國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬340

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬340一、【案情】

美森公司成立于2017年，主要經(jīng)營(yíng)煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。（江南博哥）章程規(guī)定公司的注冊(cè)資本是1000萬(wàn)元，三個(gè)股東的持股比例是5:3:2；各股東應(yīng)當(dāng)在公司成立時(shí)一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所評(píng)估后作價(jià)500萬(wàn)元用于出資，這部分資產(chǎn)實(shí)際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時(shí)莊某實(shí)際支付了100萬(wàn)元，石某實(shí)際支付了50萬(wàn)元。

大雅公司委派白某擔(dān)任美森公司的董事長(zhǎng)兼法定代表人。2018年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現(xiàn)金形式出資50萬(wàn)元，公司出具了收款收據(jù)，但未辦理股東變更登記。趙某還領(lǐng)取了2010年和2011年的紅利共10萬(wàn)元，也參加了公司的股東會(huì)。

2020年開(kāi)始，公司經(jīng)營(yíng)逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其妻弟杜某。此時(shí)，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬(wàn)元當(dāng)時(shí)是借款給美森公司的。白某稱(chēng)美森公司無(wú)錢(qián)可還，還告訴趙某，為維持公司的經(jīng)營(yíng)，公司已經(jīng)向甲、乙公司分別借款60萬(wàn)元和40萬(wàn)元；向大雅公司借款500萬(wàn)元。

2021年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價(jià)值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽(yáng)公司。對(duì)此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時(shí)，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應(yīng)利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬(wàn)元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞?dòng)嵑笠舱J(rèn)為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

【提問(wèn)】1.

應(yīng)如何評(píng)價(jià)美森公司成立時(shí)三個(gè)股東的出資行為及其法律效果?正確答案：大雅公司的出資合法，享有相應(yīng)的股權(quán)。莊某和石某違反了應(yīng)當(dāng)一次性繳清出資的義務(wù)，屬于出資不足的違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足、違約和連帶責(zé)任。[考點(diǎn)]商法

2.

趙某與美森公司是什么法律關(guān)系?為什么?正確答案：趙某與公司是股東與公司的關(guān)系。因?yàn)橼w某已經(jīng)履行了出資義務(wù)，且增資程序合法，所以已經(jīng)成為公司股東，享有相應(yīng)的股權(quán)。未辦理變更登記，不得對(duì)抗第三人，不影響趙某的股權(quán)。[考點(diǎn)]商法

3.

莊某是否可將其在美森公司中的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?為什么?這種轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么?正確答案：可以轉(zhuǎn)讓。盡管莊某持有的股權(quán)有出資不足的瑕疵在先，但仍然屬于莊某的股權(quán)，故莊某有處分權(quán)。莊某轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有瑕疵在先，如果杜某知情的話，將來(lái)公司和其他股東可以要求杜某承擔(dān)向公司補(bǔ)足差額的連帶責(zé)任；公司的債權(quán)人可以要求杜某在未出資額的本金和利息范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。[考點(diǎn)]商法

4.

大雅公司讓白某將原來(lái)用作出資的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給美陽(yáng)公司的行為是否合法?為什么?正確答案：不合法。股東出資后，出資物的所有權(quán)歸公司所有，股東不得擅自處分。大雅公司將已經(jīng)出資給美森公司的資產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)移給美陽(yáng)公司，是侵犯美森公司利益的違法行為。[考點(diǎn)]商法

5.

甲公司和乙公司對(duì)美森公司的債權(quán)，以及大雅公司對(duì)美森公司的債權(quán)，應(yīng)否得到受償?其受償順序如何?正確答案：甲公司和乙公司對(duì)美森公司的債權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得清償，二者在清償時(shí)屬于同一順位。大雅公司對(duì)美森公司的借款屬于股東與公司之間的借貸行為，有權(quán)得到清償，但是大雅公司擅自處分公司財(cái)產(chǎn)造成美森公司利益受損，故應(yīng)當(dāng)在賠償公司損失以后再要求清償自己對(duì)公司的債權(quán)。[考點(diǎn)]商法

6.

趙某、杜某和石某的請(qǐng)求及理由是否成立?他們應(yīng)當(dāng)如何主張自己的權(quán)利?正確答案：均不能成立。股權(quán)變更登記的效果是對(duì)抗第三人，趙某盡管未辦理登記，但已經(jīng)取得股權(quán)，無(wú)權(quán)要求公司返還出資。杜某通過(guò)受讓獲得股權(quán)，石某是發(fā)起人，也均無(wú)權(quán)直接要求公司返還出資。他們作為股東，對(duì)于公司轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)的行為，有權(quán)要求美森公司以合理價(jià)格回購(gòu)其股權(quán)。[考點(diǎn)]商法

二、【案情】

鎮(zhèn)長(zhǎng)黃某負(fù)責(zé)某重點(diǎn)工程項(xiàng)目占地前期的拆遷和評(píng)估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹(shù)，以騙取補(bǔ)償款。但村主任不同意出租荒山。黃某打電話給村主任施壓，并安排李某給村主任送去5萬(wàn)元現(xiàn)金后，村主任才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)小樹(shù)苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長(zhǎng)趙某帶隊(duì)前來(lái)開(kāi)展拆遷、評(píng)估工作的驗(yàn)收。李某給趙某的父親(原縣民政局局長(zhǎng)，已退休)送去6萬(wàn)元現(xiàn)金，請(qǐng)其幫忙說(shuō)話。趙某得知父親收錢(qián)后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹(shù)苗都算到李某名下。

后李某獲得補(bǔ)償款50萬(wàn)元，分給黃某30萬(wàn)元。黃某認(rèn)為自己應(yīng)分得40萬(wàn)元，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李某無(wú)奈又給黃某10萬(wàn)元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說(shuō)。陳某說(shuō)：“這種人太貪心，咱可把錢(qián)偷回來(lái)?！崩钅成钜沟近S某家伺機(jī)作案，但未能發(fā)現(xiàn)機(jī)會(huì)，便將黃某的汽車(chē)玻璃(價(jià)值1萬(wàn)元)砸壞。

黃某認(rèn)定是李某作案，決意報(bào)復(fù)李某，深夜對(duì)其租賃的山坡放火(李某住在山坡上)。

樹(shù)苗剛起火時(shí)，被路過(guò)的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時(shí)，任何人都有報(bào)警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹(shù)苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢(shì)驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即反身取錢(qián)，被燒斷的房梁砸死。

【提問(wèn)】1.

對(duì)村主任收受黃某、李某現(xiàn)金5萬(wàn)元一節(jié)，應(yīng)如何定罪?為什么?正確答案：村主任構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動(dòng)，村主任此時(shí)不具有國(guó)家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。[考點(diǎn)]刑法

[解析]本題主要考查受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪、行賄罪和對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。這四個(gè)罪區(qū)別的關(guān)鍵就是受賄者的身份。如果受賄者是國(guó)家工作人員，則這兩罪分別為受賄罪和行賄罪；反之則為另外兩個(gè)罪。

村民委員會(huì)是村民自治組織，其成員并不具有國(guó)家工作人員身份。但是，由于他們經(jīng)常協(xié)助人民政府從事一些行政管理工作。這些工作責(zé)任重大，也極易損害村民的合法權(quán)益。所以，全國(guó)人大常委會(huì)專(zhuān)門(mén)對(duì)此進(jìn)行了立法解釋?zhuān)?guī)定在某些情況下村民委員會(huì)等村基層組織人員屬于《刑法》第93條規(guī)定的“國(guó)家工作人員”中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：(1)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟(jì)款物的管理；(2)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；(3)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；(4)土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會(huì)等村基層組織人員在從事前述規(guī)定的公務(wù)時(shí)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。

本案中，黃某和李某試圖騙取征地補(bǔ)償款。但村主任受賄后所做的事情是將荒山出租給李某。這件事既不是“國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理”，也不是“土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理”。所以村主任是在處理村民自治事務(wù)時(shí)受賄的，其此時(shí)并不具有國(guó)家工作人員的身份。所以村主任構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。

2.

對(duì)趙某父親收受6萬(wàn)元一節(jié)，對(duì)趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪?為什么?正確答案：趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因?yàn)橹挥性陔x退休人員利用過(guò)去的職務(wù)便利收受財(cái)物，且與國(guó)家工作人員沒(méi)有共犯關(guān)系的場(chǎng)合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。[考點(diǎn)]刑法

[解析]趙某在得知父親收錢(qián)后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹(shù)苗都算到李某名下。這說(shuō)明趙某與其父就受賄罪形成了共犯關(guān)系，所以二人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。

很多考生認(rèn)為趙父已經(jīng)收了錢(qián)，利用影響力受賄已經(jīng)既遂。即使其子后來(lái)知曉其受賄情事，二人也不構(gòu)成共犯。這一說(shuō)法并不準(zhǔn)確。受賄罪不僅包括雙方在受賄前即有通謀的情況，也包括一方單獨(dú)受賄，但雙方在為他人謀取利益的過(guò)程中發(fā)生通謀的情況。本案中，如果趙父在受賄后請(qǐng)其子幫忙為李某謀取利益，但一直不告知其子自己受賄了，那么趙父仍然構(gòu)成利用影響力受賄罪，其子則不構(gòu)成受賄罪。如果給國(guó)家利益造成了重大損失，其子有可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

3.

對(duì)黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為，應(yīng)如何定性?二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?正確答案：伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因?yàn)槎斯餐昧它S某的職務(wù)便利騙取公共財(cái)物。二人要對(duì)共同貪污的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，犯罪數(shù)額都是50萬(wàn)元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。[考點(diǎn)]刑法

[解析]對(duì)鎮(zhèn)長(zhǎng)黃某和李某定詐騙罪還是定貪污罪的關(guān)鍵是黃某的詐騙是否利用了職務(wù)便利。題目說(shuō)“鎮(zhèn)長(zhǎng)黃某負(fù)責(zé)某重點(diǎn)工程項(xiàng)目占地前期的拆遷和評(píng)估工作”。這就說(shuō)明其和李某勾結(jié)騙取征地補(bǔ)償款的行為是利用職務(wù)之便進(jìn)行的。那么這樣的詐騙行為就是貪污了。其試圖騙取的是國(guó)家的征地補(bǔ)償款，符合貪污罪的犯罪對(duì)象的要求。所以，二人構(gòu)成貪污罪共犯是正確的。

有人認(rèn)為黃某和李某應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。他們認(rèn)為黃某是利用自己由于職權(quán)而掌握的信息為自己謀利，這一行為本身并不足以成立貪污罪。這一看法并不準(zhǔn)確。黃某不僅僅是掌握信息的問(wèn)題，他還負(fù)責(zé)這個(gè)工作。如果他僅僅是開(kāi)會(huì)時(shí)聽(tīng)到了這個(gè)信息，但這個(gè)工作是別人負(fù)責(zé)的，那他可能構(gòu)成詐騙罪。但是，他就是這件事的負(fù)責(zé)人，所以他構(gòu)成貪污罪。

對(duì)于共同犯罪，每個(gè)行為人都要對(duì)整個(gè)犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是對(duì)自己分得的部分負(fù)責(zé)。所以，二人貪污的數(shù)額都是50萬(wàn)元。當(dāng)然，每個(gè)人都對(duì)整個(gè)犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，并不意味著每個(gè)人的量刑都完全一致。量刑時(shí)還要考慮每個(gè)人各自的犯罪情節(jié)。

4.

對(duì)陳某讓李某盜竊及汽車(chē)玻璃被砸壞一節(jié)，對(duì)二人應(yīng)如何定罪?為什么?正確答案：陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對(duì)汽車(chē)玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過(guò)共同故意之外的行為，由李某自己負(fù)責(zé)。[考點(diǎn)]刑法

[解析]陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯是毫無(wú)疑問(wèn)的。由于李某深夜到黃某家作案，但未能發(fā)現(xiàn)機(jī)會(huì)而導(dǎo)致盜竊未能既遂，陳某的盜竊罪也處于未遂狀態(tài)。所以，陳某被認(rèn)為屬于教唆未遂，應(yīng)該按照《刑法》第29條第2款的規(guī)定處罰。該款規(guī)定：“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！?/p>

問(wèn)題是：教唆者陳某構(gòu)成了教唆未遂，為何被教唆者李某卻不構(gòu)成犯罪?有人認(rèn)為，按照共犯從屬性說(shuō)，教唆犯的行為是依附于實(shí)行犯的行為的。實(shí)行犯都不定罪，教唆犯怎么能定罪呢?目前的命題者采用的觀點(diǎn)確實(shí)是共犯從屬性說(shuō)。根據(jù)本觀點(diǎn)，只有被教唆者確實(shí)實(shí)施了實(shí)行行為的，教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為，如當(dāng)場(chǎng)拒絕教唆的，教唆者不構(gòu)成犯罪。本案中，李某確實(shí)實(shí)施了入室盜竊行為，所以陳某可以構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。

本案中李某不構(gòu)成犯罪的原因和盜竊罪的特殊性有關(guān)。盜竊罪是一個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪，但又和搶劫罪不同。根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐，除了一些情節(jié)很?chē)?yán)重的情況，如明確以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊對(duì)象的(如銀行的金庫(kù)、ATM機(jī))，盜竊未遂一般不認(rèn)為是犯罪。由于不認(rèn)為是犯罪，所以也不認(rèn)為是盜竊未遂。因?yàn)楸I竊未遂意味著成立盜竊罪，但是處于未遂形態(tài)。

李某故意毀壞財(cái)物超出了陳某對(duì)其的教唆的范圍。所以李某獨(dú)立對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。陳某不構(gòu)成本罪。

5.

村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪?為什么?正確答案：邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時(shí)，任何人都有報(bào)警的義務(wù)，但是，報(bào)警義務(wù)不等于救助義務(wù)，同時(shí)，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)或者具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)時(shí)，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來(lái)源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過(guò)，其并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險(xiǎn)，因此邢某并無(wú)刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。[考點(diǎn)]刑法

[解析]不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源(何人具有法定的作為義務(wù))一直是考試的重點(diǎn)。考生需要注意的是，行為符合不作為犯罪的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體的犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的成立條件取代犯罪構(gòu)成要件。具體到本案，雖然邢某負(fù)有法定的報(bào)警義務(wù)，而且邢某能夠履行本義務(wù)，但是這一義務(wù)并不是放火罪中的救助義務(wù)。對(duì)作為義務(wù)要進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)磧H在行為人創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)或者具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)時(shí)，行為人才有刑法上的法定的作為義務(wù)。邢某只是偶然路過(guò)，其既未創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)，也不具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)，所以其對(duì)火災(zāi)沒(méi)有刑法上的法定的作為義務(wù)。

6.

如認(rèn)定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由?如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由?(兩問(wèn)均須作答)正確答案：黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

肯定因果關(guān)系的大致理由：(1)根據(jù)條件說(shuō)，可以認(rèn)為放火行為和死亡之間具有“無(wú)A就無(wú)B”的條件關(guān)系；(2)被害人在當(dāng)時(shí)情況下，來(lái)不及精確判斷返回住宅取財(cái)?shù)奈ｋU(xiǎn)性；(3)被害人在當(dāng)時(shí)情況下，返回住宅取財(cái)符合常理。

否定因果關(guān)系的大致理由：(1)根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，放火和被害人死亡之間不具有相當(dāng)性；(2)黃某實(shí)施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財(cái)物返回高度危險(xiǎn)的場(chǎng)所，違反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，對(duì)自己行為的后果非常清楚，因此要對(duì)自己的選擇負(fù)責(zé)；(4)被害人試圖保護(hù)的法益價(jià)值有限。只有甲對(duì)乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進(jìn)入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。[考點(diǎn)]刑法

[解析]本題有一個(gè)概念要解釋一下：相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。這是判斷刑法上的因果關(guān)系的一個(gè)理論。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)主張根據(jù)社會(huì)一般人生活上的經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，就認(rèn)為該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的核心是如果某行為通常會(huì)產(chǎn)生某種結(jié)果，就認(rèn)為原因和結(jié)果之間具有“相當(dāng)”性，那么原因和結(jié)果之間就具有因果關(guān)系。如果某行為通常不會(huì)發(fā)生這樣的結(jié)果，就認(rèn)為原因和結(jié)果之間不具有“相當(dāng)”性，因此不具有因果關(guān)系。

判斷刑法上的因果關(guān)系時(shí)要綜合考慮以下要素：(1)行為人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小；(2)介入情況的異常性大?。?3)介入情況對(duì)結(jié)果發(fā)生作用的大小?？杉?xì)分為以下情況：①行為人的行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生起主要作用，介入因素起次要作用，則因果關(guān)系不中斷。②行為人的行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)，此時(shí)再區(qū)分為兩種情形：第一，介入因素很異常，則因果關(guān)系中斷。第二，介入因素不異常，則因果關(guān)系不中斷。

所謂異常，即前行為一般不會(huì)導(dǎo)致后行為發(fā)生；所謂不異常，即前行為通常會(huì)導(dǎo)致后行為發(fā)生。綜上，因果關(guān)系中斷的條件是：(1)行為人的行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)；(2)介入因素很異常。這兩個(gè)條件必須同時(shí)具備，因果關(guān)系才中斷。

三、【案情】

2020年5月24日，受雇于劉某(車(chē)主)的張某駕車(chē)運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋斷裂，連車(chē)帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬(wàn)元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無(wú)果。劉某于2021年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車(chē)修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)135萬(wàn)元。

法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税?，指定?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車(chē)產(chǎn)權(quán)證、購(gòu)車(chē)發(fā)票等證據(jù)。一審開(kāi)庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車(chē)發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超過(guò)舉證期限，而劉某則解釋說(shuō)，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄用，但沒(méi)想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2021年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車(chē)修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬(wàn)元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。

2021年3月29日，劉某因病去世。劉某之子小劉于2021年4月5日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2021年7月3日，二審法院作出判決：原審原告提供的汽車(chē)修理費(fèi)的證據(jù)中的數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車(chē)修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)45萬(wàn)元。

【提問(wèn)】1.

請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問(wèn)題，并說(shuō)明理由。正確答案：(1)一審法院要求被告對(duì)原告超過(guò)舉證期限的證據(jù)直接進(jìn)行質(zhì)證是錯(cuò)誤的。根據(jù)《民訴法解釋》第102條第1款之規(guī)定，當(dāng)事人故意逾期提供的證據(jù)，法院不予采納；但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，法院應(yīng)當(dāng)采納，并予以訓(xùn)誡、罰款。本案中，劉某因“工作忙未能及時(shí)索取發(fā)票”即為故意逾期提供證據(jù)，且發(fā)票系關(guān)鍵證據(jù)。因此，法院在安排質(zhì)證的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某訓(xùn)誡、罰款。

(2)法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

小劉的上訴是否成立?為什么?正確答案：成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮螅瑢l(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說(shuō)明理由。正確答案：二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車(chē)修理費(fèi)、汽車(chē)停運(yùn)損失費(fèi)的數(shù)額予以減少，不違反法律的規(guī)定。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠，可以向誰(shuí)主張?為什么?正確答案：可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河公司主張，因南河公司侵權(quán)。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

四、【案情】

肖某是甲公司的一名職員，在2019年12月17日出差時(shí)不慎摔傷，住院治療2個(gè)多月，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。甲公司認(rèn)為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2020年4月9日解除了與肖某的勞動(dòng)合同。因與公司協(xié)商無(wú)果，肖某最終于2020年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并安排其工作，支付其住院期間的醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2019年三季度優(yōu)秀員工獎(jiǎng)獎(jiǎng)金等共計(jì)36萬(wàn)元。

B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進(jìn)行咨詢。趙某對(duì)案件談了幾點(diǎn)意見(jiàn)，同時(shí)為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機(jī)號(hào)碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽(tīng)取了李某對(duì)案件的法律觀點(diǎn)，并表示其一定會(huì)依法審理此案。兩天后，肖某來(lái)到法院找劉某說(shuō)明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書(shū)記員對(duì)他們的談話內(nèi)容進(jìn)行了記錄。

本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費(fèi)用；肖某以各項(xiàng)費(fèi)用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開(kāi)庭審理時(shí)，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時(shí)代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請(qǐng)。2021年5月12日，二審法院對(duì)該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書(shū)中確定的義務(wù)。肖某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

【提問(wèn)】1.

糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過(guò)哪些方式解決他們之間的糾紛?正確答案：和解；向公司勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；向法院起訴。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當(dāng)對(duì)本案哪些事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?正確答案：肖某應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：(1)與甲公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系；(2)其受傷屬工傷的事實(shí)；(3)各項(xiàng)損失的事實(shí)；(4)未支付全額工資和獎(jiǎng)金的事實(shí)。

甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：(1)解除勞動(dòng)合同的事實(shí)；(2)減少肖某住院期間工資報(bào)酬的事實(shí)。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

二審中，肖某依法可以對(duì)哪些請(qǐng)求事項(xiàng)申請(qǐng)先予執(zhí)行?對(duì)該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院審查作出先予執(zhí)行的裁定?該裁定應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院執(zhí)行?正確答案：肖某依法可以對(duì)醫(yī)療費(fèi)、住院期間的工資申請(qǐng)先予執(zhí)行；肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請(qǐng)；先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢(qián)相關(guān)的執(zhí)行措施?對(duì)甲公司及其負(fù)責(zé)人可以采取哪些強(qiáng)制措施?正確答案：(1)法院可采取以下與金錢(qián)有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，強(qiáng)制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。

(2)法院可對(duì)甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施；對(duì)甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款、拘留的強(qiáng)制措施。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

5.

根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請(qǐng)?jiān)賹?可以向哪個(gè)法院申請(qǐng)?jiān)賹?甲公司申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，已經(jīng)開(kāi)始的執(zhí)行程序如何處理?正確答案：甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請(qǐng)?jiān)賹?；可以向某省高?jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛灰呀?jīng)開(kāi)始的執(zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

6.

本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德?正確答案：承辦法官趙某向當(dāng)事人泄露承辦法官信息，向當(dāng)事人就法院判決案件提供法律咨詢；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會(huì)見(jiàn)原告肖某的代理人。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

五、【案情】

高某系A(chǔ)省甲縣個(gè)體工商戶，其持有的工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營(yíng)范圍是林產(chǎn)品加工，經(jīng)營(yíng)方式是加工、收購(gòu)、銷(xiāo)售。高某向甲縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局繳納了松香運(yùn)銷(xiāo)管理費(fèi)后，將自己加工的松香運(yùn)往A省乙縣出售。當(dāng)高某進(jìn)入乙縣時(shí)，被乙縣林業(yè)局執(zhí)法人員攔截。乙縣林業(yè)局以高某未辦理運(yùn)輸證為由，依據(jù)A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》以及授權(quán)省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》(該目錄規(guī)定松香為林產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)辦理運(yùn)輸證)的規(guī)定，將高某無(wú)證運(yùn)輸?shù)乃上阏J(rèn)定為“非法財(cái)物”，予以沒(méi)收。高某提起行政訴訟要求撤銷(xiāo)沒(méi)收決定，法院予以受理。

【材料】

《森林法》及行政法規(guī)《森林法實(shí)施條例》涉及運(yùn)輸