政府信息公開與保密的辯證關(guān)系

政府信息公開與保密的辯證關(guān)系李桂娥青海省委黨校法學(xué)教研部主要內(nèi)容：一、保密的基本理論與保密工作現(xiàn)狀二、公開前的保密審查制度三、政府信息公開與保密的法律責(zé)任比較一、保密的基本理論與保密工作現(xiàn)狀（一）保密的基本理論1、秘密的概念國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)限于一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)或信息。不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息關(guān)系個(gè)人私生活，個(gè)人不愿意他人知悉的信息信息商業(yè)秘密個(gè)人隱私信息作為一個(gè)集合，本身是一個(gè)無邊界的開放體，其中只有國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私可以有法律確定標(biāo)準(zhǔn)，定性出邊界。這是信息的基本特征，對(duì)于政府信息來說，也必然符合這個(gè)特征。國家秘密（二）保密工作的現(xiàn)狀“三軍之事，莫重于密”、“事以密成，語以泄敗”。網(wǎng)戰(zhàn)部隊(duì)：美8萬人、日5千人、德6千人等120個(gè)國家；3000多個(gè)無線電監(jiān)聽，約95%的空中信號(hào)被監(jiān)聽；80%的CPU、90%操作系統(tǒng)；2009年密級(jí)鑒定：20萬份（1/10）中央：涉密計(jì)算機(jī)25%、移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備24%地方：涉密計(jì)算機(jī)27%、移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備30%、涉密網(wǎng)絡(luò)26%二、公開與保密的邊界分析公開是政府的義務(wù)保密是政府的職責(zé)主體：

【公開】權(quán)利主體——公民義務(wù)主體——政府

【保密】國家秘密權(quán)利主體——國家義務(wù)主體——政府、公民二、公開與保密的邊界分析

【保密】商業(yè)秘密權(quán)利主體——秘密所有人或者秘密的持有人義務(wù)主體——政府、其他公民個(gè)人隱私權(quán)利主體——公民義務(wù)主體——政府、其他公民（一）保密的基本制度1、《保密法》的基本制度（1）建立定密責(zé)任人制度

第十二條機(jī)關(guān)、單位負(fù)責(zé)人及其指定的人員為定密責(zé)任人，負(fù)責(zé)本機(jī)關(guān)、本單位的國家秘密確定、變更和解除工作。

機(jī)關(guān)、單位確定、變更和解除本機(jī)關(guān)、本單位的國家秘密，應(yīng)當(dāng)由承辦人提出具體意見，經(jīng)定密責(zé)任人審核批準(zhǔn)。

第四十九條機(jī)關(guān)、單位違反本法規(guī)定，發(fā)生重大泄密案件的，……

機(jī)關(guān)、單位違反本法規(guī)定，對(duì)應(yīng)當(dāng)定密的事項(xiàng)不定密，或者對(duì)不應(yīng)當(dāng)定密的事項(xiàng)定密，造成嚴(yán)重后果的，由有關(guān)機(jī)關(guān)、單位依法對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分。

（2）上收定密權(quán)限第十三條確定國家秘密的密級(jí)，應(yīng)當(dāng)遵守定密權(quán)限。

中央國家機(jī)關(guān)、省級(jí)機(jī)關(guān)及其授權(quán)的機(jī)關(guān)、單位可以確定絕密級(jí)、機(jī)密級(jí)和秘密級(jí)國家秘密；設(shè)區(qū)的市、自治州一級(jí)的機(jī)關(guān)及其授權(quán)的機(jī)關(guān)、單位可以確定機(jī)密級(jí)和秘密級(jí)國家秘密。具體的定密權(quán)限、授權(quán)范圍由國家保密行政管理部門規(guī)定。

機(jī)關(guān)、單位執(zhí)行上級(jí)確定的國家秘密事項(xiàng)，需要定密的，根據(jù)所執(zhí)行的國家秘密事項(xiàng)的密級(jí)確定。下級(jí)機(jī)關(guān)、單位認(rèn)為本機(jī)關(guān)、本單位產(chǎn)生的有關(guān)定密事項(xiàng)屬于上級(jí)機(jī)關(guān)、單位的定密權(quán)限，應(yīng)當(dāng)先行采取保密措施，并立即報(bào)請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)、單位確定；沒有上級(jí)機(jī)關(guān)、單位的，應(yīng)當(dāng)立即提請(qǐng)有相應(yīng)定密權(quán)限的業(yè)務(wù)主管部門或者保密行政管理部門確定。

公安、國家安全機(jī)關(guān)在其工作范圍內(nèi)按照規(guī)定的權(quán)限確定國家秘密的密級(jí)。

（3）明確保密期限

第十五條國家秘密的保密期限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事項(xiàng)的性質(zhì)和特點(diǎn)，按照維護(hù)國家安全和利益的需要，限定在必要的期限內(nèi)；不能確定期限的，應(yīng)當(dāng)確定解密的條件。

國家秘密的保密期限，除另有規(guī)定外，絕密級(jí)不超過三十年，機(jī)密級(jí)不超過二十年，秘密級(jí)不超過十年。

機(jī)關(guān)、單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作需要，確定具體的保密期限、解密時(shí)間或者解密條件。

機(jī)關(guān)、單位對(duì)在決定和處理有關(guān)事項(xiàng)工作過程中確定需要保密的事項(xiàng)，根據(jù)工作需要決定公開的，正式公布時(shí)即視為解密。

（4）完善解密制度第十八條國家秘密的密級(jí)、保密期限和知悉范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況變化及時(shí)變更。國家秘密的密級(jí)、保密期限和知悉范圍的變更，由原定密機(jī)關(guān)、單位決定，也可以由其上級(jí)機(jī)關(guān)決定。

國家秘密的密級(jí)、保密期限和知悉范圍變更的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知知悉范圍內(nèi)的機(jī)關(guān)、單位或者人員。

第十九條國家秘密的保密期限已滿的，自行解密。

機(jī)關(guān)、單位應(yīng)當(dāng)定期審核所確定的國家秘密。對(duì)在保密期限內(nèi)因保密事項(xiàng)范圍調(diào)整不再作為國家秘密事項(xiàng)，或者公開后不會(huì)損害國家安全和利益，不需要繼續(xù)保密的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解密；對(duì)需要延長(zhǎng)保密期限的，應(yīng)當(dāng)在原保密期限屆滿前重新確定保密期限。提前解密或者延長(zhǎng)保密期限的，由原定密機(jī)關(guān)、單位決定，也可以由其上級(jí)機(jī)關(guān)決定。

（5）定密爭(zhēng)議解決制度第二十條機(jī)關(guān)、單位對(duì)是否屬于國家秘密或者屬于何種密級(jí)不明確或者有爭(zhēng)議的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定。（6）保密制度涉密計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的保密管理制度企事業(yè)單位從事涉密業(yè)務(wù)保密審查制度涉外保密管理審批制度涉密人員保密管理制度（7）責(zé)任制度結(jié)果論——行為論

24條、25條，……不得有下列行為：

第四十八條違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

2、商法上商業(yè)秘密的保護(hù)制度

通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律制度保護(hù)商業(yè)秘密。

第十條經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

3、民法上個(gè)人隱私的保護(hù)制度

我國現(xiàn)行法律中沒有專門的隱私權(quán)，在民法通則人身權(quán)一節(jié)中也沒有對(duì)隱私權(quán)加以規(guī)定，只是在《中華人民共和國民法通則若干意見》（試行）（1998）第140條中規(guī)定：“以書面，口頭等形式宣揚(yáng)他人隱私或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱，誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民的名譽(yù)權(quán)的行為?！庇纱丝梢?，我國法律中使隱私權(quán)從屬于名譽(yù)權(quán)。（二）公開前的保密審查制度【信息公開條例】第十四條行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全政府信息發(fā)布保密審查機(jī)制，明確審查的程序和責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對(duì)擬公開的政府信息進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)政府信息不能確定是否可以公開時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報(bào)有關(guān)主管部門或者同級(jí)保密工作部門確定。

行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開。1、審查的主體2、審查的程序3、審查的結(jié)果（三）青海省公開前的保密審查制度《青海省政府信息公開保密審查辦法》1、原則：第三條2、依據(jù)3、程序4、實(shí)踐中可能存在的問題及其對(duì)策第三條、第六條（重復(fù)審查、歷史信息的審查）、第十條、第十一條等（四）公開與保密的法律責(zé)任比較【信息公開條例】第三十四條行政機(jī)關(guān)違反本條例的規(guī)定，未建立健全政府信息發(fā)布保密審查機(jī)制的，由監(jiān)察機(jī)關(guān)、上一級(jí)行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)行政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人依法給予處分。第三十五條行政機(jī)關(guān)違反本條例的規(guī)定，有下列情形之一的，由監(jiān)察機(jī)關(guān)、上一級(jí)行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）不依法履行政府信息公開義務(wù)的；（二）不及時(shí)更新公開的政府信息內(nèi)容、政府信息公開指南和政府信息公開目錄的；（三）違反規(guī)定收取費(fèi)用的；（四）通過其他組織、個(gè)人以有償服務(wù)方式提供政府信息的；（五）公開不應(yīng)當(dāng)公開的政府信息的；（六）違反本條例規(guī)定的其他行為。

主要以行政責(zé)任為主，刑事責(zé)任僅指向“公開不應(yīng)當(dāng)公開的政府信息的”的情況?！颈Ｃ芊ā康谒氖藯l違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）非法獲取、持有國家秘密載體的；（二）買賣、轉(zhuǎn)送或者私自銷毀國家秘密載體的；（三）通過普通郵政、快遞等無保密措施的渠道傳遞國家秘密載體的；（四）郵寄、托運(yùn)國家秘密載體出境，或者未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，攜帶、傳遞國家秘密載體出境的；（五）非法復(fù)制、記錄、存儲(chǔ)國家秘密的；（六）在私人交往和通信中涉及國家秘密的；……第四十九條機(jī)關(guān)、單位違反本法規(guī)定，發(fā)生重大泄密案件的，由有關(guān)機(jī)關(guān)、單位依法對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分；不適用處分的人員，由保密行政管理部門督促其主管部門予以處理。機(jī)關(guān)、單位違反本法規(guī)定，對(duì)應(yīng)當(dāng)定密的事項(xiàng)不定密，或者對(duì)不應(yīng)當(dāng)定密的事項(xiàng)定密，造成嚴(yán)重后果的，由有關(guān)機(jī)關(guān)、單位依法對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分。【刑法】第一百一十一條為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報(bào)的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有