論不動產(chǎn)預告登記制度存在的缺陷及其完善

本科論文目錄摘要 IIIAbstract IV引言 11概述 31.1什么是不動產(chǎn)預告登記制度 31.2不動產(chǎn)預告登記制度的性質(zhì) 31.2.1具有從屬性 31.2.2具有臨時性 41.2.3兼具物權(quán)和債權(quán)的性質(zhì) 42我國預告登記制度存在的缺陷 62.1強制執(zhí)行程序中存在的問題 62.1.1是否能夠?qū)菇疱X債權(quán)的執(zhí)行 62.1.2是否能夠?qū)挂圆粍赢a(chǎn)為標的的非金錢債權(quán)的執(zhí)行 72.2破產(chǎn)程序中存在的缺陷 72.3過分注重保護權(quán)利人的權(quán)利 82.3.1預告登記的凍結(jié)主義阻礙不動產(chǎn)的交易 82.3.2沒有規(guī)定預告登記義務人的抗辯權(quán) 92.4申請條件太過嚴格和申請范圍過窄 102.5未規(guī)定順位保全效力和登記錯誤的賠償機制 113完善不動產(chǎn)預告登記制度的方法 133.1明確當事人可以提出執(zhí)行異議之訴 133.2明確破產(chǎn)程序中權(quán)利人的救濟途徑 143.3對義務人的合法權(quán)利予以保護 153.3.1對再處分行為作相對無效規(guī)定 153.3.2引入不動產(chǎn)預告登記義務人的抗辯權(quán) 163.4放寬申請條件和適用范圍 163.5納入順位保全效力并健全登記錯誤的賠償機制 19結(jié)論 20參考文獻 21致謝 23摘要最早把不動產(chǎn)預告登記制度列入法律的是普魯士，普魯士法律主要規(guī)定了兩類可以通過預告登記制度保護權(quán)利的類型，一個是在登記薄登記錯誤的情況下保護已經(jīng)成立的不動產(chǎn)物權(quán)，另一個是保護在沒有成立物權(quán)之前的債權(quán)請求權(quán)。最開始除了普魯士法律外，其他國家都沒有關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定，但是隨著國家的崛起和經(jīng)濟的繁榮，越來越多的國家認識到了規(guī)定不動產(chǎn)預告登記制度的重要性，之后德國、日本以及我國都陸續(xù)規(guī)定了不動產(chǎn)預告登記制度。我國《物權(quán)法》第二十條對不動產(chǎn)預告登記制度做出的規(guī)定彌補了我國法律在處理這方面問題的空白，但在具體運用的過程中卻發(fā)現(xiàn)存在很多缺陷：如當進行了預告登記的不動產(chǎn)遇到了強制執(zhí)行程序，該如何平衡不動產(chǎn)預告登記權(quán)利人和強制執(zhí)行程序中債權(quán)人的利益、進行了不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人該如何維護自己的債權(quán)和物權(quán)；又如我國《物權(quán)法》對已經(jīng)進行了預告登記的不動產(chǎn)規(guī)定的非經(jīng)預告登記權(quán)利人同意的處分行為絕對無效的凍結(jié)主義是否真的能夠保護預告登記權(quán)利人的權(quán)益、是否阻礙不動產(chǎn)的交易等。本文通過全面分析我國不動產(chǎn)預告登記制度存在的缺陷和不足，并針對這些缺陷和不足提出相應的改善措施和策略。關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)；預告登記；缺陷；完善；權(quán)利

AbstractThe

Prussian

law,

which

was

the

first

to

include

an

advance

registration

system

for

immovable

property,

mainly

provides

for

two

types

of

rights

that

can

be

protected

by

an

advance

registration

system,

one

to

protect

established

real

property

rights

in

the

event

of

an

error

in

the

registration

of

the

register

and

the

other

to

protect

claims

that

were

made

before

the

creation

of

the

real

property

right.

Initially,

there

was

no

provision

for

an

advance

registration

system

for

immovable

property

in

any

other

country

except

Prussian

law.

However,

the

rise

of

countries

and

economic

prosperity

have

led

to

the

recognition

of

the

importance

of

providing

for

an

advance

registration

system

for

immovable

property

in

a

growing

number

of

countries,

including

Germany,

Japan

and

my

country.

Article

20

of

the

Law

of

the

People's

Republic

of

China

on

Real

Property

Rights

provides

for

the

registration

system

for

the

advance

notice

of

immovable

property

to

fill

the

gaps

in

the

treatment

of

this

issue

in

our

laws,

but

in

the

process

of

concrete

application,

many

shortcomings

have

been

found:

for

example,

how

to

balance

the

interests

of

the

right

holder

of

the

advance

notice

of

immovable

property

and

the

creditor

in

the

enforcement

proceedings

when

the

immovable

property

registered

in

advance

is

subject

to

enforcement

proceedings,

and

how

the

right

holder

of

the

advance

notice

of

immovable

property

should

safeguard

his

or

her

claims

and

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rights;

also,

whether

freezeism,

which

is

absolutely

ineffective

in

disposing

of

the

immovable

property

registered

in

advance

without

the

consent

of

the

right

holder

of

the

advance

notice,

can

really

protect

the

interests

of

the

right

holder

of

the

advance

notice

and

prevent

transactions

in

the

immovable

property,

etc.

This

paper

provides

a

comprehensive

analysis

of

the

shortcomings

and

deficiencies

of

China's

real

estate

advance

notice

registration

system,

and

proposes

corresponding

improvement

measures

and

strategies

to

address

these

shortcomings

and

deficiencies.Keywords:immovable

property;

advance

notice

registration;

defects;

perfection;

rights引言不動產(chǎn)的預告登記制度是不動產(chǎn)登記制度里非常核心的一個方面，在整個物權(quán)法中也具有非常重要的地位，因為它是不動產(chǎn)買受人在真正取得物權(quán)之前的一種公示其將來要取得物權(quán)的方法，關(guān)系到買受人將來是否能夠順利取得并行使物權(quán)，另外也能夠保障不動產(chǎn)的正常交易和順利流轉(zhuǎn)。因此，建立和完善不動產(chǎn)預告登記制度在各個方面都發(fā)揮著重要作用。由于理論專業(yè)性強，技術(shù)性高，理論缺位，因此對該領(lǐng)域關(guān)鍵問題和難點問題的研究和處理仍相對較少。首先對于不動產(chǎn)預告登記制度的名稱、定義和內(nèi)涵，理論界和學者們都一直沒有一個統(tǒng)一的觀點。在名稱方面，臺灣地區(qū)叫做“限制登記”、日本叫做“假登記”、德國叫做“預告登記”，我國的《物權(quán)法》中借鑒了德國的叫法，也叫做“預告登記”；從內(nèi)涵方面，也沒有統(tǒng)一的定義，但是綜合現(xiàn)在已有的理論觀點可以看出，大部分學者還是認為不動產(chǎn)預告登記制度是為了保護債權(quán)請求權(quán)人能夠?qū)崿F(xiàn)將來的物權(quán)而實行的一種不動產(chǎn)登記類型，如果可以進一步完善不動產(chǎn)預告登記制度，在立法上將此制度規(guī)定得更加詳細明了，一定能夠可以起到減少爭議和糾紛，確確實實起到保護權(quán)利人權(quán)益的作用。德國的民法向來被稱為是最完備、最嚴謹、體系最完善的法律，并且現(xiàn)在很多國家的民法都借鑒和吸取了德國法典的一些內(nèi)容。縱觀中國預告登記制度的發(fā)展，關(guān)于立法的現(xiàn)狀，相關(guān)的法律法規(guī)僅對不動產(chǎn)的預告登記制度做出了原則性規(guī)定，還有很多問題需要改進。1987年，我國開始改革國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。從那時起，中國的房地產(chǎn)活動顯著增長，但是，相關(guān)立法方面相對落后。不動產(chǎn)預告登記之所以成為我國在制定相關(guān)法律時的重要內(nèi)容，是因為房地產(chǎn)在國民經(jīng)濟中的重要作用，因此討論不動產(chǎn)預告登記制度的基本理論是非常需要的。在立法層面，中國《物權(quán)法》第4條和第16條規(guī)定，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的修改以土地登記簿為基礎(chǔ)，但沒有關(guān)于預告登記的法律效力的規(guī)定。在預告登記的適用范圍方面出發(fā)，我國法律已從各個方面規(guī)定了預告登記適用的范圍，由此可見看出，雖然我國的不動產(chǎn)預告登記制度已初具模型，但相對于規(guī)定更為全面的瑞士、德國而說，我國的規(guī)定只是原則性、大致性的規(guī)定，明顯顯得有點不具有實用性，即使此后一直在進一步細化不動產(chǎn)預告登記制度的適用范圍，但是和更加成熟的德國、日本法律中的相關(guān)規(guī)定比起來，適用范圍仍然太小，遠遠不能應對實踐中所產(chǎn)生的各種問題，不利于實際操作和解決產(chǎn)生的糾紛。自從我國的住房體制在改革以后，房地產(chǎn)市場，特別是商品房預售市場越來越繁榮，但同時，很多人受利益的驅(qū)使，在與買受人簽訂了購房合同之后，又將該不動產(chǎn)賣給其他人。顯然，當事人僅僅依靠之前雙方簽訂的購房合同主張債權(quán)請求權(quán)，己經(jīng)不能充分保障當事人的利益，不動產(chǎn)預告登記制度就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。不動產(chǎn)預告登記制度不僅具有債權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，同時具有物權(quán)性質(zhì)，賦予了債權(quán)以物權(quán)的排他效力，不僅能夠更加充分地維護不動產(chǎn)交易雙方的權(quán)益，還能保障和推動不動產(chǎn)交易市場穩(wěn)定繁榮發(fā)展。但是我國《物權(quán)法》及相關(guān)法律法規(guī)對于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定過于簡略，所以，我國的不動產(chǎn)預告登記制度還有待于進一步的研究和規(guī)范[[]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京:中國政法大學出版社,1998.6：127-142]。[]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京:中國政法大學出版社,1998.6：127-1421概述1.1什么是不動產(chǎn)預告登記制度綜合各國法律中對不動產(chǎn)預告登記制度所下的定義，不動產(chǎn)的預告登記是在買賣房屋或者其他不動產(chǎn)的合同中，在雙方達成協(xié)議并簽訂合同后，買受人沒有獲得不動產(chǎn)之前，為了防止出賣人再處分該不動產(chǎn)從而使買受人不能順利取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，或者在不動產(chǎn)登記簿登記錯誤的情況下保護已經(jīng)成立的物權(quán)而設(shè)立的一種制度[[]王利民.物權(quán)法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002.5：10-17]。相比于其他國家法律中規(guī)定的不動產(chǎn)預告登記制度，我國《物權(quán)法》中關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定只有一種類型，即保護沒有成立物權(quán)之前的債權(quán)請求權(quán)，其涵義是買賣房屋或者其他不動產(chǎn)的當事人在訂買賣合同后，為了保證預告登記義務人按照規(guī)定向預告登記權(quán)利人履行交付房屋或者其他不動產(chǎn)的義務，從而保障權(quán)利人順利實現(xiàn)物權(quán)，雙方可以按照約定到不動產(chǎn)登記機關(guān)申請預告登記的一種制度[[]向明.不動產(chǎn)登記制度研究[M].湖北:華中師范大學出版社,2011.4：63-82]。[]王利民.物權(quán)法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002.5：10-17[]向明.不動產(chǎn)登記制度研究[M].湖北:華中師范大學出版社,2011.4：63-821.2不動產(chǎn)預告登記制度的性質(zhì)1.2.1具有從屬性不動產(chǎn)的預告登記制度是買受人沒有獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)之前，為了保障買受方順利獲得房屋的所有權(quán)，雙方可以通過協(xié)商去不動產(chǎn)預告登記中心完成預告登記的制度[[]江必新，劉貴祥.最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.5：439-441[]江必新，劉貴祥.最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.5：439-4411.2.2具有臨時性不動產(chǎn)的預告登記只是在本登記制度實現(xiàn)之前的一個臨時性登記，它會在本登記完成或者合同解除以及無效的時候失去效力。因為買賣雙方的目的是實現(xiàn)本登記并且順利完成物權(quán)的變動，而預告登記并非是最后一步，它僅僅是暫時保護買受人權(quán)利的一種手段，用來保障買賣雙方順利完成交易并取得應得的利益。我國的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第89條中就規(guī)定了三條預告登記失去效力的情形。那么，預告登記一旦被注銷，它就會失去效力，所以預告登記具有臨時性。1.2.3兼具物權(quán)和債權(quán)的性質(zhì)房屋或者其他不動產(chǎn)的買賣雙方簽訂買賣合同是為了實現(xiàn)物權(quán)，但是在一些情形中，簽訂買賣合同后買受方并不能立刻直接取得不動產(chǎn)的占有權(quán)和支配權(quán)。為了保護暫時沒有實現(xiàn)的物權(quán)和買受方的權(quán)利，同時對出賣方對不動產(chǎn)的處分權(quán)做出限制，設(shè)立預告登記制度保護買受方對出賣方的債權(quán)請求權(quán)，并且買方在權(quán)利受到侵害時可以通過提出消除危險、排除妨害、恢復原狀等方法保護自己的權(quán)利。對于不動產(chǎn)預告登記制度的性質(zhì)是屬于物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利還是屬于債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，理論界也一直有不同的看法，有的學者主張在預告登記時并沒有形成物權(quán)，因此其性質(zhì)是債權(quán)請求權(quán)。也有的學者主張預告登記制度是用來保護物權(quán)實現(xiàn)的手段，因此其性質(zhì)是物權(quán)請求權(quán)。但是多數(shù)的學者通過分析認為不動產(chǎn)預告登記是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)，因為買受人對出賣人的債權(quán)請求權(quán)具有排他效力[[][]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京:中國政法大學出版社,1998.6：127-1422我國預告登記制度存在的缺陷隨著房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不動產(chǎn)預告登記制度的重要性也越來越突出，我國的《物權(quán)法》以及相關(guān)的解釋和條例中，只對不動產(chǎn)預告登記制度的適用范圍和失效情形作了大致規(guī)定。但預告登記制度在遇到強制執(zhí)行程序、破產(chǎn)程序以及其他情形時所存在的問題也是不能被忽視的，可我國的不動產(chǎn)預告登記制度對其效力問題規(guī)定的非常少且過于籠統(tǒng)，不足以解決在實踐的過程中遇到的問題和帶來的弊端?？v覽各國法律中對不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定，德國的法律中關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定繼承和發(fā)展了最早規(guī)定不動產(chǎn)預告登記制度的普魯士法律，相較于我國和世界其他國家算是比較先進和完善的[[]張文龍.民法物權(quán)實物研究[M].臺灣:漢林出版社,1977.8：152-176[]張文龍.民法物權(quán)實物研究[M].臺灣:漢林出版社,1977.8：152-1762.1強制執(zhí)行程序中存在的問題2.1.1是否能夠?qū)菇疱X債權(quán)的執(zhí)行一方面，對于《物權(quán)法》第二十條中規(guī)定的“處分”一詞，理論界一直存在爭議。有的學者認為其包含了執(zhí)行程序中的拍賣、變賣等處分行為，因此能夠?qū)箯娭茍?zhí)行程序中的處分行為。但是這種觀點的合理性和可行性是有待證實的，因為畢竟將《物權(quán)法》第二十條中的“處分”擴大為包括執(zhí)行程序中的拍賣和變賣等處分性措施，是對法條和詞語的擴大解釋，并且這種隨意擴大詞語和法條內(nèi)容的做法不利于法律的適用和穩(wěn)定性，也會給實踐中法官判案帶來困難，從而引起不必要的紛爭。另一方面，我國規(guī)定不動產(chǎn)只有通過登記才能實現(xiàn)物權(quán)，但不動產(chǎn)預告登記制度只是能夠減少權(quán)利人物權(quán)不能實現(xiàn)的風險，它并不是最后的生效登記，權(quán)利人不能因此取得對不動產(chǎn)的所有權(quán)。因此在面對執(zhí)行程序中的查封、扣押時，權(quán)利人就沒有權(quán)利提出執(zhí)行異議之訴去對抗查封、扣押等措施，只有在權(quán)利人能夠通過證據(jù)證明可以取得不動產(chǎn)所有權(quán)時，法院才會解除對該不動產(chǎn)的查封和扣押，這樣必然會影響權(quán)利人正常行使其對不動產(chǎn)的權(quán)利。2.1.2是否能夠?qū)挂圆粍赢a(chǎn)為標的的非金錢債權(quán)的執(zhí)行在程某訴鄭某案外人執(zhí)行異議之訴一案中，湖北省最高法院的判決是，預告登記并不能證明權(quán)利人已經(jīng)取得了對不動產(chǎn)的所有權(quán)，因此不能對抗法院對該房屋的強制執(zhí)行。根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十四條的規(guī)定，預告登記是在實現(xiàn)物權(quán)的基礎(chǔ)上設(shè)立的債權(quán)請求權(quán)，因此具有一定的物權(quán)效力，但是執(zhí)行程序中的債權(quán)就是普通債權(quán)，依據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的規(guī)定，預告登記的效力應該優(yōu)于強制執(zhí)行程序中的債權(quán)效力。但是在實踐中法院的判決卻與該規(guī)定相矛盾，不僅會打亂理論上對于債權(quán)順位的規(guī)定，還會影響預告登記制度的適用和效力。2.2破產(chǎn)程序中存在的缺陷根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定以及買賣雙方合同履行的進度，可以把申請了不動產(chǎn)預告登記后，出賣企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)的情形分為兩種，一個是雙方義務都沒有履行完畢，即不動產(chǎn)預告登記的義務人沒有交付房屋或者其他不動產(chǎn)，同時不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人也沒有完成支付錢款的義務；另一個是預告登記權(quán)利人單方的義務履行完畢，即只有預告登記權(quán)利人支付完了錢款，但不動產(chǎn)預告登記的義務人沒有履行交付房屋或者不動產(chǎn)的義務[[]楊立新.家事法[M].北京:法律出版社,2013.1：300-312]。在買賣雙方都沒有完全履行義務之前的這種情形中，預告登記中的義務人就有向預告登記中的權(quán)利人履行沒有履行的部分義務，同時權(quán)利人也有向企業(yè)履行未履行部分的義務。并且根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條，如果雙方的義務都沒有履行完畢，破產(chǎn)管理人有權(quán)決定解除合同或者繼續(xù)履行合同義務。在預告登記[]楊立新.家事法[M].北京:法律出版社,2013.1：300-3122.3過分注重保護權(quán)利人的權(quán)利2.3.1預告登記的凍結(jié)主義阻礙不動產(chǎn)的交易我國的預告登記制度重在防止和解決出賣人再次出賣損害買受人權(quán)利的問題，因此對于進行了預告登記的房屋的再處分行為做了絕對禁止的凍結(jié)規(guī)定，即已經(jīng)申請了預告登記的房屋只有在買受人同意處分時才可以處分，要不然就算再處分行為沒有損害到預告登記權(quán)利人的權(quán)利和利益，該行為也是無效的[[]張艷.預告登記的物權(quán)效力[J].西南政法大學學報,2007,12(2)：16-21]。[]張艷.預告登記的物權(quán)效力[J].西南政法大學學報,2007,12(2)：16-212.3.2沒有規(guī)定預告登記義務人的抗辯權(quán)德國民法典中規(guī)定了不動產(chǎn)預告登記制度的義務人享有抗辯權(quán)，即使買賣雙方已經(jīng)進行了不動產(chǎn)的預告登記，預告登記的義務人也不會完全的喪失對該房屋或者其他不動產(chǎn)的所有權(quán)利。而是規(guī)定如果在進行了預告登記后，本登記之前，不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人在行使權(quán)利時損害了不動產(chǎn)預告登記義務人的權(quán)利時，義務人可以提出對權(quán)利人的抗辯，如果抗辯事由成立，則所進行的預告登記的效力就會喪失[[]賈慧姝.論我國預告登記制度立法之完善[J].房地產(chǎn)法律,2008,10(1)：4-6][]賈慧姝.論我國預告登記制度立法之完善[J].房地產(chǎn)法律,2008,10(1)：4-62.4申請條件太過嚴格和申請范圍過窄在我國沒有頒布物權(quán)法之前，關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的相關(guān)規(guī)定非常的少，只在一些地方條例中散見分布，而且能夠適用的范圍也非常窄，我國法律中對于不動產(chǎn)預告登記制度的建立，一般認為是在物權(quán)法頒布之后才產(chǎn)生的。其通過概括的方式規(guī)定了買賣房屋或者其他不動產(chǎn)時在沒有交付房屋之前，可以去預告登記機關(guān)申請預告登記來保障實現(xiàn)將來的物權(quán)。這些條款規(guī)定了預告登記的申請情形，可以申請的對象是以轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)為目的的債權(quán)請求權(quán)，并且只能是在買賣房屋或者其他不動產(chǎn)的情形中才可以適用。但是與世界各國和一些地區(qū)的法律中關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定相比較來看，我國的法律中規(guī)定的過于模糊，比如條款中所說的其他不動產(chǎn)也沒有明確的范圍，這樣太過于簡單和籠統(tǒng)的條款，會使法條在實際運用的過程中，留下更多存在爭議的空間，從而使法律適用產(chǎn)生混亂。從上述的分析中，我們不難看出我國的不動產(chǎn)預告登記制度，相較于其他國家和地區(qū)適用范圍過窄且模糊，很顯然不能夠滿足實踐中所產(chǎn)生的情形的需求，另外也會容易產(chǎn)生分歧，不利于實際操作。如果能夠在法律中明確不動產(chǎn)預告登記使用的范圍，這樣會使該制度能夠最大限度地發(fā)揮其效力。也有利于促進不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，因此，明確不動產(chǎn)預告登記制度的適用范圍是非常具有意義的。我國《物權(quán)法》中為了明確不動產(chǎn)預告登記制度并且確保不動產(chǎn)物權(quán)的實現(xiàn)，明確規(guī)定了申請不動產(chǎn)預告登記的前提是買賣雙方當事人必須達成一致，并且按照雙方達成的約定向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請預告登記。這就說明買賣雙方必須都同意申請預告登記，才能提出預告登記的申請[[]金可可.預告登記之性質(zhì)[]金可可.預告登記之性質(zhì)——從的國的有關(guān)規(guī)定說起[J].西法學,2007,10(7)：15-182.5未規(guī)定順位保全效力和登記錯誤的賠償機制不動產(chǎn)預告登記制度的順位指的是進行了預告登記的不動產(chǎn)物權(quán)在預告登記薄中登記的時間的先后順序，登記順序在前的債權(quán)請求權(quán)可以比登記順序在后的權(quán)利先得到實現(xiàn)[[]馬開軒.論不動產(chǎn)預告登記的不足與完善[J].商業(yè)時代,2011,14(18)：11-20]。這就說明，當預告登記轉(zhuǎn)變?yōu)楸镜怯浐螅绻摬粍赢a(chǎn)上存在多個權(quán)利，那么這些物權(quán)的順位就根據(jù)預告登記的先后順序進行順位。從這里就能看出預告登記的實質(zhì)就是借助順位權(quán)來保全最先買受不動產(chǎn)的權(quán)利人的優(yōu)先地位。[]馬開軒.論不動產(chǎn)預告登記的不足與完善[J].商業(yè)時代,2011,14(18)：11-20另外，我國《物權(quán)法》中沒有關(guān)于不動產(chǎn)預告登記發(fā)生錯誤時該如何對當事人進行賠償做出相關(guān)規(guī)定，但是在實踐中因不動產(chǎn)預告登記錯誤發(fā)生的糾紛卻越來越多，如果不能夠確定在發(fā)生預告登記錯誤的情況下，權(quán)利受到侵害的當事人是否可以申請賠償、如何申請賠償、陪償?shù)臉藴适鞘裁?，最終必然會影響不動產(chǎn)預告登記制度效力的發(fā)揮。3完善不動產(chǎn)預告登記制度的方法3.1明確當事人可以提出執(zhí)行異議之訴不動產(chǎn)預告登記權(quán)利人的權(quán)利不應該只限制于對于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，也應該包括強制執(zhí)行程序中所該享有的權(quán)利。否則，強制執(zhí)行程序就不能夠再被稱之為保護物權(quán)人和債權(quán)人的救濟途徑和程序[[]莊加園.預告登記的破產(chǎn)保護效力[J].南京大學學報,2014,33(06):53-63]。并且，在強制執(zhí)行的程序中，法官也不可能做到讓各方當事人都滿意，難免會出現(xiàn)一些對不動產(chǎn)預告登記權(quán)利人不公平的時候，那么就必然不能滿足法律公平公正的目的。因此，為了使在強制執(zhí)行程序中各方當事人的權(quán)利都能夠得到最充分的保障，在強制執(zhí)行程序中因執(zhí)行瑕疵損害到了不動產(chǎn)預告登記權(quán)利人的合法權(quán)益時，不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人可以提出執(zhí)行異議之訴來保護自己。

在金錢債權(quán)和非金錢債權(quán)的強制執(zhí)行程序中，如果該被強制執(zhí)行的房屋或者不動產(chǎn)已經(jīng)進行過不動產(chǎn)的預告登記，這種情形可以分為以下兩種情況來看。第一個是強制執(zhí)行程序中的被執(zhí)行人是房屋或者其他不動產(chǎn)的出賣人時，該房屋或者不動產(chǎn)的買受人因之前簽訂的合同享有對房屋或者其他不動產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)，這時，買受人可以以其享有的債權(quán)請求權(quán)向法院提起執(zhí)行異議，如果法院駁回其起訴，權(quán)利人可以根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定提出案外人異議的訴訟[[]梁慧星.中國民法典草案建議附稿理由[M].北京:法律出版社,2004.4：63-82][]莊加園.預告登記的破產(chǎn)保護效力[J].南京大學學報,2014,33(06):53-63[]梁慧星.中國民法典草案建議附稿理由[M].北京:法律出版社,2004.4：63-82[]吳春岐.論預告登記之債權(quán)在破產(chǎn)程序中的法律地位和保障[J].法制論壇,2012,32(03):67-713.2明確破產(chǎn)程序中權(quán)利人的救濟途徑人類享有對不動產(chǎn)的財產(chǎn)利益是人類生存的基礎(chǔ)條件，雖然我國《物權(quán)法》第二十條對于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定非常簡單，沒有涉及到不動產(chǎn)預告登記破產(chǎn)保護效力方面的內(nèi)容，同時《企業(yè)破產(chǎn)法》中也沒有對預告登記的破產(chǎn)保護效力做出相關(guān)的內(nèi)容，但是這并不表明不動產(chǎn)預告登記的破產(chǎn)保護效力不存在，對于不動產(chǎn)預告登記的破產(chǎn)保護效力，一直都被認為是不動產(chǎn)預告登記制度的一項作用[[]盧文兵.中國預告登記制度的缺陷與不足[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報,2008,6(3)：11-20]。預告登記在于其保護的債權(quán)請求權(quán)是以不動產(chǎn)物權(quán)為內(nèi)容的，這是它和普通的物權(quán)登記的最大差異，同時請求權(quán)的生成和存在并不會因為標的物和義務人的現(xiàn)實狀態(tài)而受到相應的限制，只要能夠有規(guī)定和技術(shù)手段能夠?qū)崿F(xiàn)最后的本登記，就不妨礙預告登記制度的適用和效力[[[]盧文兵.中國預告登記制度的缺陷與不足[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報,2008,6(3)：11-20[]常鵬翱.預購商品房抵押預告登記的法律效力[J].法律科學,2016,22(06):88-96根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)階段的不同，在實踐具體的操作中，可以把不動產(chǎn)預告登記的破產(chǎn)保護效力根據(jù)破產(chǎn)的階段分別認定。在破產(chǎn)的開始受理階段，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，因不動產(chǎn)預告登記而享有的相關(guān)的請求權(quán)并不會受到個別清償無效的條款限制。那么在這個階段，不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人有權(quán)要求企業(yè)的破產(chǎn)管理人繼續(xù)履行合同，并且在條件達成后配合權(quán)利人完成本登記。在企業(yè)破產(chǎn)的清算階段，法律應該規(guī)定，除非進行了不動產(chǎn)預告登記的房屋或者其他不動產(chǎn)標的物滅失而使得物權(quán)不能實現(xiàn)，否則不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人應該有權(quán)要求破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)管理人協(xié)助其完成本登記義務，同時如果企業(yè)的破產(chǎn)管理人已經(jīng)擅自處分了已經(jīng)申請過不動產(chǎn)預告登記的標的物，不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人有權(quán)對于其處分行為提出異議和撤銷之訴。在企業(yè)的破產(chǎn)重整階段，不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人應該遵循相關(guān)規(guī)定，在破產(chǎn)重整秩序完成之前，暫時不得請求企業(yè)破產(chǎn)管理人履行該不動產(chǎn)本登記義務。在企業(yè)破產(chǎn)的和解階段，法律應該規(guī)定，其他當事人達成的破產(chǎn)和解協(xié)議不能對抗不動產(chǎn)預告登記權(quán)利人行使其享有的權(quán)利，那么這時，不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人有權(quán)要求企業(yè)的破產(chǎn)管理人履行完成不動產(chǎn)本登記的義務[[][]司偉.預告登記排除金錢債權(quán)執(zhí)行中的幾個問題——以房屋所有權(quán)預告登記為例[J].法律適用,2017,14(05):9-133.3對義務人的合法權(quán)利予以保護3.3.1對再處分行為作相對無效規(guī)定房屋或者不動產(chǎn)在申請了不動產(chǎn)預告登記后，出賣人處分不動產(chǎn)的行為相對不發(fā)生效力可以包括兩個方面的內(nèi)容。一方面是對人不發(fā)生效力，因為相對無效是用來協(xié)調(diào)特定當事人的利益的，所以不動產(chǎn)的預告登記只對買受人產(chǎn)生效力，只能由買受人主張權(quán)利，其他人主張則無效。另一方面是內(nèi)容上不發(fā)生效力，如果出賣人與第三人的處分行為有礙于本登記物權(quán)的實現(xiàn)，買受人可以向人民法院請求該行為無效。不動產(chǎn)預告登記采取相對無效主義明顯更符合自愿原則的要求和實現(xiàn)物盡其用的宗旨，民事活動的當事人有權(quán)自己決定自己的民事行為，如果沒有正當且充分的理由，不能限制當事人的民事自由。因此，我國相關(guān)法律可以采取“相對無效”原則對待不動產(chǎn)預告登記的再處分行為，并視情況作不同規(guī)定第一，在進行了不動產(chǎn)預告登記后，出賣人再次轉(zhuǎn)讓該房屋或者不動產(chǎn)的，因為不動產(chǎn)預告登記具有公示和公信效力，那么如果不動產(chǎn)的受讓人明知該房屋或者不動產(chǎn)進行過不動產(chǎn)預告登記而受讓，并且妨害買受人物權(quán)實現(xiàn)，不動產(chǎn)的出賣人和不動產(chǎn)的受讓人就構(gòu)成惡意串通，則再處分行為無效；如果第三人在受讓不動產(chǎn)時不知情，不構(gòu)成惡意串通，那么該不動產(chǎn)的再處分行為的效力不受影響，但是買受人可以以該處分行為妨礙了其債權(quán)請求權(quán)為理由，主張該再處分行為不發(fā)生效力。第二，不動產(chǎn)預告登記后，如果義務人在該不動產(chǎn)上設(shè)置了抵押權(quán)，并在進行本登記之前抵押權(quán)人主張實現(xiàn)抵押權(quán)，這樣會損害到不動產(chǎn)預告登記權(quán)利人的利益，法院應該不予支持實現(xiàn)抵押權(quán)。3.3.2引入不動產(chǎn)預告登記義務人的抗辯權(quán)在我國，預告登記失效的原因只有兩種，一種是因存續(xù)期間屆滿而消滅；另一種情況是因申請了本登記而消滅。而納入不動產(chǎn)預告登記義務人的抗辯權(quán)，可以使不動產(chǎn)預告登記義務人在有正當理由的時候，運用抗辯權(quán)去維護自己的權(quán)利，從而對于維護合法權(quán)益和實現(xiàn)公平正義都有非常大的意義。3.4放寬申請條件和適用范圍不動產(chǎn)預告登記制度設(shè)計的目的，是為了對抗阻礙物權(quán)實現(xiàn)的情形，從而保障不動產(chǎn)預告登記的權(quán)利人最終能夠順利的取得物權(quán)。但是我國的法律中規(guī)定，必須不動產(chǎn)預告登記的當事人協(xié)商一致，按著約定共同去申請不動產(chǎn)預告登記，如果一方不同意去申請預告登記，另一方不能夠單方自行申請不動產(chǎn)預告登記。雖然很多實施細則中規(guī)定了，在商品房預售的情形中，如果賣方不按照雙方的共同約定去申請商品房預售登記，買方可以單獨去不動產(chǎn)預告登記機關(guān)申請預告登記，但前提還是需要雙方的共同約定。這種不動產(chǎn)預告登記申請條件過于苛刻，對于處在弱勢地位的買方，很顯然是不公平的[[]張晶.不動產(chǎn)預告登記的完善[J].凈月期刊,2015,312(06):54-66]。[]張晶.不動產(chǎn)預告登記的完善[J].凈月期刊,2015,312(06):54-66通過對比國外各地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定我們可以看出，這些國家和地區(qū)對于預告登記制度的適用和保護范圍規(guī)定地非常廣，具體包括：第一是實現(xiàn)以物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)。具體舉例而言，以下情形都可以申請不動產(chǎn)的預告登記，例如，由于抵押產(chǎn)生抵押權(quán)而成立的請求權(quán)、或者抵押的債務人在清償了所有債務之后撤銷抵押的請求權(quán)、以及基于買賣合同而產(chǎn)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的請求權(quán)。一直以來，不動產(chǎn)的預告登記制度大都更多使用在轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)物權(quán)的情形中，是因為不動產(chǎn)預告登記制度大都使用在不動產(chǎn)買賣中。但是隨著社會的發(fā)展和變更，除保護所有權(quán)外，用益物權(quán)和擔保物權(quán)的價值也變得越來越重要，在有些場合甚至超越了所有權(quán)的地位，因此，不動產(chǎn)的預告登記制度在保護所有權(quán)的同時，也保護用益物權(quán)和擔保物權(quán)，才能夠最大限度地維護權(quán)利人的利益。第二是保護對于附條件和附期限的不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)。在一些合同中，當買賣雙方當事人做出了在一定條件或者期限實現(xiàn)的情況下轉(zhuǎn)移物權(quán)的特別約定，在條件和期限成就之前，可以對物權(quán)請求權(quán)進行登記，從而起到保護未來物權(quán)的作用。因此，從這里我們可以看出在進行了不動產(chǎn)的預告登記之后，只要這個條件或者期限實現(xiàn)就可以進行本登記。但是在我國的《物權(quán)法》中，對于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定，可以看出我國的不動產(chǎn)預告登記制度的適用范圍，只是在保護將來的以物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)。適用的范圍是真的非常狹窄。如果我國的法律以現(xiàn)有的不動產(chǎn)預告登記制度的條款為中心和出發(fā)點向外擴展一些，不斷地完善和擴大我國不動產(chǎn)預告登記的使用和保護范圍。無論是對于保護不動產(chǎn)物權(quán)，還是促進不動產(chǎn)的交易都具有非常重要的意義。我國可以大力借鑒各國和其他地區(qū)法律中，關(guān)于不動產(chǎn)預告登記制度的規(guī)定和經(jīng)驗，適當?shù)臄U大一下不動產(chǎn)預告登記的使用和保護范圍，比如可以將附條件和附期限的請求權(quán)、順位變更的請求權(quán)納入到不動產(chǎn)預告登記制度的使用和保護范圍[[]戴順娟.不動產(chǎn)預告登記制度淺論[]戴順娟.不動產(chǎn)預告登記制度淺論——為規(guī)范不動產(chǎn)雙重買賣尋找法律對策[J].法制與社會,2003,12(3)：24-263.5納入順位保全效力并健全登記錯誤的賠償機制被申請了預告登記的不動產(chǎn)，除了有權(quán)利人和義務人的債權(quán)請求權(quán)外，可能還存在著很多其他權(quán)利，如果存在，這些權(quán)利之間的保全順位怎么處理，在我國的法律中沒有相關(guān)規(guī)定。因此，我國法律中應該對保全順位效力做出相應的規(guī)定?？梢砸圆粍赢a(chǎn)預告登記的權(quán)利人辦理完不動產(chǎn)預告登記手續(xù)的日期確定其取得物權(quán)的時間，這樣，因不動產(chǎn)預告登記而產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)以及其他權(quán)利，就可以根據(jù)辦理不動產(chǎn)預告登記的時間確定保全的先后順位。在明確了不動產(chǎn)預告登記的順位保全效力后，當該不動產(chǎn)上出現(xiàn)權(quán)利競合時，就可以按照該規(guī)定有效地進行解決了，不僅能夠更好地保障債權(quán)人取得物權(quán)的權(quán)利，也能推動不動產(chǎn)物權(quán)變動的順利進行[[][]劉耀東.論基于夫妻財產(chǎn)制契約所致的物權(quán)變動[J].人民司法,2015,12(04):45-56另外，在實踐中可能會經(jīng)常發(fā)生登記錯誤的情形，面對這種情況，權(quán)利人當然可以走正常的起訴途徑解決。但通過這種途徑獲取賠償?shù)臅r間太長，要想既保證權(quán)利人的訴求快速得到回復，又不浪費時間和成本，就可以專門設(shè)立一個解決此類事件的常態(tài)機制，同時明確該賠償多少、多久范圍內(nèi)必須履行、不履行就要承擔什么后果等內(nèi)容，以方便權(quán)利人申請和獲得賠償。如果損害是由登記機關(guān)的工作人員因重大過失或者故意造成的，權(quán)利人在向登記機關(guān)申請賠償后，工作機關(guān)還可以向存在重大過失或者故意的工作人員追索。通過設(shè)置專門的賠償機構(gòu)，不僅可以提高辦事效率，還可以減少工作人員的工作失誤，從而更好的保障權(quán)利人的權(quán)益。結(jié)論通過以上分析，由于買賣雙方在簽訂房屋或者其他不動產(chǎn)買賣合同時，買受人只對出賣人享有請求其交付房屋或者其他不動產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)，而該不動產(chǎn)的所有權(quán)仍然在出賣人名下，買受人對該不動產(chǎn)不享有處分的權(quán)利，處分權(quán)還是歸出賣人享有和行使，而不動產(chǎn)預告登記制度能夠有效地防止出賣人在交付不動產(chǎn)之前把該不動產(chǎn)再次出賣而損害到買受人的權(quán)益。不動產(chǎn)預告登記制度在國外，尤其是在德國，具有悠久的歷史，同時法律制度也比較完善，能合理地平衡房屋或者其他不動產(chǎn)交易中各方當事人的利益，從而全面而充分的保障交易的安全。但不動產(chǎn)預告登記制度在我國起步較晚，法律規(guī)定還不夠完善，因此還不能充分地發(fā)揮其應有的作用。本文以不動產(chǎn)預告登記制度存在的缺陷及其完善為題，通過與世界其他國家的不動產(chǎn)預告登記制度結(jié)合和對比，深入地研究了預告登記制度的性質(zhì)、我國不動產(chǎn)預告登記制度存在的不足，并在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法律現(xiàn)狀從多個方面提出了完善我國預告登記制度的建議，相信通過多方面的研究，未來我國預告登記制度將往更完善的方向發(fā)展。

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