期待可能性理論及其在我國的適用分析研究 工商管理專業(yè)

期待可能性理論及其在我國的適用[摘要]期待可能性是指在某一具體的情況下，期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他的適法行為的一種可能性。該理論在德國確立，并在德國和日本發(fā)展。將該理論引入我國有著十分重要的意義，但同時(shí)也存在著一定程度的風(fēng)險(xiǎn)。期待可能性理論雖然在我國的刑事立法中沒有體現(xiàn)，但在司法解釋中體現(xiàn)諸多，在司法實(shí)踐中也有不自覺地運(yùn)用。期待可能性理論在我國的適用還未統(tǒng)一和明確，可以考慮將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，并運(yùn)用綜合標(biāo)準(zhǔn)。[關(guān)鍵詞]期待可能性；責(zé)任阻卻事由；綜合標(biāo)準(zhǔn)[Abstrat]Theanticipatedpossibilityrefersto,inaspecificcase,apossibilitytolookforwardtothepeopledonotimplementtheillegalbehaviorbutimpiementtheotherlegalbehavior.ThetheorywasestablishedinGermanyanddevelopedinGermanyandJapan.Itisofgreatsignificancetointroducethistheoryintoourcountry,buttherearealsosomerisks.Althoughthetheoryofanticipatedpossibilitydoesnotmanifestitselfinthecriminallegislationofourcountry,itmanifestsitselfinjudicialinterpretationandhasbeenappliedunconsciouslyinjudicialpractice.Theapplicationofthetheoryofanticipatedpossibilityinourcountryhasnotbeenunifiedandclear.Thispaperconsidersthatthepossibilityoflackingexpectationcanberegardedasthecauseoftheliabilityofexceedinglaws,andtheuseofcomprehensivestandards.[Keywords]Anticipatedpossibility;Liabilityobstruction;Comprehensivestandard期待可能性，是從德國翻譯而來的外來詞語，在刑法的規(guī)范責(zé)任論中，它占著重要的一席之地。它的全稱是“適法行為的期待可能性”，簡單來說，就是在某一具體的情況下，期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他的適法行為的一種可能性。期待可能性理論在德國確立，并在德國和日本發(fā)展。它充分尊重人性、彰顯人情，同時(shí)也體現(xiàn)了刑法的謙抑性、寬容性，因此，將該理論引入我國有著十分重要的意義，但同時(shí)也存在著一定程度的風(fēng)險(xiǎn)。我國通過司法實(shí)踐的偶然推動(dòng)，使得期待可能性理論引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的探討，但并沒有重視該理論的運(yùn)用。為了使期待可能性理論在我國更好的適用，可以考慮將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由,并運(yùn)用綜合標(biāo)準(zhǔn)說即首先考慮國家標(biāo)準(zhǔn)說，在運(yùn)用國家標(biāo)準(zhǔn)說無法判斷的情況下再適用行為人標(biāo)準(zhǔn)說或平均人標(biāo)準(zhǔn)說。一、期待可能性理論概述（一）期待可能性理論的歷史沿革1.期待可能性理論的形成期待可能性理論起源于德意志帝國在1897年所作的“癖馬案”判決，被告是一名馬車夫，受一位雇主雇傭駕駛馬車。這匹馬有一個(gè)不良的癖性，常用馬尾纏繞韁繩并用力壓低，不僅影響到馬車夫的駕駛，更存在著極大的安全隱患。因此，馬車夫在知道馬的惡癖之后，多次向雇主提出更換馬匹。但是，雇主不但不答應(yīng)，反而以解雇來威脅馬車夫。不得已，馬車夫只好繼續(xù)駕駛該馬車。一日在駕駛該馬車的過程中，該馬的惡癖發(fā)作，馬車夫失去對(duì)他的控制，導(dǎo)致一位行人被撞傷。因此，馬車夫以構(gòu)成過失傷害罪被提起公訴。一審法院判決馬車夫無罪，檢察官以判決不當(dāng)為由向德意志帝國法院提起抗訴，德意志帝國法院駁回起訴，維持原判。法院認(rèn)為：很難期待被告人不惜失去自己的職業(yè)而違反雇主的命令，能夠拒絕駕駛該馬，因此，被告人無罪。[1]隨著該判例的公布，德國的刑法學(xué)界開始有越來越多的學(xué)者關(guān)注，并在之后的論著中以“癖馬案”為例，開始期待可能性理論的研究。弗蘭克的附隨情狀論（附隨情狀即行為時(shí)四周之狀況處于正常狀態(tài)之下）開啟研究期待可能性的先河。之后，期待可能性理論的集大成者修米特將期待可能性運(yùn)用到規(guī)范責(zé)任論中。2.期待可能性理論的發(fā)展期待可能性理論在德國繼續(xù)發(fā)展，在當(dāng)時(shí)的德國刑法學(xué)界和判例應(yīng)用中占據(jù)主導(dǎo)地位?，F(xiàn)在，在德國的刑法中，缺乏期待可能性的情形已經(jīng)基本上被明文規(guī)定為犯罪的阻卻事由。因此，德國刑法學(xué)界反對(duì)將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由的這一觀點(diǎn)。日本的木村龜二教授發(fā)表《關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)范主義批判》，開始將德國的期待可能性理論引進(jìn)日本。后來，小野教授強(qiáng)調(diào)的“道義責(zé)任”、瀧川幸辰教授支持的規(guī)范責(zé)任論、佐伯千仞教授出版的《刑法中的期待可能性思想》一書中對(duì)期待可能性問題的全面論述等等，日本學(xué)者也對(duì)該理論進(jìn)行了研究。在日本刑法學(xué)界，對(duì)于期待可能性理論的研究也存在著分歧：一是作為責(zé)任要素它是積極的還是消極的；二是如果是消極的責(zé)任要素，它是法定的責(zé)任阻卻事由還是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由等等。但是，日本刑法學(xué)界是認(rèn)同期待可能性理論的，這是不容置喙的。[2]從目前來看，缺乏期待可能性的情形已經(jīng)基本上在德國刑法中有了明文規(guī)定；而日本因?yàn)樯形丛谛谭ǖ渲杏兴砍尸F(xiàn)，因此對(duì)期待可能性理論的適用還有分歧。如果將缺乏期待可能性置于超法規(guī)的免責(zé)事由的地位，并且沒有統(tǒng)一明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)去適用，必定會(huì)產(chǎn)生不良的作用，這可能也是德國目前持否定態(tài)度的癥結(jié)所在。因此，一分為二的來看，我們既要肯定期待可能性理論在刑法中的重要地位，同時(shí)也要對(duì)它的適用持謹(jǐn)慎的態(tài)度。（二）期待可能性理論的爭議評(píng)析1.期待可能性的地位（1）故意、過失的構(gòu)成要素說此說認(rèn)為，缺乏期待可能性時(shí)，阻卻故意和過失的責(zé)任。[3]但是，在我國的刑法中，故意、過失的內(nèi)容在法律條文中有明文規(guī)定，而期待可能性并不包含其中。如果將期待可能性納入故意、過失的構(gòu)成要素中，可能會(huì)導(dǎo)致于法無據(jù)的局面，挑戰(zhàn)刑法的權(quán)威。（2）與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素說此說認(rèn)為，期待可能性是獨(dú)立于故意、過失之外的歸責(zé)要素，故意、過失是主觀性的歸責(zé)要素，而期待可能性是客觀性的歸責(zé)要素。事實(shí)上，對(duì)于一般人而言，我們都能期待他（她）具有實(shí)施合法行為的可能性，因此，不需要公訴機(jī)關(guān)在每個(gè)案件中都積極地證明行為人存在期待可能性，期待可能性也不應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任的積極要素。（3）阻卻責(zé)任事由說此說認(rèn)為，期待可能性的不存在是阻卻責(zé)任事由。但是，期待可能性不僅存在著有無的情況還存在著大小的情況，期待可能性的大小還會(huì)影響到量刑的高低。因此，該說也存在著不妥之處。因此，在我國的刑法中，期待可能性理論處于什么樣的地位才是妥當(dāng)?shù)?？筆者會(huì)在后文中做敘述。2.期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)（1）國家標(biāo)準(zhǔn)說該說又被稱為法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說，是指按照國家的統(tǒng)一意志，用現(xiàn)行的法律規(guī)范來判斷期待可能性。毋庸置疑，該標(biāo)準(zhǔn)能夠避免統(tǒng)一的法秩序遭到破壞。但是，筆者認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)說存在不足之處，可能出現(xiàn)法律強(qiáng)人所難的情況。因?yàn)閲抑贫ǖ姆煞ㄒ?guī)無法兼顧每個(gè)個(gè)體，而且國家所期待的行為人的行為能力可能與實(shí)際的情況不相一致。因此，期待可能性理論采國家標(biāo)準(zhǔn)說有失妥當(dāng)。（2）行為人標(biāo)準(zhǔn)說該說認(rèn)為，確定行為人有無期待可能性，應(yīng)該將行為人的自身?xiàng)l件以及行為時(shí)的客觀情形相結(jié)合。[4]該標(biāo)準(zhǔn)說考慮到行為人的自身?xiàng)l件，結(jié)合行為時(shí)的客觀情況，有助于實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。但是，如果完全將期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)具體到個(gè)人，不同的人適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上背離了法秩序的統(tǒng)一，在刑事實(shí)務(wù)中不具備操作可能性。（3）平均人標(biāo)準(zhǔn)說該說認(rèn)為，衡量期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)中的一般人。如果在通常情況下，一般人處在行為人的境況時(shí)能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨?，那么就認(rèn)定行為人在當(dāng)時(shí)的具體情況下具有期待可能性。該標(biāo)準(zhǔn)說在一定程度上維護(hù)了法秩序的統(tǒng)一性。但是，筆者認(rèn)為該說也存在著不足之處：第一，同樣可能出現(xiàn)國家標(biāo)準(zhǔn)說中強(qiáng)人所難的情況，行為人的標(biāo)準(zhǔn)可能與平均人的標(biāo)準(zhǔn)存在很大的差別；第二，平均人的標(biāo)準(zhǔn)很抽象，界限比較模糊，不利于實(shí)際判斷。因此，平均人標(biāo)準(zhǔn)說也有待進(jìn)一步的完善。因此，期待可能性理論適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)才是較為合適的？筆者會(huì)在后文中做敘述。（三）期待可能性理論引入我國的意義1.充分尊重人性、彰顯人情春秋時(shí)期，孔子首先提出了“親親得相首匿”原則，漢宣帝確立了“親親得相首匿”制度，后經(jīng)歷代統(tǒng)治者的逐步完善，到唐朝時(shí)期形成了系統(tǒng)的親屬容隱制度。這項(xiàng)制度是我國古代法律中一項(xiàng)重要的法律制度，它是指當(dāng)人們明知為了自己的親屬的利益而做出一系列妨礙國家司法行為的時(shí)候，法律上規(guī)定給予這些人減輕或者免除刑罰的寬恕，上述行為包括不舉報(bào)犯罪事實(shí)、掩蓋犯罪事實(shí)、幫助犯罪人逃避抓捕、藏匿犯罪人等等。[5]雖然它是封建王朝的法律，但其中蘊(yùn)含的中國傳統(tǒng)倫理文化對(duì)后世法律的制定也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，在一定程度上而言，這一制度也與期待可能性理論的內(nèi)涵不謀而合。人是有感情的動(dòng)物，而親屬之愛更是一切情感的基礎(chǔ)。從人的本性來講，難以期待一個(gè)人主動(dòng)將犯法的親屬交予國家審判，使之受到刑法的制裁，只是在不同的情況下，存在著期待可能性大小不同的情況。期待可能性理論在我國的引入可以使得人性得到充分的尊重、人情得到充分的彰顯，為刑法注入溫情，使法律不再冷冰。

2.體現(xiàn)刑法的謙抑性和寬容性期待可能性理論的引入體現(xiàn)了刑法的謙抑性。刑法的功能在于打擊和預(yù)防犯罪，但是司法機(jī)關(guān)應(yīng)該在充分遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認(rèn)定或抑制不必要的重刑主義傾向。如果行為人在行為時(shí)不具有期待可能性，那么無端的責(zé)任非難只會(huì)使得最終的判決無效的同時(shí)也浪費(fèi)了法律資源。這樣，期待可能性理論的運(yùn)用可以在追求低法律成本即降低刑罰的使用度的前提下，力求較大的社會(huì)效益，即能夠有效地打擊和預(yù)防犯罪。同時(shí)，刑法的寬容性在期待可能性理論的運(yùn)用中也得到了很好地體現(xiàn)，如果行為人為情勢所逼，不具有期待可能性，那么刑法會(huì)在一定的范圍內(nèi)予以寬容。（四）期待可能性理論適用的風(fēng)險(xiǎn)一方面，我國目前通說的犯罪構(gòu)成理論是四要件說，包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面。而大陸法系的犯罪構(gòu)成理論則是三要件說，包括該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。有責(zé)性即非難的可能性，是指行為人在實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為后對(duì)其進(jìn)行非難，包括刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力。有責(zé)性的阻卻事由，包括無期待可能性以及無違法性認(rèn)識(shí)可能性。期待可能性作為一種責(zé)任阻卻事由，開放性是其特征之一。我國現(xiàn)今的四要件犯罪構(gòu)成理論較為靜態(tài)、封閉，也已經(jīng)比較全面而系統(tǒng)化的規(guī)定了犯罪構(gòu)成，如果將期待可能性添加到四要件的任何一個(gè)要件中，勢必在挑戰(zhàn)刑法的權(quán)威，造成學(xué)界的巨大波動(dòng)。因此，我們只能在我國的犯罪構(gòu)成之外討論期待可能性理論。[6]而如果將期待可能性理論置于刑事責(zé)任中，也需要進(jìn)一步的考量。另一方面，因?yàn)槲覈鴮?duì)于期待可能性理論的運(yùn)用尚未出現(xiàn)立法例，因此，對(duì)該理論的應(yīng)用理應(yīng)是在超法規(guī)的層面，那么可能會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情況。如果沒有在一定范圍內(nèi)較好的適用期待可能性理論，可能出現(xiàn)法官自由裁量權(quán)的濫用，造成司法混亂的局面。二、期待可能性理論在我國的實(shí)踐（一）期待可能性理論在司法解釋中的體現(xiàn)1.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理拐賣人口案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（法研字〔84〕第3號(hào)）第七條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于有配偶的婦女被拐賣后重婚的，不以重婚論處?！边@些被拐賣的婦女如果不順從拐賣者的意愿，很可能遭受身體乃至生命的威脅。在這種情況下，法律難以期待她們做出適法行為。除了已婚婦女在被拐賣后，與他人形成事實(shí)婚姻，不以重婚罪論處，在司法實(shí)踐中，還有一些不宜以重婚罪論處的情況：一是婦女在結(jié)婚之后因遭受自然災(zāi)害在外謀生，或者因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴(yán)重困難，與他人形成事實(shí)婚姻的；二是因婦女的婚姻是被強(qiáng)迫、包辦的或者因婚后遭受虐待外逃，與他人形成事實(shí)婚姻的。這些婦女都是受生活所迫以及客觀條件影響，不具有選擇的自由，因此不具有期待可能性，進(jìn)而不宜以犯罪論處。但是，如果上述婦女又與他人前往婚姻登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚的，并不缺乏期待可能性。[7]2.《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕33號(hào)）第七條規(guī)定：“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！敝苯玉{駛車輛的司機(jī)不以交通肇事罪定罪處罰，但是沒有直接駕駛車輛的單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人卻構(gòu)成本罪，這是為什么呢？此時(shí)的司機(jī)正如“癖馬案”中的馬車夫，在單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人的指使、強(qiáng)令的行為之下，我們很難期待司機(jī)不顧丟失工作的風(fēng)險(xiǎn)去拒絕。不過，指使和強(qiáng)令并不完全相同，在司機(jī)被強(qiáng)令的情況下，一般認(rèn)為司機(jī)喪失期待可能性，不構(gòu)成交通肇事罪；如果只是一般的指使，司機(jī)還沒有喪失期待可能性，那么司機(jī)和指使人之間可能還存在共犯關(guān)系。[8]3.《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號(hào)）第三條第二款規(guī)定：“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理?！笨紤]到行為人雖然參加了黑社會(huì)性質(zhì)的組織，但是由于受到蒙蔽和脅迫，其主觀意志自由程度降低，相應(yīng)的，期待其作出適法行為的可能性也隨之降低，進(jìn)而在情節(jié)輕微的情況下，不以犯罪論處。[9]4.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號(hào)）第四條規(guī)定：“詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財(cái)物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬?！?.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號(hào)）第八條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！?.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕10號(hào)）第六條規(guī)定：“敲詐勒索近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般不認(rèn)為是犯罪；認(rèn)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬處理?！?、5、6這三個(gè)司法解釋對(duì)家庭成員及親屬間犯詐騙罪、盜竊罪、敲詐勒索罪進(jìn)行了規(guī)定。一方面，存在親屬關(guān)系降低了期待行為人在面對(duì)唾手可得的財(cái)物時(shí)視而不見的可能性；另一方面，在一般情況下，親屬間的財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬意識(shí)可能有些淡薄，相應(yīng)的，在一定程度上也削減了期待行為人不實(shí)施詐騙、盜竊、敲詐勒索的可能性。（二）期待可能性理論在司法實(shí)踐中的運(yùn)用筆者在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，點(diǎn)擊搜索欄左側(cè)的高級(jí)檢索，在全文檢索一欄中輸入期待可能性，案由選擇刑事案由，案件選擇刑事案件，審判程序選擇二審，最后點(diǎn)擊檢索按鈕，結(jié)果只顯示了11份裁判文書。其中，有4份裁判文書運(yùn)用了期待可能性理論。一是“周某、崔某等犯重大責(zé)任事故罪二審刑事判決書”中寫到，“周某雖根據(jù)他人指派、安排作業(yè)，但沒有證據(jù)顯示其從事違章作業(yè)系受到逼迫，故其行為具備期待可能性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?！盵10]我國刑法第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪中,被迫違章冒險(xiǎn)作業(yè)的工人不構(gòu)成犯罪。正如前文所提到的期待可能性理論的來源“癖馬案”，盡管工人可能能夠認(rèn)識(shí)到違章冒險(xiǎn)作業(yè)造成的嚴(yán)重后果，但是在“強(qiáng)迫、威脅之下”，不能夠期待工人不去實(shí)施此行為，因此，基于缺乏期待可能性，工人對(duì)此不負(fù)刑事責(zé)任。[11]二是“曾卓榮故意傷害罪二審判決書”中寫到，“上訴人曾卓榮的行為成立防衛(wèi)過當(dāng)?！谌?，曾卓榮實(shí)施捅刺行為前，不具有實(shí)施其他適法行為的期待可能性。事發(fā)的時(shí)間和現(xiàn)場顯示……”[12]對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨闇p輕處罰就是考慮到行為人在進(jìn)行防衛(wèi)行為時(shí)是處在極其緊迫的情況下，在短時(shí)間內(nèi)要做出防衛(wèi)行為的強(qiáng)度、方法、損害程度的判斷，期待可能性一般要比在其他場合具有明顯的減低。三是“滕麗燕、蔡某犯生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪二審刑事裁定書”中寫到，“對(duì)于銷售者構(gòu)罪要承擔(dān)的注意義務(wù)，需符合《刑法》的‘期待可能性’理論，應(yīng)據(jù)行為人的職業(yè)背景、從業(yè)情況、教育程度的等方面作認(rèn)定。滕麗燕作為食品銷售者，應(yīng)承擔(dān)相關(guān)注意義務(wù)而沒有承擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定其明知銷售的食品中可能是含有有毒、有害成分，而放任結(jié)果的發(fā)生。”[13]在生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中運(yùn)用期待可能性理論來解釋銷售者需要承擔(dān)的注意義務(wù)并將其作為判斷銷售者是否存在明知的故意的理由之一，使得法官的論證更加合情合理，更具有說服力。四是“孫忠德放火二審刑事裁定書”中寫到，“公安機(jī)關(guān)在對(duì)孫忠德實(shí)施抓捕過程中，孫忠德手持兇器拘捕，符合犯罪人犯罪后逃避法律制裁的心理狀態(tài)，對(duì)孫忠德拒捕的行為缺乏期待可能性，且未造成人員輕傷及以上后果，不作為犯罪評(píng)價(jià)，該情節(jié)僅作為對(duì)其量刑情節(jié)予以評(píng)價(jià)”。[14]犯罪嫌疑人雖手持兇器拘捕，但一般情況下我們不能期待一名犯罪嫌疑人能夠在警察的抓捕下束手就擒。就本案而言，犯罪嫌疑人的拒捕行為雖未造成人員輕傷及以上后果，因此不作為犯罪評(píng)價(jià)，但手持兇器拒捕需要在量刑中予以考慮。期待可能性理論的運(yùn)用使得法官在裁判中既嚴(yán)守法律又不失溫情。由此可見，雖然我國在司法實(shí)踐中對(duì)期待可能性理論有一定程度的運(yùn)用，但是在中國裁判文書網(wǎng)浩如煙海的二審刑事裁判文書中還顯得有些單薄。而且，在上述實(shí)踐中，無論是司法解釋還是司法實(shí)踐，對(duì)于期待可能性理論在我國的地位和適用標(biāo)準(zhǔn)都沒有統(tǒng)一的規(guī)范。可見，在期待可能性理論沒有明確定位的今天，其仍舊處于一個(gè)尷尬的境地。因此，我們需要在我國刑法的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)司法實(shí)踐來明確期待可能性理論在我國的地位以及適用的標(biāo)準(zhǔn)。三、明確期待可能性理論在我國的地位和適用標(biāo)準(zhǔn)（一）作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由在我國傳統(tǒng)的主客觀相統(tǒng)一的四要件犯罪構(gòu)成理論中，犯罪主觀方面是不研究期待可能性的。而在大陸法系的三要件犯罪構(gòu)成理論中，期待可能性是在有責(zé)性這一要件中進(jìn)行研究。之所以期待可能性理論的地位在我國無法確定，是因?yàn)槲覈姆缸飿?gòu)成理論不同于大陸法系的犯罪構(gòu)成理論。學(xué)術(shù)、歷史、國情等多方面的原因造成我國的犯罪構(gòu)成理論與大論法系的犯罪構(gòu)成理論存在著很大差別，而穩(wěn)定性一直是法律在發(fā)展的過程中追求的重點(diǎn)之一，任何法律的發(fā)展都應(yīng)當(dāng)在追求穩(wěn)定的前提下去豐富其內(nèi)涵，而不是通過巨大的變革去完成。因此，我們不妨將上文所提到的“與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素說”和“阻卻責(zé)任事由說”結(jié)合起來，運(yùn)用“原則+例外”的思考方式。原則指的是認(rèn)同期待可能性與故意和過失之間存在著密不可分的關(guān)系，但是期待可能性只是一個(gè)例外因素，只有在一些特殊的情況下，將其考慮為阻卻責(zé)任的事由。避開兩種不同的犯罪構(gòu)成理論的分歧，我國依舊將四要件說作為犯罪構(gòu)成理論來運(yùn)用，只要符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件就認(rèn)定為犯罪，但是，在一定的情況下，行為人的責(zé)任會(huì)得到阻卻。那么，上文所說的一定情況又是什么呢？成文的法律規(guī)范無法合理地解決每一個(gè)案件的糾紛，期待可能性理論的運(yùn)用可以使一些特殊個(gè)案得到合理的解決，緩和沖突、平衡利益，充分體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷。該理論的價(jià)值正是在于對(duì)處于進(jìn)退兩難困境下的行為人救濟(jì)。如果行為人確實(shí)存在責(zé)任的阻卻事由，但是法律卻無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，一味的責(zé)難會(huì)讓法律變成強(qiáng)人所難的枷鎖，這違背了期待可能性理論的初衷，也不會(huì)令人信服。德國刑法已經(jīng)基本上將缺乏期待可能性的情形明文規(guī)定在刑法中，但是，我國刑法中鮮見缺乏期待可能性的立法例。因此，上文所說的一定情況就是指的將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。比如：（1）刑法第307條第1款規(guī)定的妨害作證罪，如果犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因具有期待可能性，認(rèn)定為妨害作證罪。如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的囑托、請(qǐng)求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因缺乏期待可能性，適宜不以妨害作證罪論處。（2）刑法第307條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，如果行為人是幫助作為當(dāng)事人的配偶、近親屬毀滅、偽造證據(jù)的，適宜以其缺乏期待可能性而不以本罪論處。[15]此外，期待可能性也存在程度的問題，但是程度的判斷無法具體的量化，只能在原則上進(jìn)行規(guī)定。例如，如果行為人實(shí)施合法行為會(huì)導(dǎo)致健康受損甚至喪失生命，那么此時(shí)不能期待行為人具有期待可能性；如果行為人實(shí)施合法行為會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失，那么行為人的期待可能性降低。因此，期待可能性的程度需要法官在每一個(gè)案件中做出自由裁量。（二）適用綜合標(biāo)準(zhǔn)筆者認(rèn)為，應(yīng)首先考慮國家標(biāo)準(zhǔn)說，在運(yùn)用國家標(biāo)準(zhǔn)說無法判斷的情況下再適用行為人標(biāo)準(zhǔn)說或平均人標(biāo)準(zhǔn)說。具體而言：如果國家法律有明文規(guī)定，那么就采用國家標(biāo)準(zhǔn)說，比如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的判斷；如果國家法律沒有明文規(guī)定，那么再考慮行為人標(biāo)準(zhǔn)說或平均人標(biāo)準(zhǔn)說。在運(yùn)用行為人標(biāo)準(zhǔn)說來判斷是否存在期待可能性時(shí)，可以從兩個(gè)方面著手：一是考慮客觀情況、二是行為通過價(jià)值衡量是否值得諒解。1.考慮客觀情況這里的客觀情況主要有以下幾種：第一，當(dāng)行為人的人身安全面臨重大威脅。生命權(quán)是一個(gè)人擁有的至高無上的權(quán)利，而人性是脆弱的，期待行為人在自身安全得不到保障的情況下選擇適法行為未免有所勉強(qiáng)。第二，當(dāng)行為人的財(cái)產(chǎn)面臨重大威脅。財(cái)產(chǎn)是人賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)和保障，正如在“癖馬案”中，在當(dāng)時(shí)的條件下，很難期待車夫放棄生計(jì)而拒絕駕馭該馬。第三，當(dāng)行為人的人格尊嚴(yán)遭受重大損害。每個(gè)人都希望自己能夠得到他人的尊重和認(rèn)同，如果行為人的名譽(yù)、隱私等人格尊嚴(yán)受到嚴(yán)重?fù)p害，那么期待行為人做出適法行為的可能性也隨之降低。第四，當(dāng)與行為人有密切關(guān)系的人面臨以上重大威脅和損害。人是有感情的動(dòng)物，當(dāng)自己的配偶、父母、子女、兄弟姐妹乃至好友等與行為人有密切關(guān)系的人的人身安全、人格尊嚴(yán)面臨重大威脅和損害時(shí)，期待行為人做出適法行為的可能性也會(huì)降低。

2.考慮行為通過價(jià)值衡量的諒解可能性舉個(gè)例子，一場交通肇事案的起因是司機(jī)為躲避劫匪追殺而超速駕駛，該司機(jī)的責(zé)任可能減輕乃至免除。但是，劫匪為逃脫警察的追捕而超速駕駛，導(dǎo)致車禍發(fā)生，劫匪的責(zé)任是不可能減輕或免除的。在這兩個(gè)案例中，司機(jī)和劫匪都受到客觀情況的限制即都被他人追趕，而且都涉及個(gè)人的重大利益。然而，若衡量兩者的價(jià)值卻是迥然不同的。前者司機(jī)是為逃避劫匪，保護(hù)自身的生命財(cái)產(chǎn)安全而涉險(xiǎn)；而后者劫匪的搶劫行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但其仍舊不顧他人人身安全超速駕駛企圖逃避法律的制裁，真是一錯(cuò)再錯(cuò)?？梢?，不能僅考慮客觀情況，還要考慮該種事由通過價(jià)值衡量的諒解可能性。這種可能性是通過價(jià)值衡量來判斷的，而不是通過行為人自身的能力來判斷。如果運(yùn)用行為人標(biāo)準(zhǔn)還是無法合理的判斷行為人的期待可能性，那么就運(yùn)用平均人標(biāo)準(zhǔn)。但這里的平均人，不是抽象的平均人，而是與行為人的個(gè)人狀況大體相當(dāng)?shù)钠渌?。因此，如果我們能夠期待與行為人的個(gè)人狀態(tài)相當(dāng)?shù)钠渌嗽谀骋痪唧w的情況下做出適法行為，那么該行為人就具有期待可能性；如果不能，那么該行為人就不具備期待可能性。法律不強(qiáng)人所難，日本刑法學(xué)家大塚仁教授所言：“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)有力的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。但是人性的弱點(diǎn)不會(huì)因?yàn)閲?yán)刑峻法而銷聲匿跡，也不能因?yàn)榉缮系倪m當(dāng)寬容而惡性膨脹。將期待可能性理論的引入我國的刑法理論以及刑事司法領(lǐng)域是十分有價(jià)值的，也是可行的，但是，為了維護(hù)刑法的穩(wěn)定性以及司法的秩序性，在期待可能性理論運(yùn)用的過程中需要建立完備的制度支撐，用理論來武裝法律人，讓刑法的公正、人道、謙抑在期待可能性理論中閃爍光芒。這條道路任重而道遠(yuǎn)，需要更多的人來建設(shè)，相信期待可能性理論會(huì)在我國理論、實(shí)務(wù)的發(fā)展中趨于完善、日臻成熟。[參考文獻(xiàn)][1]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué):第5版[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011:117-118.[2]陳興良.期待可能性問題研究[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)),2006,3:80.[3]馬克昌.德、日刑法理論中的期待可能性[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2002,1:7.[4]童德華.刑法中的期待可能性[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:101.[5]倪業(yè)群,蔣霓.刑事立法與司法實(shí)踐:期待可能性理論的二元視角[J].金陵法律評(píng)論,2008,春季:125.[6]喻貴英.論期待可能性之理論定位及其在我國的實(shí)現(xiàn)路徑[J].法學(xué)雜志,2012,9:61.[7]張明楷.刑法格言的展開:第3版[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013:408.[8]顧永景.刑法總論實(shí)用教程[M].蘇州:蘇州大學(xué)出版社,2016:181-182.[9]張小虎.論期待可能性的阻卻事由及其在我國刑法中的表現(xiàn)[J].比較法研究,2014,1:74.[10]周某、崔某等犯重大責(zé)任事故罪二審刑事判決書[DB]./content/content?DocID=00679a94-02dd-4145-951b-5d99e1df5337&KeyWord=%E6%9C%9F%E5%BE%85%E5%8F%AF%E8%83%BD%E6%80%A7，2017-5-15.[11]錢葉六.期待可能性理論的引入及限定性適用[J].法學(xué)研究,2015,6:126.[12]曾卓榮故意傷害罪二審判決書[DB]./content/content?DocID=035f496c-c4ad-4fd2-a091-99a525a97992&KeyWord=%E6%9C%9F%E5%BE%85%E5%8F%AF%E8%83%BD%E6%80%A7，2017-5-16.[13]滕麗燕、蔡某犯生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪二審刑事裁定書[DB]./content/content?DocID=891b20c3-a220-4a31-83a7-602b7e70d628&KeyWord=%E6%9C%9F%E5%BE%85%E5%8F%AF%E8%83%BD%E6%80%A7，2017-5-16.[14]孫忠德放火二審刑事裁定書[DB]./content/content?DocID=50e4421c-feac-4f96-b1fc-e8b89922c4e1&KeyWord=期待可能性，2017-5-16.[15]張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學(xué)研究,2009,1:73.

開題報(bào)告一、研究的目的、意義近年來，隨著我國刑法理論研究的深入和實(shí)踐的發(fā)展，