論股東派生訴訟中的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

論股東派生訴訟中的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標(biāo)準(zhǔn)/商業(yè)利斷規(guī)則

內(nèi)容提要:我國新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級管理人的決策行為是否符合有關(guān)規(guī)定，是否符合其對公司的受信義務(wù)是司法實踐中的一個重要問題，但《公司法》并沒有作出具體規(guī)定。美國法中適用的是商業(yè)判斷規(guī)則，但商業(yè)判斷規(guī)則在適用中更多的是一項技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)，依賴于法官的高素質(zhì)。在中國的現(xiàn)實情況下，應(yīng)當(dāng)將商業(yè)判斷規(guī)則作為程序性事項，從程序上審查公司童事的行為，并避免對童事決策的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)性審查。

一、問題的提出

我國新修訂的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，從法律上加強了對公司股東尤其是中小股東的保護(hù)，也增強了公司法中內(nèi)容的可訴性。股東派生訴訟對公司的董事、高級管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。派生訴訟的本質(zhì)是司法對公司董事和高級管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過高，則必然會使公司或小股東的利益得不到充分的保護(hù)。但另外一個方面，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)過低或者審查的力度過大，則會窒息董事或高級管理人員的管理主動性。因此，采用何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷董事或高級管理人員是否違反了其對公司的受信義務(wù)就變得十分重要。我國雖然引人了股東派生訴訟，但對于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細(xì)的規(guī)定，實踐中法官依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級管理人員的決策行為是否違反受信義務(wù)我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔(dān)憂，甚至在某種程度上會使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問題上，美國采用的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)判斷規(guī)則，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事在做出某種決議時，是基于合理的調(diào)查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來對于公司是有害的，董事也不需要對公司承擔(dān)法律責(zé)任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷或是提起訴訟?？梢哉f，商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文將對美國的商業(yè)判斷規(guī)則在訴訟中的適用進(jìn)行分析，并對我國股東派生訴訟中如何判斷董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)提出建議。

二、美國股東派生訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則

美國的商業(yè)判斷規(guī)則在普通法的發(fā)展過程中主要是為了在股東發(fā)起派生訴訟時保護(hù)公司董事免于因其決策而向公司承擔(dān)責(zé)任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轟然倒下暴露出美國公司中董事和管理人員的失控，隨后便有更多的大公司管理層涉及違規(guī)事件的爆出。在這些系列公司丑聞中，暴露出了公司董事會在公司管理層越出軌道時的漠然和消極。安然事件后美國國會迅速做出反應(yīng)修改相關(guān)法律加強對公司管理層的監(jiān)管，出臺的Sarbanes-Oxley法案對上市公司董事會和高級管理人員提出了更高的要求。“毫無疑問，Sarbanes-Oxley法案整個顛覆了董事會，并且迫使公司高管反思他們以前的行為方式。”[1]證券交易委員會也出臺了一系列新規(guī)則應(yīng)對危機。股東雖然也采取各種措施牽制管理層，但當(dāng)管理層侵害公司利益時股東最常用的救濟(jì)方式仍然是派生訴訟。不過值得注意的是，在美國的股東派生訴訟中股東獲得勝訴的幾率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商業(yè)判斷規(guī)則”作為防御手段避免承擔(dān)個人責(zé)任。適用商業(yè)判斷規(guī)則的前提假定是公司被告董事的行為符合其對公司的受信義務(wù)，如果原告股東不能用證據(jù)推翻這個假定，那么原告股東就會被判敗訴，也就是說證明被告董事違反受信義務(wù)的舉證責(zé)任在原告股東一方。在原告股東可以證明被告董事違反受信的情況下，被告董事則必須證明被指控的交易對于公司來說是公平的交易。

然而，盡管股東很少能夠用證據(jù)推翻董事會行為符合其受信義務(wù)的假定，美國仍有學(xué)者認(rèn)為目前的法律規(guī)則對董事決定權(quán)的保護(hù)仍然不夠。而另外一些學(xué)者則認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)對董事會的決議有更廣泛的司法審查。不同學(xué)者觀點分歧的實質(zhì)是如何平衡董事在授權(quán)的范圍內(nèi)行使權(quán)力和股東追究董事對其決議承擔(dān)責(zé)任的問題。

這實際上是一個授權(quán)和承擔(dān)責(zé)任的兩難問題。商業(yè)判斷規(guī)則就是平衡董事授權(quán)和董事承擔(dān)責(zé)任的一個機制。授權(quán)和責(zé)任之間是一種緊張關(guān)系，一方對一邊的放松就是對另一邊的限制。適用商業(yè)判斷規(guī)則使董事會承擔(dān)責(zé)任必然會在一定程度上將董事會的決策權(quán)轉(zhuǎn)移至股東或者法官手中。[2]另一方面，如果設(shè)計的規(guī)則使董事會免除法律責(zé)任，必然就增加了董事會的授權(quán)，但同時也降低了股東要求董事會承擔(dān)責(zé)任的能力。因此，問題的實質(zhì)就是如何在股東派生訴訟中找到授權(quán)和承擔(dān)責(zé)任之間的最佳平衡。[3]顯然這并非易事。學(xué)者、律師以及法官們對該項規(guī)則如果理解和適用該規(guī)則有很多討論，但仍然沒有設(shè)計出令人滿意的模式。因而有美國學(xué)者甚至認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則是公司法中爭議最大、最難把握的一項規(guī)則。

商業(yè)判斷規(guī)則之所以稱為“判斷規(guī)則”，就在于其核心是對董事的經(jīng)營行為進(jìn)行評判。而評判的標(biāo)準(zhǔn)即為性商業(yè)”，也即是基于“商業(yè)目的”。具體而言，該“商業(yè)目的”是指公司董事在作出不包含為自己利益或與自己交易情形的商業(yè)決策時，其行為必須是建立在充分了解相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，并且善意地、真誠地相信自己的行為是本著公司的最大利益。也就是說原告必須證明董事對公司造成了損害，并且必須證明董事的行為并未增加公司的長期利益。但由于未來利潤的不確定性和預(yù)測長期利益的困難性，原告很難證明董事的行為不能滿足上述測試。所以法院一般都認(rèn)為，只要董事行為時對公司的長遠(yuǎn)利益是包含善意的，那么董事做出的決策就是毫無爭議的。但如果原告能夠舉出證據(jù)，將該假設(shè)推翻，董事（被告）就要承擔(dān)舉證責(zé)任，以證明其被指控的行為在事實上是公平的。所以為了能夠越過商業(yè)判斷規(guī)則，股東提起的派生訴訟必須是根據(jù)以下三個基礎(chǔ)：欺詐、違法和利益沖突。除此之外的理由，法院則很少考慮。[4]

商業(yè)判斷規(guī)則的主要理論基礎(chǔ)是，第一，防止事后諸葛亮式地評判董事的決議，第二，保護(hù)股東因“誠實的錯誤判斷或不受歡迎的決定”而承擔(dān)責(zé)任；第三，鼓勵董事冒經(jīng)過評估的商業(yè)風(fēng)險；第四，提供保護(hù)機制以保證有足夠的人愿意擔(dān)任董事職務(wù)，第五，承認(rèn)董事而不是法官更適合做商業(yè)判斷。[5]

依照目前美國的普通法，公司董事對一項交易進(jìn)行表決時必須是沒有利害關(guān)系和獨立的。如何判斷董事的判斷行為是否盡到了忠誠義務(wù)還涉及到審查方式問題。有些法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只審查董事決議做出的過程和程序，而不審查實體性問題，但也有法院認(rèn)為可以審查董事決議的實體性問題。是實體性問題還是程序性問題，以及在訴訟中的哪個階段可以允許被告董事適用商業(yè)判斷規(guī)則抗辯，對案件的結(jié)果影響很大。事實上，在美國該規(guī)則有時被稱作是實體上的調(diào)整機制，有時又被稱為程序上的調(diào)整機制。無論把它定位成實體上的抗辯機制還是程序上的抗辯機制，在理論上沒有多大意義，但在實際訴訟中的差別就很大了。因為它決定著商業(yè)判斷規(guī)則作為董事的一種保護(hù)機制在什么時候可以發(fā)揮作用，有時還決定著適用該規(guī)則的人是法官或著陪審團(tuán)。

在美國法中，被告董事可以在訴前程序中以商業(yè)判斷規(guī)則作為抗辯，主張撤銷案件或者申請簡易判決，也可以在法庭審理階段主張該抗辯。但法律并沒有要求法院必須到法庭審理階段做出最后判決時才能適用商業(yè)判斷規(guī)則。在訴訟的哪個階段適用該規(guī)則法院有自由裁量權(quán)。但適用階段的不同，對于訟訴結(jié)果的影響很大，甚至是決定性的影響。以簡易判決程序為例，由于美國的簡易判決程序適用的條件是，法院認(rèn)為沒有主要事實上的爭議且提出動議的一方有權(quán)獲得一項對于法律爭議的判決。[6]如果法院批準(zhǔn)了被告的抗辯而適用簡易判決，也就意味著原告方的敗訴。因為法院不會再去審理事實問題，證據(jù)披露程序和庭審程序都沒有機會再適用，原告方就沒有機會就事實問題進(jìn)行調(diào)查辯論，也就等于沒有機會去證明被告董事的行為違反了受信義務(wù)，而商業(yè)判斷規(guī)則的假定前提是董事的決策行為符合其對公司的受信義務(wù)。

從另外一方面講，如果法院沒有準(zhǔn)許被告以商業(yè)判斷規(guī)則抗辯而提出的撤銷案件或者簡易判決的動議，并不意味著在該案中商業(yè)判斷規(guī)則就能再適用了。相反，在案件終結(jié)前的任何階段，被告董事都是可以以此規(guī)則作為抗辯的。有人甚至認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則適用中的程序問題降低了該規(guī)則的價值。如果董事不得不經(jīng)歷證據(jù)開示程序和庭審程序的話，商業(yè)判斷規(guī)則對董事的保護(hù)作用就沒有充分得到體現(xiàn)。同樣，公司和非原告股東也會受到損失，因為公司的資源必須投人到?jīng)]有收益的訴訟中去。但是，如果在審前撤銷案件或者簡易判決的階段就適用商業(yè)判斷規(guī)則，董事的決策權(quán)得到了保護(hù)，但原告股東贏得派生訴訟的幾率就非常之低，除非是董事違反受信義務(wù)的行為極其顯而易見。

作為一種程序性事項，法官可以決定是否在審前程序的動議中適用，因而該規(guī)則可以在訴訟的前期階段證據(jù)開示之前適用。另外，在初步審查中，法官的審查往往是形式性的，如董事會的決定是否在授權(quán)范圍之內(nèi)、是否有利益沖突等，在這種情況下法官通常會尊重董事會的決定而不進(jìn)行進(jìn)一步的審查和評判。因此可以看出，作為程序性事項的商業(yè)判斷規(guī)則事實上有利于董事會。

相反，把商業(yè)判斷規(guī)則作為實體性事項則更容易使董事承擔(dān)責(zé)任，因為需要對董事會決定的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行審查。在美國法律中，實體性問題不僅僅是由法官來判斷，在有陪審團(tuán)的情況下是由陪審團(tuán)來決定的。對董事會的決定內(nèi)容進(jìn)行評判帶有很強的主觀性，而陪審團(tuán)的決定更容易摻雜個人感情因素。如果說由誰來判斷也許不是最重要的，那么至關(guān)重要的是作為實體問題時該規(guī)則的適用必然會延伸到訴訟較后的階段，也就是說會避免不了證據(jù)開示。在證據(jù)開示程序之后適用意味著對董事會決策程序干預(yù)的增加。此外，作為實體問題時法院的判決是對事實的判決，上訴審不會審查，而且因為是對事實的判斷，公眾或立法機構(gòu)對其適用和執(zhí)行的情況更難了解。因此作為實體問題時對于董事會的挑戰(zhàn)也就更大，他們在決策之前很難把握自己行為的尺度以避免以后的訴訟。[7]在發(fā)生了一系列公司丑聞后，美國公司法發(fā)展的領(lǐng)導(dǎo)者特拉華州法院采用新的審核規(guī)則，在審前程序中不適用商業(yè)判斷規(guī)則，也就是說新的規(guī)則將更有利于原告股東在股東派生訴訟中的地位。

轉(zhuǎn)貼于三、我國股東派生訴訟中的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題

我國新修訂的公司法引進(jìn)了股東派生訴訟制度?！豆痉ā返?50條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆痉ā返?13條規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任?！豆痉ā返?0條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆痉ā返?1條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《公司法》第152條則直接規(guī)定了股東派生訴訟機制，董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限責(zé)任公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1/100以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴1}}4}s監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

根據(jù)上述規(guī)定，股東派生訴訟被告的主體包括公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事、控股股東，也可能是任何侵害公司利益的人，但實踐中主要是公司的董事和高級管理人員。他們承擔(dān)責(zé)任的條件是“執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失”，以及公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。公司董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)的行為比較容易判斷，其利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為也容易在形式上做出司法判斷。比較困難的是如何判斷公司董事、高級管理人的決策行為是否符合公司章程的規(guī)定，是否符合其對公司的受信義務(wù)。董事和高級管理人員對公司的受信義務(wù)由公司法直接規(guī)定，一般公司章程中也會重申這一義務(wù).公司章程的另外一個重要的內(nèi)容就是對董事會和高級管理人員的授權(quán)，重大的事項會有具體授權(quán)，但總體來說這種授權(quán)往往是概括性的和原則性的，更不會具體到公司經(jīng)營管理中的具體問題。當(dāng)公司董事和高級管理人員的決策行為在事后證明對公司是不利的、給公司造成重大損失時，如果股東提起股東派生訴訟，法院以何標(biāo)準(zhǔn)判斷董事、高級管理人員的行為是符合公司章程的行為、符合他們對公司的受信義務(wù)？在這里法官就必然要面對這一重要問題。

我們在制定實體法的時候往往會忽略其中的程序性問題。股東派生訴訟中當(dāng)公司董事或者高管違反其對公司或者股東的義務(wù)，而被股東起訴到法院時，法院在何種程度上能發(fā)揮其作為司法監(jiān)督者的職能。司法與公司的分離，意味著公司能正常地進(jìn)行商業(yè)活動，也代表著法院將格守專屬于自己的一塊領(lǐng)域。也就是“讓商人的歸商人，讓法官的歸法官”。法院不是當(dāng)事人，法律不能深人到生活的方方面面這個基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中國的法院向來是以完美解決糾紛為目的，因而在得到相應(yīng)的授權(quán)之情況下，法院也愿意介人到整個公司世界。如此一來，這樣一種可能也許會隨之出現(xiàn)：不但股民投資的公司之正常經(jīng)營由于經(jīng)常被法院進(jìn)行所謂的審查而遭遇阻撓，而且由于法院對公司享有無上的審查權(quán)，更有可能造成法院本身的尋租行為加劇，最終又可能加劇司法的腐敗。于是如何界定法院對公司的介人程度？什么情況下法院不能對公司的經(jīng)營進(jìn)行審查？以及在什么范圍內(nèi)的經(jīng)營行為法院不能讓董事承擔(dān)個人責(zé)任？這些問題都是我們在建立股東民事訴訟之前必須明確的基本問題。[8]

美國商業(yè)判斷規(guī)則能夠取得成功很重要的一個條件就是它擁有一批高素質(zhì)的法官。所以商業(yè)判斷規(guī)則能夠得到成功運用還離不開高素質(zhì)的法官。筆者認(rèn)為，在中國目前的司法現(xiàn)實下，法官的素質(zhì)還參差不齊，對公司糾紛案件的經(jīng)驗整體還不夠豐富，在審理股東派生訴訟案件中判斷董事的商業(yè)決定是否違反了受信義務(wù)時應(yīng)當(dāng)更注重程序性的審查。對于董事的決策程序進(jìn)行嚴(yán)格的審查，而應(yīng)當(dāng)盡量避免對董事決策的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)性的審查。程序性審查的內(nèi)容主要應(yīng)當(dāng)包括，董事的地位是否獨立、其本人是否與參與決策的交易有利害關(guān)系等。法院對決策內(nèi)容過分深人的審查會不當(dāng)?shù)厍址傅蕉抡?dāng)?shù)臎Q策權(quán)，而且法官本身并不是商務(wù)人士，用非專業(yè)的眼光去判斷專業(yè)的內(nèi)容還會增加董事的風(fēng)險。結(jié)果必然會導(dǎo)致董事在商業(yè)決策時裹足不前，謹(jǐn)小慎微。商業(yè)的利潤實質(zhì)上就來源于商業(yè)的風(fēng)險，不敢冒商業(yè)風(fēng)險的董事會不可能給公司和股東帶來豐厚的商業(yè)回報，最終受到損失的仍然是股東。

四、結(jié)論

從對美國商業(yè)判斷規(guī)則的分析可以看出，美國法官擁有十分廣泛的自由裁量權(quán)，法官甚至可以決定在訴訟程序的哪個階段適用商業(yè)判斷規(guī)則，而在不同的階段適用的結(jié)果可能會完全不同。另外，美國已經(jīng)發(fā)展出相當(dāng)豐富的相關(guān)案例，可以對法官的判斷提供比較有針對性的依據(jù)和參考。這些外部條件我們目前還不具備，不能簡單地將美國的商業(yè)判斷規(guī)則直接移植過來。我國的司法現(xiàn)狀也不適合賦予法官過大的自由裁量權(quán)。因此，比較可行的辦法是借鑒美國法中的證明責(zé)任分配原則，即推定董事或高級管理人員的行為遵守了公司決策或執(zhí)行程序并且符合公司利益，而由原告股東負(fù)舉證責(zé)任證明被告董事或高級管理人員的行為違反了相關(guān)程序并導(dǎo)致了對公司的損害，而不是由董事或高級管理人員來證明自己的行為沒有違反公司利益。法官在案件的審理過程所進(jìn)行的審查應(yīng)當(dāng)是程序性審查，并避免實質(zhì)性審查。另外，雖然美國法官有權(quán)在審前階段適合商業(yè)判斷規(guī)則，但由于我國立案制度的特點，我國法院在立案階段不適合對董事或高級管理人員的行為進(jìn)行審查，只要原告股東的起訴符合公司法規(guī)定的起訴形式要件就應(yīng)當(dāng)立案，對具體行為的審查應(yīng)當(dāng)由法官在庭審階段進(jìn)行。

注釋:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]Franklin