論分包合同背靠背條款及其法律風(fēng)險(xiǎn)防范

/論分包合同“背靠背”條款及其法律風(fēng)險(xiǎn)防范摘自項(xiàng)目管理者聯(lián)盟所謂分包合同的“背靠背”條款（

），是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。在我國(guó)建筑市場(chǎng)，目前源于業(yè)主的拖欠問(wèn)題依然嚴(yán)重，在這種背景下，越來(lái)越多的總承包商將“背靠背”條款作為向其分包商（從廣義上講，總承包商的供應(yīng)商也可納入分包商范疇。在本文中，如無(wú)特別說(shuō)明，分包商均指廣義概念）轉(zhuǎn)移業(yè)主拖欠風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。但是，由于“背靠背”條款的法律性質(zhì)尚未在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)中得以明確，而其固有的法律風(fēng)險(xiǎn)也尚未在業(yè)內(nèi)形成較為清晰的認(rèn)識(shí)，因此，隨著有關(guān)“背靠背”條款的爭(zhēng)議日漸增多，有必要對(duì)此類(lèi)條款在實(shí)踐應(yīng)用中的一些問(wèn)題進(jìn)行深入剖析，從而幫助廣大市場(chǎng)主體正確的認(rèn)識(shí)和防范“背靠背”條款的風(fēng)險(xiǎn)。一、“背靠背”條款的基本內(nèi)容及其法律關(guān)系1.“背靠背”條款的基本內(nèi)容我國(guó)現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同（示范文本）》（2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價(jià)款及總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無(wú)任何連帶關(guān)系?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)建設(shè)行政主管部門(mén)并不提倡“背靠背”條款。相比之下，《土木工程施工分包合同條件》（第1版

1994年，以下簡(jiǎn)稱(chēng)分包合同條件）第16.3款，則規(guī)定了較為規(guī)范的“背靠背”條款：

在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額：

……

（c）月報(bào)表中包含的款項(xiàng)沒(méi)有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的；

（d）總承包商已按照主合同將分包商報(bào)表中所列的款項(xiàng)包括在總承包商的報(bào)表中，且工程師已為此開(kāi)具了證書(shū)，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；（e）分包商及總承包商之間和（或）總承包商及業(yè)主之間，就涉及計(jì)量或工程量問(wèn)題或上述分包商的報(bào)表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)。

……

同時(shí)，分包合同條件還規(guī)定，如果總承包商扣發(fā)或緩發(fā)任何款項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)（但不遲于約定的付款期限）將扣發(fā)或緩發(fā)的理由通知分包商。

盡管前述分包合同條件“背靠背”條款被國(guó)內(nèi)一些總承包商所借鑒使用，但大多數(shù)“背靠背”條款仍較為概括，除體現(xiàn)“業(yè)主付款后總承包商才付款”的內(nèi)容之外，對(duì)總承包商自身應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎并合理運(yùn)用該條款、應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知分包商等約束性條款等，規(guī)定得較少。2.“背靠背”條款所反映的法律關(guān)系無(wú)論是分包合同條件中相對(duì)規(guī)范的“背靠背”條款，還是經(jīng)簡(jiǎn)化的“背靠背”條款，其所反映的法律關(guān)系都是建立在通常的業(yè)主-總包-分包的基礎(chǔ)之上的，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商及分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的首要付款義務(wù)人（如圖1所示）。因此，含有“背靠背”條款的分包合同及一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。在這里，筆者將這種總分包之間的支付關(guān)系定義為“總包支付”模式。

二、“背靠背”條款的合法性及合理性分析1.“背靠背”條款的合法性分析英美法系國(guó)家有關(guān)“背靠背”的條款雖然不盡相同，但總的來(lái)講是持否定或嚴(yán)格限制態(tài)度的。例如，在英國(guó)，1996年通過(guò)的《住宅許可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”條款，除非業(yè)主破產(chǎn)；在美國(guó)，司法判例更傾向于保護(hù)分包商的權(quán)利；而在新西蘭，則對(duì)“背靠背”條款的措辭提出了十分嚴(yán)格的要求（新西蘭司法判例認(rèn)為

及

是不同的，前者明確的表示了只有在收到款后才支付；而后者僅表示了付款的時(shí)間，不能理解為付款的前提條件。）

我國(guó)《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！币虼?，在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當(dāng)事人一方，如因業(yè)主（分包合同的第三人）的拖欠，而導(dǎo)致其對(duì)分包商（分包合同另一方當(dāng)事人）的拖欠，顯然是要承擔(dān)違約責(zé)任的。

但是，包含有“背靠背”條款的分包合同的特殊之處在于，可以將其視為附條件的合同。對(duì)此，我國(guó)《合同法》第45條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效”。由此可見(jiàn)，設(shè)定“背靠背”條款是有法律依據(jù)的。我國(guó)的《建設(shè)工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同（示范文本）》雖然在一定程度上體現(xiàn)了我國(guó)建設(shè)行政主管部門(mén)對(duì)“背靠背”條款的否定態(tài)度，但是，由于該示范文本并不具有強(qiáng)制性，因此，其第19.5款并不構(gòu)成有關(guān)“背靠背”條款的法律禁止性規(guī)定。

雖然我國(guó)目前對(duì)“背靠背”條款尚無(wú)禁止性規(guī)定，并且相應(yīng)的司法實(shí)踐也并不成熟，但是，總承包商并不能據(jù)此而濫用“背靠背”條款。例如，我國(guó)《合同法》第45規(guī)定“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。據(jù)此，如果總承包商實(shí)際并不存在業(yè)主拖欠的問(wèn)題，但為了其自身的利益而不向業(yè)主主張權(quán)利，甚至及業(yè)主達(dá)成其他的不正當(dāng)交易，從而阻止了分包合同項(xiàng)下支付條件的成就，那么該支付條件依法應(yīng)視為已成就，總承包商將無(wú)權(quán)再援引“背靠背”條款對(duì)抗分包商的付款請(qǐng)求。2.“背靠背”條款的合理性分析在實(shí)踐中，包含“背靠背”條款的分包合同大致可劃分為兩類(lèi)：一種是由總承包商在其實(shí)際承包范圍內(nèi)及分包商簽訂的（下稱(chēng)“一般分包合同”）；另一種是由總承包商及業(yè)主指定分包商簽訂的（下稱(chēng)“指定分包合同”）。由于兩種分包模式的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不同，對(duì)其各自包含的“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：

一般分包合同的“背靠背”條款。在一般分包模式下，分包商僅通過(guò)總承包商獲得分包合同，通常及業(yè)主并無(wú)實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，總承包商通過(guò)“背靠背”條款，把本應(yīng)屬于其自身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不合理的轉(zhuǎn)嫁給分包商，有違公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。鑒此，為了強(qiáng)化總承包商風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任意識(shí)，避免其不合理的、不負(fù)責(zé)任的將支付風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包商，建議參考英美等國(guó)家的司法實(shí)踐，在法律或行政法規(guī)層面對(duì)一般分包模式下的“背靠背”條款予以明令禁止。

指定分包合同的“背靠背”條款。在建設(shè)行業(yè)的交易習(xí)慣中，指定分包合同屬于比較特殊、復(fù)雜的情形，及一般分包合同相比，前者具有如下特點(diǎn)：分包商的選擇和定價(jià)主要是由業(yè)主完成的，指定分包商及業(yè)主往往有實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；總承包商在指定分包工程中的經(jīng)濟(jì)利益通常很有限，一般僅限于照管費(fèi)；總承包商雖然名義上及分包商簽訂分包合同，但總承包商實(shí)際更接近項(xiàng)目管理公司的角色。

基于以上這些特點(diǎn)，從權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的角度，總承包商通過(guò)規(guī)定“背靠背”條款以規(guī)避支付風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為是可以理解和接受的。但是，在總承包商使用“背靠背”條款時(shí)，應(yīng)對(duì)其設(shè)置一定的約束條件，這一方面是為了避免總承包商的濫用，另一方面也要為指定分包商的合法權(quán)益保留一定的法律救濟(jì)途徑。例如，可規(guī)定如果總承包商在指定分包工程完工之日起2年內(nèi)，未就業(yè)主拖欠的相應(yīng)工程款向業(yè)主提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，指定分包商有權(quán)起訴該總承包商或依法申請(qǐng)仲裁。此外，還應(yīng)規(guī)定總承包商援引“背靠背”條款免責(zé)的，應(yīng)賦予其較重的舉證責(zé)任。三、指定分包合同“背靠背”條款在應(yīng)用中的主要障礙如前所述，在指定分包合同中“背靠背”條款有其自身的合理性，對(duì)規(guī)避非應(yīng)由總承包商承擔(dān)的業(yè)主拖欠風(fēng)險(xiǎn)具有現(xiàn)實(shí)意義。但是，由于“背靠背”條款仍具有“總包支付”這一基本特征，因此，總承包商欲想利用“背靠背”條款克服自身的風(fēng)險(xiǎn)，并不是看上去那么簡(jiǎn)單，還需要克服一系列的障礙，特別是要完成幾項(xiàng)關(guān)鍵性的舉證責(zé)任。證明合同性質(zhì)為指定分包合同總承包商所面臨的第一個(gè)障礙，是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明分包商是由業(yè)主指定的，而指定分包合同在業(yè)主、總承包商和指定分包商之間實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，及一般分包合同是不同的。這雖然和“背靠背”條款的合法性問(wèn)題無(wú)關(guān)，但卻直接關(guān)系到“背靠背”條款的合理性問(wèn)題。

但是，總承包商實(shí)際并不容易證明分包合同是基于業(yè)主指定分包行為而產(chǎn)生的。一方面，指定分包合同的當(dāng)事人往往只有總承包商和指定分包商，業(yè)主并不出現(xiàn)，而即使業(yè)主、總承包商、分包商簽訂“三方合同”，業(yè)主也會(huì)在條款中盡量回避及指定分包行為有關(guān)的表述；另一方面，對(duì)于其他能夠證明業(yè)主指定分包行為的證據(jù)，由于業(yè)主通常不會(huì)留下書(shū)面的指令，更重要的是總承包商很少重視對(duì)此類(lèi)證據(jù)的收集和保全，因此一旦發(fā)生爭(zhēng)議，總承包商很難舉證證明存在業(yè)主指定分包行為。

即使總承包商完成了證明業(yè)主指定分包行為的舉證工作，但要進(jìn)一步說(shuō)服法官或仲裁員在業(yè)主和指定分包商之間存在著實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不是一件容易的工作。如前所述，及一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特點(diǎn)。而如果審理爭(zhēng)議的法官或仲裁員對(duì)指定分包合同的特點(diǎn)沒(méi)有深入的了解和把握，是很難理解和接受總承包商的主張的。因?yàn)榘凑辗傻囊话氵壿嬎季S范式，他們會(huì)更重視指定分包合同所直接反映的法律關(guān)系（盡管這種反映可能只是表面上的），把總承包商認(rèn)定為支付義務(wù)人；而業(yè)主即使實(shí)施了指定行為，也會(huì)將其定性為指定分包合同的第三人，從而排除在審理范圍之外。證明業(yè)主就指定分包工程的已付款項(xiàng)總承包商所面臨的第二個(gè)障礙，是向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明就訴爭(zhēng)的指定分包工程，業(yè)主尚未支付其相應(yīng)款項(xiàng)，這是“背靠背”條款得以成就的關(guān)鍵事實(shí)。這項(xiàng)舉證工作看似簡(jiǎn)單，但實(shí)際操作起來(lái)卻并不容易。實(shí)現(xiàn)“背靠背”條款的一個(gè)重要的但卻易被忽視的前提條件，是要求業(yè)主和總承包商就某一指定分包工程的支付情況，各自建立獨(dú)立的賬目明細(xì)，因?yàn)榭偝邪桃浞肿C明業(yè)主就該指定分包工程已付款項(xiàng)，才能進(jìn)一步得出應(yīng)付指定分包商款項(xiàng)。但是，實(shí)際的情況往往是，總承包商的付款申請(qǐng)是由各種一般分包工程、指定分包工程、管理費(fèi)、稅金等子項(xiàng)明細(xì)組成的，但經(jīng)過(guò)業(yè)主人員的審核后，業(yè)主向總承包商簽發(fā)的付款證書(shū)很可能只有一個(gè)概括的金額，而不詳細(xì)劃分支付子項(xiàng)——這樣一來(lái)，總承包商將難以證明業(yè)主就某一指定分包工程已付金額。

還有一種情況，業(yè)主就某一筆付款特別指示總承包商付給了某指定分包商，但是這種特別指示很可能只是口頭上的；即使可從業(yè)主處索要相應(yīng)證明文件，但由于不屬于規(guī)定保留的財(cái)務(wù)憑證，財(cái)務(wù)管理人員通常很少對(duì)其留意。因此，在這種情況下，總承包商仍將無(wú)法證明業(yè)主就該指定分包工程的已付金額。證明已積極向業(yè)主主張權(quán)利總承包商所可能面臨的第三個(gè)障礙，是要向法院或仲裁機(jī)構(gòu)證明其已經(jīng)積極就指定分包工程的未付款項(xiàng)向業(yè)主提出權(quán)利主張，從而盡到了協(xié)助指定分包商的義務(wù)。在司法實(shí)踐中，即便法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可了“背靠背”條款的合法性，但從公平和誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，他們?nèi)钥赡軙?huì)綜合考慮拖欠期間的長(zhǎng)短以及總承包商在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持“背靠背”條款的事實(shí)依據(jù)。當(dāng)然，這里面還會(huì)存在一個(gè)如何認(rèn)定“積極”的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。是不是總承包商已在訴訟時(shí)效內(nèi)向業(yè)主書(shū)面催告了，甚至是多次催告，就可以認(rèn)定為已“積極”了呢？筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是很難獲得支持的。特別是當(dāng)拖欠期間已經(jīng)較長(zhǎng)（如已超過(guò)2年），法官或仲裁員很可能會(huì)將“積極”限定為總承包商已向業(yè)主提起訴訟或申請(qǐng)仲裁。這雖然和最高人民法院關(guān)于代位權(quán)制度中“怠于”的解釋并非一回事，但法官或仲裁員完全可根據(jù)《合同法》中有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)的法律規(guī)定，對(duì)總承包商提出比“催告”更嚴(yán)格的要求。但是，現(xiàn)實(shí)情況往往是，總承包商需要面對(duì)來(lái)自市場(chǎng)的壓力等諸多因素，因此不到萬(wàn)不得已，一般很難下決心及業(yè)主訴諸公堂；即使決定進(jìn)入司法程序，在時(shí)間上，往往也晚于指定分包商的動(dòng)作。

通過(guò)以上三方面的分析，我們不難看到，總承包商如想通過(guò)“總包支付”模式下的“背靠背”條款來(lái)規(guī)避支付風(fēng)險(xiǎn)，需要克服一系列舉證方面的障礙。這不僅需要總承包商針對(duì)指定分包工程建立一整套細(xì)致完善、行之有效的合同管理制度和財(cái)務(wù)管理制度，更需要有一個(gè)完善的建筑市場(chǎng)法律環(huán)境。這些條件在目前仍是難以實(shí)現(xiàn)的，因此，必須建立更合理和有效的管理模式。四、規(guī)避指定分包“背靠背”條款缺陷的措施建議由于“總包支付”模式下“背靠背”條款所固有的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，總承包商如想有效規(guī)避指定分包合同項(xiàng)下的支付風(fēng)險(xiǎn)，不能簡(jiǎn)單依賴(lài)于“背靠背”條款，而應(yīng)從根本上改變指定分包合同的結(jié)構(gòu)形式，徹底脫離“總包支付”模式。在這里，筆者建議建立一種“三方合同”下“業(yè)主支付”的模式（如圖2所示）。

1.“業(yè)主支付”模式的法律關(guān)系在圖2中，就指定分包工程而言，業(yè)主及總承包商的實(shí)際關(guān)系，應(yīng)是一種委托管理關(guān)系，而不再是一般意義上的發(fā)承包關(guān)系。相應(yīng)的，總承包商及指定分包商之間，也不應(yīng)是一般意義上的總分包關(guān)系和名義上的支付關(guān)系，而是前者在委托范圍內(nèi)，對(duì)后者實(shí)施的監(jiān)督管理和配合關(guān)系。而業(yè)主和指定分包商之間，則不再僅僅是一種事實(shí)上（但無(wú)合同依據(jù)）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是通過(guò)合同確立的以工程款支付為核心內(nèi)容的發(fā)承包關(guān)系，即業(yè)主成為指定分包商的真實(shí)付款義務(wù)人。

通常情況下，業(yè)主不愿出現(xiàn)在指定分包合同中的一個(gè)主要原因，是其希望通過(guò)總承包商為指定分包工程提供照管服務(wù)，減少自身的管理負(fù)擔(dān)。在圖2中，業(yè)主雖然作為一方當(dāng)事人加入到了指定分包合同中，但除支付責(zé)任外，其他方面的管理工作仍由總承包商完成，并沒(méi)有增加業(yè)主的管理責(zé)任，但卻還原了指定分包的真實(shí)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，這種“業(yè)主支付”模式在不損害業(yè)主利益的基礎(chǔ)上，能夠更合理的兼顧總承包商和指定分包商各自的利益，從而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上達(dá)到一種“帕累托最優(yōu)”的共贏效果。2.及“業(yè)主支付”模式相適應(yīng)的管理制度?！皹I(yè)主支付”模式得以有效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)，是必須建立及該模式相適應(yīng)的合同管理和財(cái)務(wù)管理制度，并且要求合同管理部門(mén)和財(cái)務(wù)管理部門(mén)之間能夠緊密配合。這些制度的具體要求包括合同管理制度和“過(guò)帳”安排。

合同管理制度包括三方面內(nèi)容。三方必須在指定分包合同中，就三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出詳細(xì)約定，特別是要明確就指定分包工程而言，總承包商僅為業(yè)主的委托管理人，業(yè)主為指定分包商的付款義務(wù)人，“過(guò)賬”安排（詳見(jiàn)5.2.2）并不意味著總承包商對(duì)指定分包商有支付義務(wù)。三方還應(yīng)就總承包商依約有權(quán)收取的“照管費(fèi)”的計(jì)價(jià)