14、律師的專項活動

律師實務(wù)李正華丁春燕編著第十四章律師的專項業(yè)務(wù)重點問題律師專項業(yè)務(wù)的范圍法律可行性研究律師擔任破產(chǎn)管理人第一節(jié)項目可行性研究一、可行性研究的概念可行性研究，是指在投資決策前對項目的技術(shù)、經(jīng)濟、財務(wù)、商業(yè)以至環(huán)境保護、法律等多個方面進行分析和論證，以確定建設(shè)項目是否可行的一種分析方法?？尚行匝芯堪ǎ航?jīng)濟可行性研究、技術(shù)可行性研究和法律可行性研究三大類。法律可行性研究，是指從法律的角度分析行為或項目是否可行的研究，包括對行為主體真實性、行為合法性、權(quán)利義務(wù)明確性、糾紛解決方法的合理性等方面進行綜合分析。二、開展法律可行性研究的必要性（一）防范法務(wù)風險追求利潤最大化是企業(yè)開展經(jīng)濟活動的根本目的，但是在成熟的市場經(jīng)濟環(huán)境下，企業(yè)各項經(jīng)營活動都必須在合法條件下開展，在保證自身合法權(quán)益的前提下，實現(xiàn)盈利和發(fā)展。（二）保障當事人的權(quán)益每一個投資項目都蘊含著投資人不菲的財產(chǎn)投入和心血，做好可行性研究，通過對對方的主體資格、履約能力、雙方權(quán)利義務(wù)、商業(yè)模式、交易風險等各方面的考查，提前識別風險，預(yù)測項目效益，也是對當事人合法權(quán)益的一種保障。而且根據(jù)現(xiàn)行的《刑法》規(guī)定，因重大項目的決策錯誤導(dǎo)致國家、集體重大損失時，要追究領(lǐng)導(dǎo)人和直接責任人的法律責任。（三）維護社會秩序社會主義市場經(jīng)濟從某種意義上說是法制經(jīng)濟社會主義。市場主體在投資活動中如果都能嚴格依法辦事，不正當市場競爭行為就能有效減少，從而達到維護社會秩序的效果。做好法律可行性研究，就能從源頭上控制行為主體的行為，減少違法犯罪的發(fā)生。三、法律可行性研究的內(nèi)容（一）主體適格開展法律可行性研究的第一步，就是考查主體是否適格。所謂適格，就是適合、合格。在不同的商業(yè)活動中，法律對主體的要求有不同的規(guī)定，如果主體不適格則可能導(dǎo)致行為的無效、履約存在風險。（二）內(nèi)容及程序合法從內(nèi)容上看，合法性審查應(yīng)當重點考慮項目是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有以合法形式掩蓋非法目的之情形，是否損害社會公共利益、有違公序良俗，交易內(nèi)容、方式、標的物等是否違反法律法規(guī)的強制規(guī)定。從程序上看，需要審查項目是否經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準、登記、備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)明確規(guī)定需要履行確定手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了相應(yīng)手續(xù)等。（三）權(quán)利義務(wù)設(shè)置得當項目權(quán)利義務(wù)的設(shè)置不僅要合法、合規(guī)，還要做到公平、合理。在商業(yè)交往中，雙方承擔的權(quán)利義務(wù)相對平等、合理，交易的兩方才能維持一個長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，實現(xiàn)互利共贏。而在做法律可行性研究時，還要考慮權(quán)利義務(wù)的設(shè)置是否符合法律的規(guī)定，是否遵循相關(guān)行業(yè)的商業(yè)慣例，是否符合雙方的交易習慣。（四）風險防范及救濟措施企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營面臨著各種風險,其中法律風險因其發(fā)生原因的法定性、結(jié)果的強制性、領(lǐng)域的廣泛性而有別于其他風險。在做法律可行性研究時，首先要對整個商業(yè)模式、交易方式中每一環(huán)節(jié)的風險點進行識別，再據(jù)此建立和完善法律風險防范體系，或找到相應(yīng)的救濟措施。通過增強項目風險識別能力，強化風險管理，提高風險防范水平，才能為項目的穩(wěn)步推進保駕護航。四、開展法律可行性研究的方法（一）資信調(diào)查資信調(diào)查，是指對活動主體的資產(chǎn)、信用狀況進行的盡職調(diào)查。通過資信調(diào)查工作，能了解到投資對象、投資環(huán)境等事實的真相，借此判斷活動主體信用的優(yōu)劣，并作為是否授信或合作之依據(jù)。（二）程序控制活動主體應(yīng)嚴格依照程序要求開展項目活動。無論是立項還是具體的簽訂合同、履行合同或者其他投資活動，均應(yīng)做好必要的法律可行性研究。應(yīng)完善企業(yè)內(nèi)部的各項管理制度，特別是合同管理制度，包括合同草案起草、合同審批、簽約、履行、資料存檔等每一個環(huán)節(jié)。（三）內(nèi)容審查做可行性研究時，還要注意內(nèi)容是否符合法律規(guī)定以及內(nèi)部規(guī)章制度的對應(yīng)性要求，要同時做好合法、合規(guī)的審查。一般說來，律師應(yīng)當對項目的投資方式、交易結(jié)構(gòu)、利潤分成、風險承擔、納稅種類以及產(chǎn)品銷售、質(zhì)量標準等進行審查，研究投資方式的可行性、項目的資金構(gòu)成和入股方式的合法性。（四）措施設(shè)置在不同的交易模式、不同的環(huán)節(jié)，企業(yè)面臨的風險不盡相同。在開展法律可行性分析時，要識別出存在的風險有哪些，是否有相應(yīng)的措施加以防范；對于可能出現(xiàn)的糾紛，有哪些救濟措施、糾紛解決途徑等等。第二節(jié)參與談判與和解一、參與談判的注意事項律師是商業(yè)談判中必不可少的角色，律師不僅可以通過打贏官司為企業(yè)減少損失，而且還可以通過談判為企業(yè)創(chuàng)造利潤。由于職業(yè)特點，律師經(jīng)常要做的工作就是談判。比如在法庭調(diào)解階段需要談判，庭外和解階段需要談判，幫助他人調(diào)解解決糾紛需要談判，律師還經(jīng)常要幫助客戶進行商務(wù)談判。（一）對涉及的行業(yè)要熟悉（二）掌握客戶的真正需求（三）事先確定談判提綱（四）做好總結(jié)工作（五）注意風險的控制與防范二、和解的法律效力（一）和解的概念與分類和解，通俗來說就是私了，是指當事人雙方在平等的基礎(chǔ)上相互協(xié)商、互諒互讓，對糾紛的解決達成協(xié)議的活動。和解具有及時解決糾紛、節(jié)約成本、保護合作關(guān)系等優(yōu)點，在非訴訟糾紛解決機制中居于重要地位。（二）和解協(xié)議的效力和解達成后，當事人一般會簽訂書面的和解協(xié)議。因為法院沒有實質(zhì)介入和解過程，所以和解協(xié)議屬于當事人意思自治的結(jié)果，并未受到第三方力量的誘導(dǎo)。和解協(xié)議本質(zhì)上屬于當事人對原糾紛的解決達成的一項新的合同，只能依賴于當事人的自覺履行，沒有強制執(zhí)行力。第三節(jié)擔當破產(chǎn)管理人一、破產(chǎn)管理人的概念法律意義上的破產(chǎn)，是指當債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，法院根據(jù)債權(quán)人或債務(wù)人的申請，依法宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，并將其全部財產(chǎn)公平分配給全體債權(quán)人的清算程序。破產(chǎn)管理人，是指依照破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)清算程序中負責債務(wù)人財產(chǎn)管理和其他事項的專門機構(gòu)。二、擔任破產(chǎn)管理人的條件《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔任管理人。三、破產(chǎn)管理人的職責（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬冊、文書等資（二）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告（三）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)（四）行使撤銷權(quán)（五）營業(yè)決定權(quán)（六）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或其它法律程序（七）請求召集債權(quán)人會議（八）擬定和提出破產(chǎn)分配方案（九）接受并處理債權(quán)人申報的債權(quán)第四節(jié)其他非訴訟業(yè)務(wù)一、律師法規(guī)定的其他非訴訟業(yè)務(wù)非訴訟業(yè)務(wù),指除訴訟案件及仲裁案件之外，由律師完成的各項法律事務(wù)的總稱。它的特點是不與法院和仲裁委員會發(fā)生司法意義上的聯(lián)系?！堵蓭煼ā返?8條規(guī)定，除訴訟代理、刑事辯護、常年法律顧問、律師援助、律師見證等業(yè)務(wù)之外，律師還可以為客戶提供解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書的服務(wù)。（一）解答有關(guān)法律的詢問解答法律詢問，指律師對于國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和自然人等提出的涉及法律的問題予以解答和說明，或者提供法律方面的意見和建議。律師解答法律詢問，可以是口頭的，也可以是書面的。（二）代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書訴訟文書是為實施一定的訴訟行為而制作的文書，包括刑事訴訟文書、民事訴訟文書和行政訴訟文書，如起訴狀、答辯狀、上訴狀、申訴狀等。有關(guān)法律事務(wù)的文書指訴訟以外的與法律有關(guān)的，其內(nèi)容涉及一定的法律事務(wù)，能引起法律后果的文書