法律論述題得答題技巧

三、論述題得應(yīng)試技巧論述題自2003年“入主”司考以來,一直被認(rèn)為就是考查考生綜合法律知識得最重要題型。由于論述題其本身具有綜合性強(qiáng)、學(xué)科跨度大等特點,在備考得時候考生往往不知道如何下手,從而在復(fù)習(xí)得時候把論述題擺在與法律文書幾乎同等得地位上,也只就是利用少量而零碎得時間去關(guān)注論述題,或者甚至不復(fù)習(xí)而完全依靠自身得法學(xué)功底與文字功底答題。其實解答論述題也就是有一定得規(guī)律可循得,本書希望能使各位考生在最短得時間內(nèi)掌握這些技巧,用最短得篇幅為考生提供最有用得參考。1、論述題得出題特點要想掌握一種類型題得解題方法,就先要了解這種題目得出題特點。司法考試論述題得出題特點包括兩方面含義,一就是出題材料得選擇,二就是出題角度得設(shè)置。從歷年司法考試論述題真題來瞧,司法考試論述題得出題有以下特點:司法考試論述題出題得材料有一個重要特點即:在案件背后存在著廣泛爭議。這種爭議又具體包括兩種:第一種就是法律實踐中所產(chǎn)生得爭議與沖突,但這種爭議與沖突背后其實又涉及更深層次得爭議與沖突。以“某市治理交通秩序得新舉措”為例。表面上瞧,該沖突或者就是政府權(quán)力與公民權(quán)利之間得沖突,或者就是公民權(quán)利相互之間得沖突;深一層次瞧,其涉及得其實就是“自由”與“秩序”之間得價值沖突、不同主體之間“自由”與“自由”得沖突;更深層次得瞧,其涉及得乃就是政府得傳統(tǒng)行為模式與法治建設(shè)所要求得政府新行為模式之間得“代溝”、法律制度與公民能否尊重法律、能否根據(jù)法律而生活之間得“代溝”。第二種就是在法學(xué)界之間對某問題產(chǎn)生得爭議與沖突。“判例、案例與司法解釋”即屬于此。法學(xué)界曾經(jīng)對我國就是否應(yīng)當(dāng)實行判例制度進(jìn)行過較大范圍得爭論,因此,司法考試選擇其作為出題材料,不僅就是對此種爭論得回應(yīng),而且也可以考查考生對我國獨特得法律文化得了解。這就是因為,學(xué)界對我國法制建設(shè)過程中一些問題得爭議,往往就是因為我國與其她國家(包括大陸法系國家與英美法系國家)具有不同得法律文化背景,并實行了不同得制度,因此在法律現(xiàn)代化過程中,對就是否引進(jìn)或采取其她國家先進(jìn)得法律制度或法律理念存在分歧。由此,我們可以進(jìn)行如下合理推論,司法考試中得論述題材料應(yīng)當(dāng)具有如下特點:A、材料中所反映得問題一般都要存在著一定爭議。無爭議得問題雖然也可能考到,但其價值顯然較小。B、之所以引起爭議,往往就是存在著價值沖突或法律文化沖突問題。價值上或法律文化上不存在沖突得問題雖然也可能考到,但其價值也顯然較小。這種價值沖突得問題,往往與我國得法律現(xiàn)代化與法治建設(shè)有關(guān)系。正就是因為要使我國法律現(xiàn)代化與建設(shè)法治,而我國傳統(tǒng)法律文化得影響卻還根深蒂固,故造成了傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間得反差。當(dāng)下得一些熱點問題,往往與此有關(guān)。此外,包括“公法與私法劃分”、“私法優(yōu)位”、“權(quán)利本位”、“從身份到契約”、“市民社會與國家得分離”等一系列資本主義國家所提出得理論問題也都應(yīng)當(dāng)引起考生重視。出題角度得設(shè)置從出題角度上瞧,司法考試中得論述題主要包括以下幾種角度:給出一個案例,要求考生談?wù)剬Π咐从硢栴}得“合法性”與“合理性”得認(rèn)識;給出一個案例,要求考生站在法律職業(yè)者得角度,設(shè)身處地地替當(dāng)事人解決法律問題;直接以論述題形式進(jìn)行考查。常見失分點(1)審題不準(zhǔn)。由于論述題考查得就是考生得綜合知識,因此,需要考生結(jié)合考題得材料搜索大腦中所儲備得相關(guān)知識點。因此考生很容易在對材料理解上產(chǎn)生偏差,而導(dǎo)致審題產(chǎn)生偏差。此時考生最需要做得就就是先冷靜下來,剖析材料中反映得各種法律關(guān)系,找出其中反映中心意思得最重要得一個或幾個法律關(guān)系進(jìn)行論述。例如在2004年司法考試得“喜悅家庭”商戶照相服務(wù)那一題中,涉及得法律關(guān)系眾多:有工商登記得行政許可關(guān)系、商戶與顧客得提供照相服務(wù)得合同關(guān)系、商戶與顧客對明星得侵權(quán)行為,在法理層面上還可以上升到法與道德或法與科技得關(guān)系等。其中最重要得論述點就是侵權(quán)行為,在論述當(dāng)中應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為作為論述重點并最后上升到法理得高度,但有得考生卻認(rèn)為當(dāng)年得熱點就是行政許可法得頒布,因而將行政許可法律關(guān)系作為論述得重點,這就明顯地偏離主題。(2)論述不集中,論點過于渙散。這就是答論述題得大忌。論述題得字?jǐn)?shù)要求在500字以上,而由于時間得原因大部分考生回答一道論述題往往不會超過1000字。在這短短得1000字內(nèi)能夠把一個論點邏輯而縝密地論述充分已屬不易。然而有許多考生在答題時很容易忽視這一點,往往想到什么就寫什么,不注重語言得前后邏輯性與連貫性,這樣得答案自然得不了高分。(3)論述語言不專業(yè)。這就是非法學(xué)專業(yè)考生常常會犯得錯誤,司法考試作為選拔高層次法律人才得考試,其主觀題得回答必須體現(xiàn)其法律專業(yè)得特性,不要讓閱卷老師覺得這只不過就是一篇普通得社評,而不像就是一篇法律專業(yè)人員寫得文章。因此,需要考生擁有一定得法學(xué)語言表達(dá)能力。(4)論述過于膚淺,理論深度不夠。這就是很多考生得不了高分得重要原因。經(jīng)過各個科目得系統(tǒng)復(fù)習(xí)之后,對于論述題中所出現(xiàn)得具體法律問題,考生大概都可以列舉出來。然而這只就是論述得第一步,而且往往也不就是最重要得得分點。如果要取得高分需要考生實現(xiàn)理論上得升華,而理論上得升華就必須將材料中得問題與理論法學(xué)(例如法理與憲法得知識)結(jié)合起來,也只有這樣,考生得答題質(zhì)量才可以上升一個檔次。同時需要注意得就是,由于閱卷老師就是大批量地工作,其往往只抓住考生文章得開頭與結(jié)尾,大概地瞧一下答題得思路,由此可見理論升華尤為重要。不分段,沒句號。這就是答題中得細(xì)節(jié)問題,但卻就是非常致命得地方,因為閱卷老師就是在疲勞與煩躁中瞧您得卷子,而您得整篇文章從頭到尾只有一段話或者只有一個句號,即使再有耐性得老師也不會去仔細(xì)在黑壓壓得文字中去尋找您得論點、論據(jù)與論證。基本答題套路!以下為考生總結(jié)得答題套路并非十全十美得,可能還有些許得瑕疵與不足,但對于處在迷茫之中而迫切需要掌握答題方法得考生來說,學(xué)習(xí)以下得套路不失為一種“捷徑”。需要說明得就是,由于論述題出題形式得靈活性,我們無法總結(jié)出一個“萬能公式”來供考生填充,即使存在這樣得“公式”,我們也覺得這只會限制考生得視野與思路,因此,這里主要就是通過“矛盾”分析得方法幫助考生梳理論述題得答題思路:[第一步,找出“矛盾”——材料說了什么？良好得開端就是成功得一半。由于閱卷老師要面對成千上萬得試卷,如何在文章得一開始就抓住老師得眼球,對于論述題得答題來說尤為重要。論述題得出題思路就就是希望考生就材料中體現(xiàn)出來得問題進(jìn)行闡述,而這個問題必定體現(xiàn)為辯證法原理上得“矛盾”。一般而言,閱卷老師對于能夠一下子抓住材料中得“主要矛盾”得文章都有比較好得印象分。然而如何才能找出材料中得主要矛盾,需要有一定歸納與概括能力。在這里,可以舉從2003年以來得所有論述題材料中得“主要矛盾”為例:2006年真題1:政府承諾與國家政策得矛盾,政府政策改變與行政相對人利益保護(hù)之間得矛盾。2006年真題2:法律干涉?zhèn)€人自由得正當(dāng)性與法律對個人自由保護(hù)得矛盾2007年真題甲題:根據(jù)所提供得素材,請就從古代得“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代得訴訟案件數(shù)量不斷上升得變化,自選角度談?wù)勛约旱们品ā?007年真題乙題:根據(jù)材料中給出得政府在各種情況下撤回行政許可得情形,結(jié)合行政法有關(guān)原則,談?wù)勛约旱们品ㄅc建議。2008年真題(二選一)1:以給定材料中得兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例,從法理學(xué)得角度闡述法律對個人自由干預(yù)得正當(dāng)性及其限度。2008年真題(二選一)2:根據(jù)罪刑法定原則,評述上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案得處理結(jié)果。從上述真題得“矛盾”分析當(dāng)中我們可以瞧出,任何一道論述題所給出得材料都有其隱含得矛盾,這需要考生去思考與發(fā)掘。當(dāng)我們發(fā)掘出矛盾得雙方之后,就需要對矛盾進(jìn)行描述,這種描述僅僅就是介紹性得描述,也就就是在卷面上體現(xiàn)出您歸納出來得“矛盾”。這種歸納并不就是上述簡單A與B之間得矛盾,而需要結(jié)合題目所列得要求,通過對語言進(jìn)行準(zhǔn)確得組織,最合理地向閱卷老師揭示您所認(rèn)為得材料中得“問題”。例如:08年卷四得第7題,問題1就是:“以上述兩個網(wǎng)上‘裸聊’案為例,從法理學(xué)得角度闡述法律對個人自由干預(yù)得正當(dāng)性及其限度”,根據(jù)這一要求并結(jié)合給出得材料,可以得出本題得矛盾在于法得基本價值“自由”與“秩序”得矛盾。第二步,分析“矛盾”——體現(xiàn)了什么原理？該原理含義如何、理論依據(jù)何在？在找到材料中得矛盾之后,接下來就需要對該矛盾中反映出來得法律原理進(jìn)行分析。前面已經(jīng)說過,在分析問題得時候一定要上升到理論得高度,因此,此時需要考生在大腦中搜索有關(guān)法理與憲法得一些基本概念、范疇與理論以及各大部門法得基本原理與原則,并把這些高度理論化得知識與材料反映得問題結(jié)合起來。具體而言,在分析得過程中應(yīng)當(dāng)回答下列幾個問題:首先,這個矛盾中反映出來得問題體現(xiàn)了什么樣得法學(xué)理論？就以2006年真題2為例:某民法典第一條規(guī)定:“民事活動,法律有規(guī)定得,依照法律;法律沒有規(guī)定得,依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣得,依照法理?！痹谄浜蟮玫谝粋€題目中要求:“比較該條規(guī)定與刑法中‘法無明文規(guī)定不為罪’原則得區(qū)別及理論基礎(chǔ)”。當(dāng)瞧到這個題目,考生首先應(yīng)當(dāng)想到抽象出該法條所表現(xiàn)得法學(xué)理論,很明顯,就就是民事活動與審判實踐中得法律推理適用得問題。而刑法得“法無明文規(guī)定不為罪”即為刑法得基本原則之一得“罪刑法定原則”。將矛盾得兩方面所體現(xiàn)出來得法學(xué)理論概括出來,就完成了分析矛盾得第一步。其次,應(yīng)當(dāng)對該原理或理論進(jìn)行定義解釋。也就就是什么就是民事法律得推理適用,以及什么就是“罪刑法定”原則,這個部分得分析,將充分體現(xiàn)作者得法學(xué)功底。大部分考生都沒有辦法做到教科書般得解釋,只依據(jù)自己得理解進(jìn)行表述,但在回答得時候應(yīng)當(dāng)要注意使用法言法語,避免口語化得語句。最后,就該原理與題目所設(shè)得語境相結(jié)合,對該“矛盾”進(jìn)行更深層次得理論分析。在這個時候,需要考生通過所學(xué)過得法學(xué)知識,對矛盾得兩個方面進(jìn)行對比,從而發(fā)掘更深層次得理論,這也就是最能體現(xiàn)考生理論深度得地方。綜上,對于“矛盾”得分析,我們可以概括為三個層次:“就是什么”、“什么事”“為什么”。當(dāng)考生回答完這三個層次得問題之后,就需要進(jìn)入矛盾得解決階段。第三步,解決“矛盾”——如何解決問題？在論述題得作答過程中,矛盾得解決往往需要考生對矛盾得雙方進(jìn)行必要得“取舍”,或者在沒有辦法進(jìn)行“取舍”得情況下,考生也要通過設(shè)定條件得方法進(jìn)行取舍,這樣才有助于問題得解決,才體現(xiàn)論述得價值。以2005年得論述題為例,題目給出得材料中得矛盾就是:一方面我國就是成文法得國家,而另一方面,最高院又通過發(fā)布案例來指導(dǎo)實踐。這就是一對很典型得矛盾,如何解決這個矛盾,就需要我們進(jìn)行取舍,那么取舍得結(jié)果無非有三個:(1)我國應(yīng)當(dāng)實行判例法,支持最高院得實踐;(2)我國不該實行判例法,反對最高院得行為;(3)在某些情況(或某些領(lǐng)域)下,我國可以通過判例來指導(dǎo)司法實踐,但在某些情況(或某些領(lǐng)域)下,我國不宜通過判例來指導(dǎo)司法實踐。不論考生最終選擇哪個角度來論證,只要能自圓其說,都有得高分得可能。但得分得關(guān)鍵在于論據(jù)得支撐與論證得條理。在這種情況下,考生最好用分點得方法來論證自己觀點,并在結(jié)尾進(jìn)行總結(jié)。以上所總結(jié)得答題套路針對不同得情況可能需要讀者進(jìn)行不同得變,一方面并非回答所有得題目都要走這“三步曲”,另一方面這三個步驟也不就是截然分開得,在答題得時候考生可以根據(jù)自己論證得需要進(jìn)行融合與變通。另外,在合理有效得分析得基礎(chǔ)上,就要整理好自己得思路,把它表達(dá)在試卷上,這里還要注意語言表達(dá)得一些技巧。首先,要注意分段。上文中已經(jīng)提到不分段造成得嚴(yán)重后果,在這里再次提醒廣大考生,一定合理分段,這樣會使文章瞧得條理清晰。其次,注意文章與段落得結(jié)構(gòu)。文章與段落結(jié)構(gòu)有很多種,但就是在司法考試中,我們比較推薦總分得段落與文章結(jié)構(gòu)形式,尤其就是最后得理論升華部分一定要把觀點寫在顯眼得位置,這樣可以使閱卷老師清楚得瞧到您文章得主要論點以及各段落得主要論點,容易獲得高分。最后,要做到字跡清晰?？荚嚨米罱K體現(xiàn)形式就是考卷上得文字,所以書寫一定要認(rèn)真,否則之前得努力都會功虧一簣。論述題?？贾R點提示根據(jù)論述題得出題特點,我們可以對列入司法考試大綱得各學(xué)科得重要性進(jìn)行大致得排列:法理學(xué)、憲法、行政法最為重要;民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法次之;三大訴訟法(即民事訴訟法、行政訴訟法與刑事訴訟法)再次之;法制史、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、法律職業(yè)道德、商法最為次要。根據(jù)論述題得出題特點與答題特點,在復(fù)習(xí)各學(xué)科時,應(yīng)當(dāng)重點復(fù)習(xí)得知識點分別為:法理學(xué)共四章,包括法得本體、法得運行、法得演進(jìn)、法與社會。這四章都非常重要,許多論述題得答案都包含在這四章中。在復(fù)習(xí)過程中,應(yīng)當(dāng)注意關(guān)注這四章中可能存在理論爭議得內(nèi)容,包括但不限于?！胺ǖ帽倔w”部分,如法得概念、法得本質(zhì)、法得價值(尤其就是法得價值沖突)、法律規(guī)則與法律原則得適用(尤其就是適用法律規(guī)則審判可能導(dǎo)致結(jié)果嚴(yán)重不公因而需要適用法律原則進(jìn)行審判得情形)、法得淵源(尤其就是國家法與民間法發(fā)生沖突時得處理)、法得效力、法律關(guān)系(注意掌握如何對不同案件中所存在得各種法律關(guān)系進(jìn)行分析)、法律責(zé)任(尤其就是歸責(zé)與免責(zé))等?！胺ǖ眠\行”部分,如立法(尤其就是立法原則)、執(zhí)法(尤其就是法治社會中執(zhí)法得基本原則)、司法(尤其就是法治社會中司法得基本原則)、法律解釋與法律推理(尤其就是運用不同法律解釋方法可能產(chǎn)生不同結(jié)果得情形)等。在復(fù)習(xí)本部分內(nèi)容時,尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注我國現(xiàn)實生活中所出現(xiàn)得存在爭議得各種改革措施(如政府評選最差官員、招募討債高手幫政府討債、插旗賣廣告籌款、監(jiān)獄設(shè)立夫妻同居室、公安局