xié)議法第186條之規(guī)定。1999年4月臺灣地區(qū)民法債編修正條文經(jīng)“立法院”三讀通過，修正條文刪除了原條文中第407條，將本來的第408條修正為現(xiàn)行的第408條。比較我國協(xié)議法第186條和該法第408條之規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，除表述上略有差異外，兩者完全相同?？梢姡覈鴧f(xié)議法對贈與協(xié)議之規(guī)定最終采納了臺灣地區(qū)立法例。因此，對于我國協(xié)議法第186條也應作出與臺灣地區(qū)民法第408條相同的解釋。將贈與規(guī)定為實踐協(xié)議與賦予債務人以任意撤回權雖然殊途同歸，同樣具有使贈與人任意毀約的意義，但兩種立法例在合用上還是存在著一定差異。在規(guī)定為實踐協(xié)議的情形，在贈與物權利移轉(zhuǎn)前，因贈與協(xié)議尚未生效，受贈人無法為任何請求，亦無任何權利可供主張，而贈與人只要不履行債務即可達成毀約的目的，不必對受贈人的履行請求有任何回應，其沉默無違反誠信原則或被擬制為一定內(nèi)容之意思表達的疑慮。而在賦予贈與人任意撤回權的情形，因涉及形成權之行使，不免有其權利之行使是否違反誠信原則，以及該撤回權是否與一般形成權同樣，可由相對人催告或請求其行使，而于撤消權人不予催告或請求而有所表達時，解釋為撤回權消滅的問題。[24]概而言之，賦予贈與人以任意撤回權事實上也課以不欲履行的贈與人額外的作為義務，為其增添許多困擾。[25]因此，在立法論上，雖然完全可以將第186條第一款改為：在贈與財產(chǎn)權利移轉(zhuǎn)前，贈與不生效力。即將贈與規(guī)定為要物協(xié)議，并且此種立法方式更有其優(yōu)點，但是，衡諸立法目的及第186條之文意，對我國法上的贈與協(xié)議只能做出諾成協(xié)議的解釋。贈與協(xié)議成立后，受贈人為受領贈與物進行了準備，此時，假如贈與人行使任意撤回權，由于該項權利系法定，贈與人行使權利的行為阻卻違法，是否意味著贈與人對受贈人的損害不負任何責任?假如贈與人應承擔責任，則受贈人可尋求何種請求權基礎?確立贈與之任意撤回制度的國家，涉及我國協(xié)議法，均未對此做出規(guī)定。舉一例進行說明，甲與乙訂立書面協(xié)議，向乙贈與半舊之桑塔納轎車一輛，乙訂約后即開始修建車庫，不久甲撤回贈與。甲應否補償乙因信其贈與能得到履行所支出的費用?假如贈與協(xié)議為實踐協(xié)議，此際甲顯然應負締約過失責任。但是，在將贈與確認為諾成協(xié)議的法制下，因締約階段已結(jié)束，贈與協(xié)議已依法成立，自無發(fā)生締約過失責任的也許性。贈與人雖不承擔締約過失責任，卻不得對受贈人所受之信賴利益損失免于承擔補償責任，蓋受贈人之利益不應因贈與協(xié)議性質(zhì)的不同而受影響。(二)有特約及不動產(chǎn)贈與，贈與協(xié)議為要式協(xié)議在現(xiàn)代社會，民事協(xié)議以不要式為原則，但世界上諸多國家民法典或民事法律基于保護贈與人的立場，例外的將贈與規(guī)定為要式協(xié)議，這從前述的立法例中即可知悉。我國協(xié)議法第10條為我國立法關于協(xié)議形式的一般規(guī)定，也確認了協(xié)議的不要式性，而協(xié)議法第十一章并未對贈與協(xié)議之形式作出特別規(guī)定，因此，一般而言，除贈與人與受贈人對協(xié)議形式有特約外，[26]我國贈與協(xié)議為不要式協(xié)議。既然如此，那么，在我國現(xiàn)行法制下，贈與協(xié)議為要式協(xié)議，是否僅以當事人有特約為限?即是否存在著其他情形，而在這些情形下贈與協(xié)議為要式協(xié)議?我們認為，在標的物為不動產(chǎn)時，贈與協(xié)議仍為要式協(xié)議。由于不動產(chǎn)贈與與不動產(chǎn)買賣相同，均以移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權為給付，均涉及標的物所有權之變動。因此，下文將兩者一并加以探討。前已所述，當法律行為關系甚大，或為實踐使當事人鄭重其事、便利舉證的目的，法律對法律行為有要式性之規(guī)定，當事人為移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權而實行法律行為之場合，由于該項法律行為關系雙方利益甚大，故為使當事人鄭重其事，法律往往規(guī)定該法律行為具有要式性。由于法律行為可被劃分為承擔行為(債權行為)與處分行為(重要是物權行為)，法律行為之要式性又因是否采納該種分類方式而存在差異。在認可物權行為理論之法制下，贈與或買賣被分割為兩項法律行為，一是作為債權行為的贈與協(xié)議或買賣協(xié)議，二是以移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權意思辦理登記的物權行為。在德國民法上，不僅移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權之物權行為為要式行為，并且依其民法第313條——當事人之一方因契約而承擔讓與不動產(chǎn)所有權之義務者，其契約應有法院或公證人，作成公證證書。不依照此項方式所訂立之契約，若已為不動產(chǎn)所有權移轉(zhuǎn)之合意，且已登記于土地薄冊者，按其所有內(nèi)容仍為有效——不動產(chǎn)買賣協(xié)議亦為要式協(xié)議，而不動產(chǎn)贈與協(xié)議直接依第518條之規(guī)定為要式行為。在我國臺灣地區(qū)，民法第760條規(guī)定，不動產(chǎn)物權之移轉(zhuǎn)或設定，應以書面為之。該條所言“應以書面為之”，究竟指何種行為，在理論上有種種學說。一為債權行為說，認為僅作為債權行為的不動產(chǎn)買賣或贈與應采書面形式。學者劉志揚、李肇偉、張企泰、李模采納。[27]二為債權行為及物權行為說，即不動產(chǎn)所有權移轉(zhuǎn)或設定之債權行為、物權行為均應采書面形式。此說為學者史尚寬、黃茂榮所倡。[28]三為書面文獻說，認為民法第760條所言之書面，既非指債權行為，也非指物權行為，僅為便利登記設立而設立之規(guī)定。學者姚瑞光主張。[29]四為物權行為說，認為不動產(chǎn)買賣或贈與為不要式行為，僅物權行為為要式行為，應采書面形式。此說為通說，學者王澤鑒、楊與齡、張龍文、謝在全、梅仲協(xié)等均采納。并且此說也得到了實務上若干判例的支持。依此通說，不動產(chǎn)買賣協(xié)議與贈與協(xié)議均為不要式協(xié)議。由此可見，雖然德國及臺灣均認可物權行為與債權行為之區(qū)分，但對于不動產(chǎn)買賣及贈與協(xié)議形式之規(guī)定卻存在著很大差異。德國民法規(guī)定債權行為、物權行為均具要式性，而臺灣地區(qū)民法僅對物權行為提出要式性之規(guī)定。但是，無論如何，在法律行為的要式性上，兩者卻保持了一致。我國現(xiàn)行法是否采納了物權行為以及未來物權法是否要確立或維持物權行為，存在著分歧。通說認為，我國現(xiàn)行法并未采納物權行為并且物權法中也不應采納該理論。依通說，買賣或贈與協(xié)議成立后，只要踐行法定公示方法，無須有獨立的物權合意，即可發(fā)生物權變動的效果。既然沒有獨立的物權行為，故無探討物權行為形式的必要。因此立法關于法律行為形式的規(guī)定，只也許是關于買賣、贈與等債權協(xié)議形式的規(guī)定。我國城市房地產(chǎn)管理法第40條規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當簽訂書面轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應當載明土地使用權取得的方式。”依此規(guī)定，涉及買賣、贈與在內(nèi)的以移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權為給付的債權協(xié)議，均應采納書面形式。我國物權法草案第23條規(guī)定，“設立、移轉(zhuǎn)和變更不動產(chǎn)物權的因素行為應當采用書面形式。雖不具有書面形式，但已被當事人履行并將所指向的物權變動事項納入登記的，不得以未采用書面形式為由否認因素行為的效力?！盵30]本條為關于不動產(chǎn)物權變動因素行為形式的規(guī)定，即不動產(chǎn)買賣，贈與等應采用書面形式。由此可見，在未來物權法中，不動產(chǎn)贈與協(xié)議之要式性將得到堅持。。注釋:[1]有學者主張贈與協(xié)議為諾成協(xié)議。參見王家福、謝懷軾等著：《協(xié)議法》，中國社會科學出版社1986年版，第223頁。王家福主編：《中國民法學.民法債權》，法律出版社1991年版，第645頁。郭明瑞、王佚:《協(xié)議法新論.分則》，中國政法大學出版社1997年版，第75頁。有學者主張贈與協(xié)議為實踐協(xié)議。參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第387頁。鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版，第367頁。此外尚有學者主張應區(qū)別贈與協(xié)議的類型而予判斷，即贈與協(xié)議根據(jù)其類型不同分屬于諾成協(xié)議與實踐協(xié)議。參見彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第565頁。楊振山主編：《民商法實務研究》(協(xié)議卷)，山西經(jīng)濟出版社1994年版，第189頁。張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社1991年版，第715頁。[2]協(xié)議法出臺后，學者對我國贈與協(xié)議性質(zhì)的結(jié)識仍然存在分歧。有學者主張贈與協(xié)議為實踐協(xié)議，參見梁書文、單長宗主編：《中外協(xié)議法擔保法問題研究》，人民法院出版社1999年版，第3頁。也有學者主張贈與協(xié)議為諾成協(xié)議。參見唐明：《試論贈與協(xié)議的立法及司法實踐》，載《中國法學》1999年第5期。龍著華：《論贈與人的撤消權》，載《河北法學》2023年第3期。薛文成：《關于贈與協(xié)議的幾個問題》，載《清華大學學報》1999年第4期?？紫榭。骸秴f(xié)議法教程》，中國人民公安大學出版社1999年版，第583—584頁。江平主編：《中華人民共和國協(xié)議法精解》，中國政法大學出版社1999年版第150頁。余延滿：《協(xié)議法原論》，武漢大學出版社1999年版，第597頁。尚有學者主張贈與協(xié)議原則上為實踐協(xié)議，但具有社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與以及經(jīng)公證的贈與屬諾成協(xié)議。參見徐景和主編：《中華人民共和國協(xié)議法通釋》，中國檢察出版社1999年版，第288頁。李盾：《我國贈與協(xié)議的實踐性與諾成性探討》，載《法學評論》1999年年第5期?？椎轮埽骸豆┯秒?、水、氣、熱力協(xié)議.贈與協(xié)議.借款協(xié)議》，中國法制出版社1999年版，第104頁。王洪亮主編:《協(xié)議法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社2023年版，第348頁。[3]參見周楠：《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館1996年版，第761頁。[4]董安生：《民事法律行為---協(xié)議、贈與和婚姻行為的一般規(guī)則》，中國人民大學出版社1994年版，第7頁。[5]對于婚前贈與或贈與用于贖回戰(zhàn)俘的，雖超過限額，也可免于登記。(作者注)[6](羅馬)查士丁尼：《法學總論---法學階梯》，商務印書館1989年版，第68頁。[7]法國民法典第931條規(guī)定，一切生前贈與行為應以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應在公證人處留存契約的原本，否則贈與契約無效。[8]參見尹田：《法國現(xiàn)代協(xié)議法》，法律出版社1995年版，第185頁。[9]FLOURetAUBERT,lesobligation,P245,轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代協(xié)議法》，法律出版社1995年版，第185頁。[10]日本民法第550條規(guī)定，不依書面所進行的贈與，各當事人可以撤消。但已履行的部分，不在此限。[11]書面雖非贈與協(xié)議之成立要件，即贈與非要式行為，但書面形式采納與否，對贈與協(xié)議有重大影響。即采用書面形式的贈與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈與較非書面贈與，其效力更為強大。學者因此稱贈與協(xié)議為準要式行為。參見(日)四宮和夫著，(臺)唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校：《日本民法總論》，五南圖書出版公司1995年版，第152頁。[12]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(一)，中國政法大學出版社1998年版，第416頁。梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第416頁。謝哲勝：《贈與的生效要件》，載《臺灣法研究參考資料》，1998年第8期。[13]謝哲勝：《贈與的生效要件》，載《臺灣法研究參考資料》1998年第8期。[14]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(五)，中國政法大學出版社1998年版，第24頁。[15]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(一)，中國政法大學出版社1998年版，第414頁。[16]臺灣地區(qū)民法第410條規(guī)定，贈與人僅就其故意或重大過失，對于受贈人負給付不能之責任。德國民法第521條規(guī)定，贈與人僅就其故意或重大過失，對于受贈人負其責任。意大利民法第789條規(guī)定，只有故意或重大過失的情況下，贈與人才對不履行贈與或遲延履行贈與承擔責任。[17]撤回與撤消不同，撤消指利害關系人依法律之規(guī)定，使有疵累之法律行為效力歸于消滅;而撤回指因特種事實之發(fā)生，法律準許利害關系人收回其所作之無疵累之法律行為，因此所謂“贈與之撤消”實為“贈與之撤回”。參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，