風(fēng)險評估不確定性和風(fēng)險評估預(yù)防原則

風(fēng)險評估不確定性和風(fēng)險評估預(yù)防原則風(fēng)險評估不確定性和風(fēng)險評估預(yù)防原則風(fēng)險評估不確定性和風(fēng)險評估預(yù)防原則發(fā)布時間：2010-09-2615:18:02【】【字號

】【】【關(guān)閉】趙鵬【學(xué)科分類】行政法【出處】《行政法論叢》第12卷【寫作年份】2010年【正文】甲型H1N1流感疫情將如何發(fā)展？甲型H5N1流感（禽流感）是否最終會演化為人與人之間大范圍的傳播？氣候變化將如何影響我們的生活？在可以預(yù)見的將來，是否會發(fā)生小行星撞擊地球的災(zāi)難？人類似乎陷入了一種困境：雖然我們感受到了威脅，卻發(fā)現(xiàn)已有的知識是如此匱乏，以至于無法確定問題的范圍，更沒有足夠的確信去實施某種干預(yù)措施?！懊慨?dāng)威脅變得更加緊迫和明顯時，我們卻發(fā)現(xiàn)自己不能借助科學(xué)的、法律的和政治的手段來確定證據(jù)、找到原因和進(jìn)行補(bǔ)救”。[2]這種困境與德國學(xué)者貝克描述的現(xiàn)代風(fēng)險社會的特質(zhì)有關(guān)：現(xiàn)代社會風(fēng)險的系統(tǒng)性、復(fù)雜性和影響的廣泛性對決策提出了一系列難題：誰定義并確定風(fēng)險的大小？對引發(fā)事件的原因、維度和行為我們知道什么，又不知道什么？對于這些原因、維度和行為，我們有充分的證據(jù)來證明因果關(guān)系嗎？在一個關(guān)于風(fēng)險的知識必定是有爭議和不確定性的世界里，什么算是充分的證據(jù)？[3]這種困境對法律制度形成了巨大的挑戰(zhàn)，面對風(fēng)險，法律不應(yīng)當(dāng)無所作為。然而，面對如此廣泛的不確定性，我們用什么來構(gòu)成控制未來災(zāi)害的適當(dāng)規(guī)則？又用什么來證成我們的選擇？針對這一系列問題，本文將試圖論證控制風(fēng)險的現(xiàn)實需要已經(jīng)使行政干預(yù)的界限和法律規(guī)則發(fā)生了重大變化，進(jìn)而討論這種變化所造成的法治難題，并為尋找應(yīng)對之道進(jìn)行一些初步的探討。一、從危險到風(fēng)險：政府干預(yù)界限的變化風(fēng)險（risk），即特定時間內(nèi)某種特定危害發(fā)生的可能性或者某種行為引發(fā)特定危害的可能性。[4]日常生活中，有一些與風(fēng)險相近的概念，如“危險”、“災(zāi)難”、“威脅”等，它們多指已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)高度現(xiàn)實化的危害。相比而言，風(fēng)險與最終損害之間則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。在早期的法律制度中，風(fēng)險并不是一個重要的概念，與法律維護(hù)安全任務(wù)聯(lián)系密切的是危險這一概念。即使到現(xiàn)在，危險也是法律體系中一個非常重要的概念。[5]例如刑法上的“危險犯”，民法上的“共同危險行為”均涉及對危險的法律規(guī)制，行政法上同樣如此。從危險到風(fēng)險的變化正是現(xiàn)代社會中政府權(quán)力擴(kuò)張所導(dǎo)致的干預(yù)界限變化的結(jié)果。（一）秩序行政中的危險保障安全始終是政府對其公民最重要的承諾，對威脅生命、健康、財產(chǎn)的因素予以排除也是政府的基本任務(wù)。[6]但是，早期的政府不過多參與社會生活的塑造過程，行政權(quán)力的發(fā)動也遵守相當(dāng)嚴(yán)格的限制。政府權(quán)力大多局限于事件發(fā)生后進(jìn)行反應(yīng)，只在較少的情況下根據(jù)預(yù)測，事先采取行動防止危害的發(fā)生，這樣的預(yù)防職能被稱為危險防衛(wèi)。危險防衛(wèi)是指，政府盡可能對危險狀態(tài)做肯定掌握及分析診斷，基于認(rèn)定的事實、相關(guān)的經(jīng)驗，對將來發(fā)展的可能狀態(tài)作預(yù)測，然后盡可能采取適當(dāng)措施防止或減輕危險狀態(tài)。[7]這類行為涉及不可衡量和不安定的預(yù)測，法律的約束比較寬松。[8]但是，為了防止權(quán)力的濫用，法律仍然要求有充分的根據(jù)方能采取行動，這種根據(jù)就是“危險”的出現(xiàn)。危險是對尚未發(fā)生情況的一種擔(dān)心，這種擔(dān)心并非憑空的想象，而必須以相關(guān)事實的認(rèn)定、客觀經(jīng)驗以及事理法則為基礎(chǔ)，通過對預(yù)測性因果關(guān)系的考察，認(rèn)定損害的發(fā)生有相當(dāng)?shù)目赡苄?。因此，行政機(jī)關(guān)在采取危險防衛(wèi)的措施之前，必須盡可能基于確認(rèn)的事實和可比照的類似案件的經(jīng)驗，對未來事態(tài)的發(fā)展做出相當(dāng)確信的預(yù)測。[9]（二）從危險到風(fēng)險1、危險概念之不足危險的概念要求政府對損害可能性的判斷達(dá)到相當(dāng)確信的程度方可行動。但是，如果政府對損害的預(yù)測沒有達(dá)到確信的程度，應(yīng)當(dāng)如何處理，危險概念并不能給予充分的回答。這樣的尷尬在現(xiàn)代社會尤其明顯：科技的迅猛發(fā)展極大地改變了人類的生活，但由于認(rèn)知上的局限，這種改變是否會給我們帶來意想不到的傷害，很多時候難以得到非常確信的回答。在并不存在明顯而現(xiàn)實的危險，但無法排除危害可能性的情況下，政府是否應(yīng)當(dāng)干預(yù)、如何干預(yù)，對決策者是一個非常嚴(yán)峻的考驗。例如，關(guān)于電磁輻射對人體危害的研究己經(jīng)進(jìn)行多年，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為電磁輻射對人體具有潛在危害，甚至有專家歸納了6個方面：造成兒童白血病、誘發(fā)癌癥、影響生殖系統(tǒng)、導(dǎo)致兒童智力殘缺、影響心血管、對視覺系統(tǒng)有不良影響。[10]但是，對于危害產(chǎn)生的機(jī)理、多大強(qiáng)度的輻射會造成危害，科學(xué)上難以給予明確的回答。這給制定干預(yù)政策帶來了極大的困難，也導(dǎo)致手機(jī)輻射標(biāo)準(zhǔn)等一系列政策在很長一段時間內(nèi)難以確定。[11]因此，以“危險”的確信作為干預(yù)的起點(diǎn)，可能會過于束縛政府的行動，無法有效維護(hù)社會安全。例如，對于2008年初發(fā)生的南方雨雪冰凍災(zāi)害，相當(dāng)多的科學(xué)家認(rèn)為與全球變暖有著很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。一旦這種主張成立，那么意味著在全球變暖的趨勢下，這種極端性的天氣可能不會是一個獨(dú)特的個案。但考慮到多種因素的相互作用，這種關(guān)系仍然存在著相當(dāng)多的不確定性。[12]在這種不確定的情況下，如果法律就限制政府采取相應(yīng)的措施，例如，不允許政府要求電網(wǎng)企業(yè)提高電纜對抗極端性天氣的標(biāo)準(zhǔn)，可能違背了法律對建構(gòu)良好秩序的承諾。2、從危險到風(fēng)險：政府安全保障職能的反省現(xiàn)實要求政府提前干預(yù)的界限，以位于危險前端的風(fēng)險作為政府權(quán)力發(fā)動的原因逐漸進(jìn)入法律的視野。依據(jù)德國學(xué)者Breuer的三分理論，風(fēng)險是指損害發(fā)生的蓋然性未知的情況下，損害發(fā)生的可能性；而危險是指損害發(fā)生的蓋然性依照可執(zhí)行、可經(jīng)證實的方法而認(rèn)為有足夠的蓋然性。對于危險，法律秩序不容許其存在，政府有干預(yù)的義務(wù)，這種義務(wù)是絕對的；對于風(fēng)險，政府可以干預(yù)，但是這種干預(yù)是相對的，必須考慮干預(yù)技術(shù)是否有可能性，干預(yù)手段與所欲達(dá)到的目的之間的衡量是否合乎比例原則的要求。[13]是否需要將風(fēng)險與危險截然區(qū)分，并賦予其不同的意義尚存疑惑。但是，引入風(fēng)險概念，并將之作為政府權(quán)力發(fā)動的原因，從而提前干預(yù)的界限，卻是現(xiàn)實的要求：一方面，新技術(shù)的使用，特別是核技術(shù)、基因技術(shù)、化學(xué)科技等等造成的威脅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們能夠感知的范圍，出于謹(jǐn)慎的需要，政府必須承擔(dān)起規(guī)制的責(zé)任，并在一定程度上從保護(hù)現(xiàn)狀轉(zhuǎn)向計劃未來。[14]另一方面，智識的增長、科技的進(jìn)步也使社會心理越來越不能容任不確定性的存在。特別是在獲得了繁榮之后，社會可能更加不愿失去已經(jīng)取得的物質(zhì)、精神的成果。人們更加希望可以安定地、自我控制地生活，而不愿意在突發(fā)事件的爆發(fā)中，應(yīng)接不暇，苦苦求活。[15]政府從關(guān)心現(xiàn)狀、保護(hù)或建立一個不受干擾的狀態(tài)，發(fā)展到以未來為目標(biāo)，對可能給社會造成的危險進(jìn)行預(yù)防。[16]由此，國家的安全任務(wù)由消極的危險防衛(wèi)，轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮榉e極的風(fēng)險預(yù)防。[17]這甚至導(dǎo)致了國家主要面貌的改變。根據(jù)哈貝馬斯的大致分類，在古典時代，政府的主要任務(wù)是維持秩序，法律議論的焦點(diǎn)是通過法律的確定性制約絕對主義的國家權(quán)力，這一國家形態(tài)稱為法治國；此后，政府的任務(wù)是公正分配社會財富，通過社會福利來克服資本主義產(chǎn)生的貧困，這時期法律的議題是社會福利，這一國家形態(tài)稱為福利國家；而在現(xiàn)代社會，政府的任務(wù)是通過風(fēng)險預(yù)防來克服科學(xué)技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險，應(yīng)付集體性的危險情況。因為既然一個社會產(chǎn)生了那么多的安全風(fēng)險，便只能通過大大擴(kuò)展的監(jiān)視機(jī)構(gòu)才能保護(hù)受到威脅的基本權(quán)利的價值。[18]國家任務(wù)的變化也深刻地影響了行政，德國行政法學(xué)者施托貝爾也認(rèn)為，公共行政的重心已經(jīng)經(jīng)歷了從秩序行政到給付行政、從直接給付行政到間接給付行政的轉(zhuǎn)變；而在當(dāng)代社會，如何防范政治、經(jīng)濟(jì)、社會等方面的潛在危險，有效應(yīng)對危機(jī)，為公民提供安全的生活條件，成為國家的核心任務(wù)，行政的任務(wù)也從福利行政向風(fēng)險行政轉(zhuǎn)變。[19]二、不確定性與風(fēng)險預(yù)防原則（一）不確定性引發(fā)的法治難題所有基于預(yù)測而進(jìn)行的行政活動，不論是古典的危險防衛(wèi)還是現(xiàn)代對風(fēng)險的干預(yù)規(guī)制，都存有一定的不確定性。[20]只是相對已經(jīng)高度現(xiàn)實化的危險而言，風(fēng)險的不確定性程度更深，政府對風(fēng)險的干預(yù)是典型的“面對未知而決策”（decisionmakinginthefaceofuncertainty）。這將導(dǎo)致干預(yù)活動與傳統(tǒng)法治原理之間的緊張：如何判斷政府在證據(jù)、事實尚不確定的情況下所采取行動的合法性？[21]在信息不充分的情況下，又如何證成這樣的行動是否符合比例原則？這一系列的難題要求法律為政府干預(yù)風(fēng)險的活動尋找一項新的行動原則，為此，域外實踐發(fā)展出了風(fēng)險預(yù)防原則。（二）風(fēng)險預(yù)防原則——一個比較法的考察1、風(fēng)險預(yù)防的起源與發(fā)展風(fēng)險預(yù)防原則（Precautionaryprinciple）是要求決策者對不確定的風(fēng)險保持關(guān)注的一項原則，它首先是作為環(huán)境法上的原則出現(xiàn)的。在我國環(huán)境法的研究中，該原則有多種譯法，例如預(yù)防原則[22]、警惕原則[23]、預(yù)防和預(yù)警原則[24]、謹(jǐn)慎原則[25]、防備原則[26]、風(fēng)險防范原則[27]，而多數(shù)學(xué)者都將其譯為風(fēng)險預(yù)防原則[28]。從各法律文件采用“Precaution”一詞的本義來看，也都是指在沒有科學(xué)證據(jù)證明人類的行為確實會發(fā)生環(huán)境損害的情況下，要求國家和社會采取預(yù)防措施，防止可能損害的發(fā)生。[29]這樣的概念和上文所闡述的國家對風(fēng)險的干預(yù)本質(zhì)是相符的，因此，本文采用通行的譯法。有學(xué)者考證，首先在一個較寬泛意義上使用風(fēng)險預(yù)防原則的是瑞士1969年制定的《環(huán)境保護(hù)法》。[30]此后，上世紀(jì)70年代初期，德國在治理空氣污染方面提出了風(fēng)險預(yù)防的概念(Versougeprinzip)，形成了風(fēng)險預(yù)防原則的前身。這一概念要求關(guān)注避免對環(huán)境造成損害的長期規(guī)劃，通過廣泛研究，及早發(fā)現(xiàn)對健康和環(huán)境的危險，并在得到結(jié)論性的科學(xué)證據(jù)之前采取行動。其預(yù)防的特征被描繪為一項“行動原則”，該原則使公共機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保護(hù)生命的自然基礎(chǔ)，為現(xiàn)在和未來的人們保護(hù)物理世界，從而對以民主和消費(fèi)為導(dǎo)向的社會中形成的短期行為形成制約。[31]目前，風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)產(chǎn)生了廣泛的國際影響，其運(yùn)用也不再局限于環(huán)境法領(lǐng)域：歐洲人權(quán)法院運(yùn)用風(fēng)險預(yù)防原則來解決基于性取向的歧視等問題[32]；有學(xué)者建議使用風(fēng)險預(yù)防原則來建立針對小行星和彗星撞擊的星球防御計劃[33]；美國前總統(tǒng)布什甚至用風(fēng)險預(yù)防原則來為其發(fā)動的伊拉克戰(zhàn)爭辯護(hù)[34]。在大量的國際條約中，風(fēng)險預(yù)防原則扮演了重要角色。1982年，聯(lián)合國《世界自然憲章》首次在國際條約層面明確認(rèn)可了風(fēng)險預(yù)防原則，它規(guī)定，“應(yīng)控制那些可能影響大自然的活動，并應(yīng)采用能盡量減輕對大自然構(gòu)成重大危險或其他不利影響的現(xiàn)有最優(yōu)良技術(shù)，特別是：a.應(yīng)避免那些可能對大自然造成不可挽回?fù)p害的活動；b.在進(jìn)行可能對大自然構(gòu)成重大危險的活動之前應(yīng)先徹底調(diào)查；這種活動的倡議者必須證明預(yù)期的益處超過大自然可能受到的損害；如果不能完全了解可能造成的不利影響，活動即不得進(jìn)行……”[35]此后，風(fēng)險預(yù)防原則頻繁地出現(xiàn)在各類國際條約中，其中，最著名的規(guī)定有《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》的原則性規(guī)定，“為了保護(hù)環(huán)境，各國應(yīng)按照本國的能力，廣泛使用預(yù)防原則；遇有嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時，不得以缺乏科學(xué)充分確實證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化”[36]。風(fēng)險預(yù)防原則在歐洲引起了特別的關(guān)注，1992年，馬斯赫里特《歐洲共同體條約》（TheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity，TEC）要求在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)歐洲共同體的政策應(yīng)當(dāng)“基于風(fēng)險預(yù)防原則”。[37]《歐盟憲法草案》也規(guī)定，“歐盟環(huán)境政策的目標(biāo)是在考慮聯(lián)盟地區(qū)差異的情況下，致力于實現(xiàn)高標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境保護(hù)。環(huán)境政策應(yīng)當(dāng)基于風(fēng)險預(yù)防原則以及應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性措施的原則，環(huán)境損害的治理應(yīng)當(dāng)置于優(yōu)先考慮的地位，污染者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。”[38]在歐洲，相應(yīng)的案例已經(jīng)確認(rèn)了風(fēng)險預(yù)防也適用于其他有關(guān)健康的風(fēng)險。當(dāng)處于科學(xué)信息不充分、不確定，但是初步證據(jù)已經(jīng)顯示有可能對環(huán)境、人類以及動植物健康構(gòu)成潛在危險，便可適用該原則。這意味著風(fēng)險預(yù)防已經(jīng)成為歐盟成員國和歐盟自身的一種法律文化。[39]在澳大利亞，聯(lián)邦政府與所有州政府以及地方政府聯(lián)合會簽訂的《環(huán)境問題跨政府協(xié)議》（IntergovernmentalAgreementontheEnvironment）確立了風(fēng)險預(yù)防原則。[40]之后該原則在大量的立法中被引入，近年來法院和特別法庭（Tribunal）也在審查行政行為的過程中，廣泛地討論、解釋和運(yùn)用了風(fēng)險預(yù)防原則，積累了大量的案例。[41]在美國，盡管對于風(fēng)險預(yù)防原則還存有較大的爭論，但其體現(xiàn)的法律政策已經(jīng)在美國法律體系中扮演了重要的角色。在一些重要的案件中，法院贊同了預(yù)防的觀點(diǎn)，并允許或者要求在比較保守的假設(shè)上進(jìn)行規(guī)制。例如，在鉛業(yè)協(xié)會訴美國環(huán)保局一案中，法院在判決中明確提及了風(fēng)險預(yù)防的思想，“環(huán)境保護(hù)局必須等到能夠結(jié)論性地證明特定影響對健康有害時才能采取行動，這種觀點(diǎn)與法律的預(yù)防導(dǎo)向不符，也與制定法賦予行政官員的職責(zé)不符……管理者做出必要決定時，國會允許其出于謹(jǐn)慎目的而犯錯”。[42]此外，在其他很多國家，風(fēng)險預(yù)防原則也獲得了制定法或者判例的承認(rèn)。例如，在印度，法院曾運(yùn)用風(fēng)險預(yù)防原則判定政府一直在逃避其保護(hù)環(huán)境、公眾健康和安全的憲法義務(wù)；在加拿大，法院在審查風(fēng)險規(guī)制行為的合法性時，也將相應(yīng)的制定法是否有風(fēng)險預(yù)防條款作為一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[43]2、風(fēng)險預(yù)防原則的含義風(fēng)險預(yù)防原則要求決策者關(guān)注復(fù)雜的不確定性問題，但它的確切含義尚缺乏共識。[44]有關(guān)爭論主要反映了對于風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)在“在什么情況、在什么時機(jī)以及在何種程度”（whatcases?atwhatpoint?andtowhatextent?）進(jìn)行預(yù)防的問題上，不同觀點(diǎn)之間的差異。[45]決定這些差異的因素，則主要體現(xiàn)在不同定義對下列問題的回答上：[46]其一，何種性質(zhì)的風(fēng)險需要預(yù)防？對此，一些觀點(diǎn)持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，把干預(yù)的前提限定于“那些嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅”，《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》即持這種觀點(diǎn)；[47]另外一些觀點(diǎn)則雄心勃勃，對于應(yīng)當(dāng)實施干預(yù)的風(fēng)險并未做出嚴(yán)格限定，例如，《溫斯布萊德聲明》只規(guī)定了“當(dāng)一項活動對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生威脅時”，即可以實施干預(yù)。[48]其二，可能造成損害的證據(jù)達(dá)到了何種程度可以進(jìn)行預(yù)防？一些觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然風(fēng)險預(yù)防以不確定為前提，但這種不確定性應(yīng)當(dāng)盡量的限縮，只有當(dāng)證據(jù)表明危害的發(fā)生雖然無法完全證明，但基本上可以確定時，才應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)防?！独锛s環(huán)境與發(fā)展宣言》即持這種觀點(diǎn)，它規(guī)定“不得以缺乏科學(xué)充分確實證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化”[49]。而另外一些觀點(diǎn)則認(rèn)為，只要損害可能發(fā)生，即可以采取相應(yīng)的預(yù)防行為。1987年第二次保護(hù)北海國際大會通過的《宣言》規(guī)定，為防止“可能”造成的損害，預(yù)防是必要的，即使在沒有“明確”的科學(xué)證據(jù)能證明因果關(guān)系的情況下，也要采取行動[50]。當(dāng)然，風(fēng)險預(yù)防畢竟是一種“預(yù)防”的原則，因此，一個共識是，它要求的證據(jù)充分程度要低于傳統(tǒng)秩序行政中采取危險防衛(wèi)行為的證據(jù)要求。其三，預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)如何采??？首先，一旦確定風(fēng)險存在，政府采取預(yù)防措施是一種強(qiáng)制性的義務(wù)還是允許根據(jù)具體情況裁量？對此，《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》是比較謹(jǐn)慎的，它允許“按照本國的能力”使用預(yù)防原則；其他一些觀點(diǎn)則比較強(qiáng)硬，例如，《溫斯布萊德聲明》規(guī)定，一旦威脅產(chǎn)生，則“應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施”。其次，措施本身的限度也是一個問題。對此，《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》和《聯(lián)合國氣候變化框架公約》均規(guī)定了要采取符合“成本效益”原則的措施；[51]而一些文件對此則沒有做出限定。其四，舉證責(zé)任的問題。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，風(fēng)險預(yù)防原則本身是出于謹(jǐn)慎考慮而采用的原則，相應(yīng)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由從事引發(fā)風(fēng)險的活動的一方來證明。例如，《溫斯布萊德聲明》明確要求“應(yīng)當(dāng)由該活動的主張者，而不是公眾，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任”。這種觀點(diǎn)在實踐中已經(jīng)獲得了很多判例的承認(rèn)。[52]但是，也有一些觀點(diǎn)認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)遵循傳統(tǒng)的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，由反對開展相應(yīng)活動的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。對上述問題的不同回答，構(gòu)成了不同類型的風(fēng)險預(yù)防原則的定義，這些定義大致可以分為兩種：強(qiáng)風(fēng)險預(yù)防原則(TheStrongPrecautionaryPrinciple)和弱風(fēng)險預(yù)防原則(TheWeakPrecautionaryPrinciple)。[53]弱風(fēng)險預(yù)防原則的界定非常謹(jǐn)慎，在可以采取風(fēng)險預(yù)防原則應(yīng)對的風(fēng)險的范圍、所需要的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)防措施的限度等方面都規(guī)定了一系列的限制條件，對于舉證責(zé)任的分配也沒有明確規(guī)定由主張開展相應(yīng)活動的主體來承擔(dān)，從而使得風(fēng)險預(yù)防在較小范圍內(nèi)適用。弱風(fēng)險預(yù)防原則的一個經(jīng)典表述就是《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》的原則性規(guī)定“為了保護(hù)環(huán)境，各國應(yīng)按照本國的能力，廣泛使用預(yù)防原則；遇有嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時，不得以缺乏科學(xué)充分確實證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化”[54]。強(qiáng)風(fēng)險預(yù)防原則嚴(yán)格許多，它實際上嚴(yán)格要求在沒有證據(jù)能證明其行為無害之前不能進(jìn)行相應(yīng)的活動，這種原則受到了環(huán)保主義者的極力推崇。1998年《溫斯布萊德聲明》對風(fēng)險預(yù)防原則的界定就是強(qiáng)風(fēng)險預(yù)防原則的代表，“當(dāng)一項活動對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生了威脅時，即使因果關(guān)系不能從科學(xué)上完全證明，也應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施。在這里，應(yīng)當(dāng)由該活動的主張者，而不是公眾，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任”。[55]這樣的界定在適用范圍、證據(jù)要求、預(yù)防性措施的限制以及舉證責(zé)任等問題上，都明顯傾向于主張對相應(yīng)活動進(jìn)行規(guī)制的一方，從而使風(fēng)險預(yù)防在較大范圍內(nèi)適用。三、風(fēng)險預(yù)防原則的檢討風(fēng)險預(yù)防原則體現(xiàn)了“預(yù)防勝于后悔”（bettersafethansorry）的思想，具有十分重要的意義。但是，它也引發(fā)了在面對風(fēng)險和不確定性時，個體和社會應(yīng)當(dāng)如何決策的一系列理論問題。[56]為此，對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行詳細(xì)的檢討也是十分必要的。（一）風(fēng)險判斷的困境與裁量權(quán)濫用的危機(jī)風(fēng)險預(yù)防原則要求決策者在相應(yīng)的證據(jù)、信息不充分或者難以解釋的情況下采取行動。由于不需要充分的證據(jù)表明危害確定會發(fā)生，這樣的原則相當(dāng)于授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己的專業(yè)知識自行判斷是否存在需要預(yù)防的風(fēng)險。在實踐中，有關(guān)學(xué)說和判例也引入了判斷余地和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的理論，來放寬對行政機(jī)關(guān)采取預(yù)防措施的限制：首先，行政機(jī)關(guān)在采取預(yù)防措施前，應(yīng)當(dāng)判斷是否存在需要預(yù)防的風(fēng)險。但是，無論是“嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅”還是“威脅”，都是不確定的法律概念。[57]相應(yīng)的判斷既涉及對未來的預(yù)測，又涉及專業(yè)知識運(yùn)用，法院往往放棄監(jiān)控，導(dǎo)致風(fēng)險判斷成為行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”[58]。在大量案件中，盡管行政機(jī)關(guān)對風(fēng)險的判斷缺乏充分的證據(jù)支持，法院仍然保持了尊重。例如，德國聯(lián)邦行政法院就在1985年的Whyl案件中認(rèn)定，《原子能法》第7條第3項第2款規(guī)定行政機(jī)關(guān)依照學(xué)術(shù)與科技的現(xiàn)狀采取防護(hù)措施，此一風(fēng)險調(diào)查評價是行政機(jī)關(guān)的判斷余地。因為如何適當(dāng)?shù)恼遄谩⒑饬扛鞣N科學(xué)知識和爭論，并進(jìn)而調(diào)查、評價是行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，無論是人員、技術(shù)、資源等各種配置，行政機(jī)關(guān)都優(yōu)于立法和司法機(jī)關(guān)。法院不可對行政之風(fēng)險調(diào)查、風(fēng)險評價認(rèn)為有瑕疵而企圖自己調(diào)查證據(jù)來加以取代。[59]判斷余地理論近年來在德國已經(jīng)日漸式微，[60]法院在風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域重新使用該理論可以說有不得已的苦衷：風(fēng)險的判斷異常復(fù)雜，高度的未知、動態(tài)與專業(yè)常常使決策是通過細(xì)致的程序規(guī)定作出，面對這樣的專業(yè)判斷，法院的確難以進(jìn)行充分的審查。[61]但是，無可否認(rèn)，判斷余地所賦予行政機(jī)關(guān)的巨大權(quán)力容易也容易被濫用。其次，行政機(jī)關(guān)一旦判斷風(fēng)險存在——這樣的判斷很少受到仔細(xì)的審查——根據(jù)有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的要求，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到反對采取預(yù)防措施的一方，如果他不能證明相關(guān)活動是安全的，行政機(jī)關(guān)即可以采取措施進(jìn)行規(guī)制。這樣的舉證責(zé)任規(guī)則會引發(fā)一系列的問題：其一，風(fēng)險預(yù)防下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移也就意味著不是由試圖規(guī)制特定活動的行政機(jī)關(guān)來證明潛在的危險，而是由希望開展活動的人來證明該活動的安全。由于行政機(jī)關(guān)對風(fēng)險的認(rèn)定享有判斷余地，反對干預(yù)者如果僅僅提出與行政機(jī)關(guān)相反的證據(jù)是不夠的，他們必須要讓裁判者相信，有關(guān)風(fēng)險存在的證據(jù)是完全站不住腳的。這樣的證明往往是不可能的任務(wù)：理論上，證明某項活動是安全的必須對未來全部可能發(fā)生的情況做出預(yù)測，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行推理，這已經(jīng)超出了人類的認(rèn)知能力，任何人都不可能就一項活動對未來的全部影響做出確定的判斷。[62]其二，舉證責(zé)任概念本身能否適用于風(fēng)險預(yù)防是值得疑問的。傳統(tǒng)的舉證責(zé)任適用于對已經(jīng)發(fā)生的事實進(jìn)行建構(gòu)，而在風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域，所謂的事實是對未來的預(yù)測。在這樣的領(lǐng)域，所謂的舉證責(zé)任無論分配給誰，從方法論而言，他都很難承擔(dān)。[63]其三，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到反對干預(yù)者也是對行政機(jī)關(guān)工作性質(zhì)的誤解。行政機(jī)關(guān)的活動是從屬于法律的，它必須在事實情況滿足適用相應(yīng)法律的條件時，才能發(fā)動國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)。因此，行政機(jī)關(guān)的活動必須有事實依據(jù)，先取證后決定是一個不宜輕易改變的法則。而舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的活動可以不建立在充分的事實基礎(chǔ)上，法律也就無法對其形成有效的制約。而且，風(fēng)險最核心的問題是不確定性，風(fēng)險的最終化解也要求決策者持續(xù)深入地研究，縮小不確定性的范圍。但是，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移使得行政機(jī)關(guān)可以用風(fēng)險預(yù)防原則作為其托辭，從而影響了繼續(xù)深入研究、衡量的積極性。[64]（二）風(fēng)險預(yù)防原則與比例原則的沖突法治國家要求規(guī)制措施和目標(biāo)之間具有一種實質(zhì)性的正當(dāng)聯(lián)系，即符合比例原則的三項要求：（1）妥當(dāng)性，所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；（2）必要性，除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或者公眾造成更少損害的適當(dāng)措施；（3）相稱性，采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例。[65]這樣的要求同樣適用于政府干預(yù)風(fēng)險的活動，例如，《歐盟委員會關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的通訊》要求“設(shè)想的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)適當(dāng)水平的保護(hù)?；陲L(fēng)險預(yù)防原則的措施不能與所意圖達(dá)到的保護(hù)水平不成比例，也不能以很少能夠達(dá)到的完全排除風(fēng)險為目標(biāo)”[66]。但是，風(fēng)險預(yù)防原則要求在沒有結(jié)論性證據(jù)的情況下，就采取措施來預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生，這必然導(dǎo)致措施與目的之間的實質(zhì)性關(guān)系難以證成，從而給比例原則的適用帶來了很大的挑戰(zhàn)。1、不確定性與比例原則適用的困難比例原則要求決策者在管理目標(biāo)和管理手段之間進(jìn)行妥善的衡量。在衡量過程中，決策者首先需要對相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行分析，判斷事實是什么，例如，是否有緊迫的危害即將發(fā)生，危害的規(guī)模多大，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行決策，選擇相應(yīng)的防衛(wèi)手段。司法機(jī)關(guān)也能夠通過對證據(jù)事實解釋分析，借助比例原則對決策的合法性進(jìn)行判斷。但是，如果事實本身存在大量不確定性，而政府又必須在這種不確定性下開展活動，法院適用比例原則對行政決定進(jìn)行審查的功能便會受到了很大的限制。特別是一旦承認(rèn)行政機(jī)關(guān)對風(fēng)險的性質(zhì)、規(guī)模有判斷余地，法院將無法仔細(xì)衡量具體案件的事實情況與規(guī)制措施之間的實質(zhì)性聯(lián)系，也難以深入討論規(guī)制措施是否符合比例原則的要求。因此，大量不確定性的存在，導(dǎo)致關(guān)于風(fēng)險程度、規(guī)制措施效果、規(guī)制措施成本等方面信息的匱乏，比例原則的適用缺乏堅實的事實基礎(chǔ)，法院也難以進(jìn)行充分的衡量。2、妥當(dāng)性的問題——風(fēng)險預(yù)防原則能否在整體上消減風(fēng)險風(fēng)險預(yù)防的目的在于有效消減風(fēng)險。但是，基于特定風(fēng)險采取的預(yù)防措施往往忽略了預(yù)防本身可能造成的其他風(fēng)險，從而可能無法在整體上消減風(fēng)險，也因而無法滿足比例原則的妥當(dāng)性要求。具體來說，風(fēng)險預(yù)防措施引發(fā)的風(fēng)險可能源自三個方面：產(chǎn)生替代性的風(fēng)險；阻止了承擔(dān)風(fēng)險可能帶來的潛在收益；風(fēng)險預(yù)防措施本身存在風(fēng)險：[67]其一，風(fēng)險預(yù)防可能引發(fā)替代性的風(fēng)險。行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)識到特定的物質(zhì)、產(chǎn)品或者活動具有風(fēng)險，并基于風(fēng)險預(yù)防原則對其進(jìn)行限制甚至禁止。那么，受影響的個體可能會轉(zhuǎn)而使用其他同樣具有風(fēng)險的物質(zhì)、產(chǎn)品或者進(jìn)行其他有風(fēng)險的活動。這樣，對某一方面風(fēng)險的預(yù)防可能引發(fā)其他方面風(fēng)險的上升。例如，核能的和平利用存在大量的風(fēng)險，可能引發(fā)嚴(yán)格的規(guī)制，[68]從而阻礙核能的利用或者使核能利用的成本顯著上升，導(dǎo)致消費(fèi)者轉(zhuǎn)而依賴其他的能源，例如煤炭。但煤炭同樣會帶來相應(yīng)的風(fēng)險，如嚴(yán)重的污染和開采的安全事故。再例如，為了保護(hù)患者生命健康而進(jìn)行的藥品生產(chǎn)、研發(fā)的規(guī)制，可能導(dǎo)致藥品開發(fā)的緩慢，從而影響預(yù)防“非典”、“禽流感”等公共衛(wèi)生事件。[69]從風(fēng)險預(yù)防原則的實際使用來看，其預(yù)防的往往是新出現(xiàn)的風(fēng)險，從而促使消費(fèi)者依賴同樣有風(fēng)險的舊產(chǎn)品。這阻礙了新技術(shù)的運(yùn)用，卻沒有在總體上消減社會風(fēng)險。其二，風(fēng)險預(yù)防可能導(dǎo)致伴隨風(fēng)險的潛在收益喪失。例如，基于對潛在風(fēng)險的擔(dān)憂而限制新藥品或者轉(zhuǎn)基因食品開發(fā)，同時也妨礙了疾病治療技術(shù)的發(fā)展和饑餓問題的解決。其三，對于特定物質(zhì)、產(chǎn)品或者活動進(jìn)行干預(yù)的措施本身可能是帶有風(fēng)險的。決策者在使用風(fēng)險預(yù)防原則時常常忽略預(yù)防措施本身引發(fā)的新的、獨(dú)立的風(fēng)險。例如，三峽工程建設(shè)的一個重要目的是滿足長江中下游地區(qū)防洪的需要。[70]但是，三峽工程本身也大大增加了崩塌、滑坡、塌岸、邊坡失穩(wěn)等各類地質(zhì)災(zāi)害，這些地質(zhì)災(zāi)害對城鎮(zhèn)村屯等人口集中地區(qū)和重要交通干線、橋梁、碼頭等危害嚴(yán)重。[71]風(fēng)險預(yù)防本身所引發(fā)的風(fēng)險深刻反映了現(xiàn)代社會中風(fēng)險的復(fù)雜性和系統(tǒng)性。集中于特定風(fēng)險的預(yù)防思維往往忽略了干預(yù)措施的系統(tǒng)影響和承受風(fēng)險的潛在收益，從而無法平衡相互競爭的利益。[72]有學(xué)者甚至認(rèn)為，風(fēng)險預(yù)防原則只有在人們只關(guān)注當(dāng)前需要解決的問題時，才能提供有效的指引。[73]3、相稱性的問題——成本問題考慮到所有的預(yù)防措施都會引發(fā)一定的社會成本，在大多數(shù)情況下，政府都不能以零風(fēng)險作為預(yù)防的目標(biāo)。但接下來的問題便是：多安全才算是安全？在不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)很難決定使用何種強(qiáng)度的干預(yù)措施，而政治壓力會促使決策者傾向于從謹(jǐn)慎出發(fā)，用比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來限制風(fēng)險。他們試圖完全消除可以預(yù)見的風(fēng)險，即使成本巨大而收益甚微。美國環(huán)保署的一位官員就聲稱，就有毒廢物清理而言，大約95%的危險物質(zhì)可以在幾個月內(nèi)就清除，但是我們卻要花費(fèi)很多年去力圖清除最后那么一點(diǎn)點(diǎn)廢物。[74]這種成本與效益的比例失調(diào)并不能解釋為生命、健康的價值不能用金錢來度量。政府只有有限的資源，忽略相稱性的做法實際上導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)無法在預(yù)防的深度和廣度上做出很好的平衡：對某種活動嚴(yán)格的規(guī)制所要求的額外資源勢必削弱政府規(guī)制更多風(fēng)險的能力。[75]將大量的資源花費(fèi)在那些收益很小的活動上，由于沒有考慮到所喪失的挽救其他生命、健康和財產(chǎn)的機(jī)會成本，實際上導(dǎo)致沒有在相互競爭的價值間進(jìn)行清楚的衡量，從而違反了比例原則的要求。[76]四、反思與修構(gòu)：一個初步的建議風(fēng)險預(yù)防原則所體現(xiàn)的“不確定性不能作為阻礙干預(yù)風(fēng)險的理由”這一思想，深刻揭示了現(xiàn)代風(fēng)險社會中政府的作用。但是，對于風(fēng)險預(yù)防原則而言，一個根本的問題在于不確定性自身也無法作為政府規(guī)制的合法性基礎(chǔ)。[77]作為一種規(guī)范性力量，法律顯然不能允許行政機(jī)關(guān)以不確定性為借口，任意行為。因此，現(xiàn)實要求根據(jù)法治國家所確立的約束行政權(quán)的基本原理，對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行修構(gòu)。（一）風(fēng)險預(yù)防原則的妥善界定如上所述，風(fēng)險預(yù)防原則的含義存在多方面的爭論，從風(fēng)險預(yù)防原則適用的可行性考慮，也防止過度保護(hù)造成系統(tǒng)性風(fēng)險增加，對風(fēng)險預(yù)防原則的定義應(yīng)當(dāng)包括以下要點(diǎn)：其一，引發(fā)風(fēng)險預(yù)防原則適用的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)限于那些嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅。風(fēng)險預(yù)防的要義是為了防止在證據(jù)確鑿時再進(jìn)行干預(yù)為時過晚，但是，對于較輕的威脅，干預(yù)的時機(jī)并無提前的必要，完全可以在證據(jù)確鑿的情況下，使用傳統(tǒng)秩序行政的危險防衛(wèi)或者損害恢復(fù)方法進(jìn)行干預(yù)。其二，對于可能造成損害的證據(jù)達(dá)到何種程度可以進(jìn)行預(yù)防。合理的風(fēng)險預(yù)防原則還是應(yīng)當(dāng)要求確立適當(dāng)?shù)淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，從而規(guī)范行政機(jī)關(guān)判斷風(fēng)險的行為，否則容易導(dǎo)致判斷權(quán)力的濫用，也無法獲得被規(guī)制者的認(rèn)同。由于應(yīng)當(dāng)允許一定程度的不確定性存在，這樣的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，即有合理的根據(jù)懷疑可能發(fā)生危害的后果，對此下文將詳細(xì)論證。[78]其三，預(yù)防措施的限度。風(fēng)險預(yù)防活動也應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求。至于是否應(yīng)當(dāng)“按照本國能力”進(jìn)行預(yù)防，作者認(rèn)為“按照本國的能力”更多的是一個政治上的判斷，而非法律推理可以解決，不宜作為風(fēng)險預(yù)防原則的一項要素。即使存在“考慮本國能力”的實際需要，決策者也完全可以通過對比例原則的解釋來滿足。其四，舉證責(zé)任。舉證責(zé)任的倒置實際上首先假設(shè)存在風(fēng)險，然后由反對預(yù)防者來證明預(yù)防是不必要的。這樣的路徑對于行政行為應(yīng)當(dāng)具有事實基礎(chǔ)的觀念是顛覆性的，需要謹(jǐn)慎對待。[79]在實踐中，還是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明風(fēng)險存在的舉證責(zé)任，只是這種證明標(biāo)準(zhǔn)有所降低。在此基礎(chǔ)上，如果反對者不能有效證明風(fēng)險不具有現(xiàn)實性，則預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法的。當(dāng)然，由于反對規(guī)制者不可能證明某項活動完全沒有風(fēng)險，因此，他的證明只要能夠構(gòu)成對行政機(jī)關(guān)已列舉證據(jù)的重大挑戰(zhàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)。這也有助于督促行政機(jī)關(guān)繼續(xù)深入的研究，降低不確定性的范圍。（二）對風(fēng)險判斷的規(guī)范與控制雖然有理論和實踐將風(fēng)險的認(rèn)定納入行政機(jī)關(guān)的判斷余地，希望借助對專業(yè)知識的尊重，來避免相應(yīng)的爭論。但是，判斷余地理論作為排除司法審查的概念工具，本來已經(jīng)由于法治理論的發(fā)展而日漸式微，而在這一獨(dú)特領(lǐng)域復(fù)活，似不可取。實際上，在大量有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的判例中，法院對于行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險判斷，也進(jìn)行過一定的審查。例如，在一個有關(guān)召回抗生素的決定的案件中，歐盟第一初審法院認(rèn)為雖然沒有科學(xué)的證據(jù)證明該抗生素與人體產(chǎn)生抗藥性之間的關(guān)系，但是，一定數(shù)量的、可信的科學(xué)數(shù)據(jù)支持存在這種關(guān)系，在這種復(fù)雜和微妙的情況下，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可以運(yùn)用裁量權(quán)來判斷存在需要干預(yù)的風(fēng)險。法院還特別強(qiáng)調(diào)，這種裁量權(quán)的行使不是不受審查的，它不能逾越裁量的范圍，也不能僅僅憑借假設(shè)的風(fēng)險而采取措施。[80]因此，為了確保風(fēng)險預(yù)防原則的合理運(yùn)用，行政機(jī)關(guān)必須證明其對存在嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)損害威脅的懷疑是有合理根據(jù)的。所謂合理根據(jù)的懷疑，是指盡管各種可信的、值得尊重的觀點(diǎn)之間缺乏一致性，[81]但是，經(jīng)過審慎的衡量，的確有相當(dāng)程度的證據(jù)表明存在發(fā)生嚴(yán)重或者不可逆轉(zhuǎn)的損害的可能。對此，歐盟法院也在一個判決中指出，在采取預(yù)防措施前，盡管不需要能夠充分證明風(fēng)險現(xiàn)實性和程度的結(jié)論性科學(xué)證據(jù)，但是，行政機(jī)關(guān)仍然必須證明當(dāng)時的科學(xué)證據(jù)足以支持采取相應(yīng)的措施，風(fēng)險預(yù)防原則適用于風(fēng)險是“純粹假想的”（merehypotheses）和“完全證實”（fullydemonstrated）之間的情形。[82]而且，這種可能性的確切程度應(yīng)當(dāng)根據(jù)危害程度的大小而變化。損害程度越大，要求的標(biāo)準(zhǔn)就越低；損害程度越低，要求的標(biāo)準(zhǔn)越高。如果某種風(fēng)險可能引發(fā)災(zāi)難性的后果，只要有明確依據(jù)，干預(yù)的前提即成立。這種依據(jù)不必是一種不存在不同意見的一致結(jié)論，它可能是少數(shù)專家的意見，也可能與主流觀點(diǎn)有所區(qū)別，但它提出的依據(jù)是依照現(xiàn)有知識水平無法否認(rèn)的。相反，如果某種風(fēng)險引發(fā)的危害后果并不具備災(zāi)難性，那么就需要更嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，危害必須高度可能，即大多數(shù)專家認(rèn)為對現(xiàn)有數(shù)據(jù)和方法的使用是適當(dāng)?shù)?，主流觀點(diǎn)均支持采取風(fēng)險預(yù)防的措施。[83]（三）風(fēng)險預(yù)防原則與比例原則的調(diào)和比例原則強(qiáng)調(diào)各種價值之間的妥善權(quán)衡，這其實并非風(fēng)險預(yù)防原則天然缺乏。即使對風(fēng)險預(yù)防原則批評最為激烈的學(xué)者，如美國學(xué)者孫斯坦也承認(rèn)，“風(fēng)險預(yù)防原則也許并不是真的拒絕權(quán)衡，它也完全可以要求平衡各種因素，只是這種平衡要更加強(qiáng)調(diào)規(guī)避風(fēng)險”[84]。因此，在風(fēng)險預(yù)防原則適用過程中發(fā)展一套權(quán)衡不同價值的技術(shù)，可以調(diào)和風(fēng)險預(yù)防原則與比例原則間的緊張：1、根據(jù)風(fēng)險的性質(zhì)確定預(yù)防的強(qiáng)度風(fēng)險預(yù)防原則應(yīng)當(dāng)適用于嚴(yán)重的和不可恢復(fù)的風(fēng)險，但這仍然是一個比較寬泛的界定，可以更加細(xì)致地分類，為比例原則的適用提供明確的指導(dǎo)。具體來說，可以將風(fēng)險劃分為可能引發(fā)災(zāi)難性后果的風(fēng)險和其他可能引發(fā)嚴(yán)重的和不可恢復(fù)損害的風(fēng)險，并確立不同的法律規(guī)則：一方面，可能引發(fā)災(zāi)難性后果的風(fēng)險是指雖然發(fā)生的概率很低，但是一旦發(fā)生就會造成大規(guī)模的毀滅，甚至影響人類生存的風(fēng)險。[85]決策者面對這類風(fēng)險時應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎。他應(yīng)當(dāng)分析風(fēng)險可能帶來的最嚴(yán)重后果，盡可能確定該后果發(fā)生的幾率，從而采取相應(yīng)的措施。如果幾率無法判斷，出于謹(jǐn)慎起見，決策者應(yīng)當(dāng)為最壞的情況進(jìn)行準(zhǔn)備，即評估各種應(yīng)對方案，并確定每種方案下?lián)p害一旦發(fā)生所造成的最壞的結(jié)果，排除那些后果最嚴(yán)重的方案。[86]雖然選擇方案仍然需要考慮成本的問題，但應(yīng)當(dāng)以規(guī)避風(fēng)險為重點(diǎn)。[87]另一方面，其他嚴(yán)重和不可恢復(fù)的風(fēng)險是指后果一旦發(fā)生，將會造成永久性的破壞——要么無法恢復(fù)，要么恢復(fù)的成本很大以至于恢復(fù)不具有現(xiàn)實的可行性。對于這類風(fēng)險，雖然后果可能極其嚴(yán)重，但是不會對社會秩序本身造成根本性損害。所以，在預(yù)防的時候應(yīng)當(dāng)中立和客觀地對所有可能的預(yù)防措施進(jìn)行評價和選擇。這時必須根據(jù)風(fēng)險可能引發(fā)的后果的嚴(yán)重程度選擇相應(yīng)的措施，措施不需要針對最壞的情況做出準(zhǔn)備，而是考慮危害發(fā)生的幾率和資源投入的邊際效益，妥善確定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)。2、使用成本效益分析使比例原則的操作精確化現(xiàn)代社會風(fēng)險的不確定性、系統(tǒng)性將會影響比例原則的操作，帶來一系列的困難。而借助更為精確的分析工具來揭示風(fēng)險的范圍以及預(yù)防措施所帶來的系統(tǒng)性的影響，將可以為比例原則的適用提供更充分的信息。成本效益分析是指政府在采取有關(guān)措施前，對執(zhí)行措施可能花費(fèi)的成本和可能得到的效益進(jìn)行分析。通過這樣一種活動，使決策者可以詳盡地評價各種規(guī)制方案的影響，選出最優(yōu)方案，從而促使行政活動的理性化。[88]盡管成本效益分析運(yùn)用于保護(hù)生命健康的風(fēng)險規(guī)制活動時，不可避免地會導(dǎo)致有關(guān)經(jīng)濟(jì)成本考慮和生命尊嚴(yán)的倫理沖突，引發(fā)大量批評。但是，批評并不能從根本上否認(rèn)成本效益分析的作用。作為一種精確衡量規(guī)制成本和收益的方式，成本效益分析有利于充分揭露有關(guān)風(fēng)險規(guī)制的信息，確保決策者做出更妥善的權(quán)衡。但是，在對預(yù)防措施進(jìn)行成本效益分析時，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以注意：首先，不能忽視相應(yīng)的價值判斷。成本效益分析本身不可能對諸如為了挽救一個生命值得花費(fèi)多少錢這類問題做出回答。為此，在使用成本效益分析時，不能直接將成本效益分析的結(jié)果認(rèn)為是決定性的，效益是重要的，但絕對不是唯一的目標(biāo)。[89]應(yīng)當(dāng)通過盡可能客觀的成本效益分析，來充分展示風(fēng)險以及風(fēng)險規(guī)制措施的相關(guān)信息，并通過民主的決策程序，保證公眾充分理解問題的本質(zhì)，做出更好的政治判斷。其次，必須保持對成本效益分析中不確定性因素的關(guān)注。成本效益分析需要收集相應(yīng)活動成本和效益的豐富信息。但是，獲取有關(guān)風(fēng)險的完整信息并適時更新，對政府來說很可能是一個不可能完成的任務(wù)。[90]因此，一方面，為了保證成本效益分析能夠具有可操作性，政府應(yīng)當(dāng)把分析集中于對成本和效益有明顯影響的重要方面。另一方面，政府應(yīng)當(dāng)將其采用的分析方法、假設(shè)、數(shù)據(jù)等方面的局限性盡可能清楚的說明，從而使決策者更好的認(rèn)識相應(yīng)的問題，并做出理智的抉擇。五、結(jié)語風(fēng)險是人類生存和發(fā)展的伴隨物，然而，在當(dāng)代，風(fēng)險之于社會的意義與此前的時代已完全不同。風(fēng)險的范圍、規(guī)模以及復(fù)合程度都有了前所未有的變化，人類活動也深刻地塑造了社會的風(fēng)險。[91]由此，人們已經(jīng)無法用“每個人都應(yīng)該自求多?！敝惖男艞l來實現(xiàn)與命運(yùn)的和解，不幸的根源不再由天命來負(fù)擔(dān)，而必須由社會秩序來擔(dān)保，運(yùn)用公共選擇彌補(bǔ)個人防范風(fēng)險能力之不足成為政治生活的應(yīng)有之義。然而，國家職能從消極的危險防衛(wèi)轉(zhuǎn)入積極的風(fēng)險預(yù)防，卻引發(fā)了與既有法治構(gòu)造的緊張。風(fēng)險的一個核心特征是損害規(guī)模、概率等方面的不確定性，政府對風(fēng)險的干預(yù)是典型的“面對未知而決策”，在不確定的情況下，政府活動面臨一個根本性的追問：行動的基礎(chǔ)在哪里？為此，域外理論與實踐提出了風(fēng)險預(yù)防原則，要求決策者對尚不確定的威脅保持關(guān)注并采取措施防范。該原則體現(xiàn)的“不確定性不能作為阻礙政府行為的理由”思想深刻揭示了現(xiàn)代風(fēng)險社會中政府的作用。但是，不確定性自身也無法作為政府干預(yù)行為的合法性基礎(chǔ)。作為一種規(guī)范性力量，法律顯然不能容忍行政機(jī)關(guān)以不確定性為借口，任意行為。因此，適當(dāng)修構(gòu)風(fēng)險預(yù)防原則，并在風(fēng)險判斷的規(guī)范和比例原則的操作方面發(fā)展出適應(yīng)風(fēng)險預(yù)防現(xiàn)實需要的規(guī)則，從而使風(fēng)險預(yù)防原則和其他法治國家基本原則相互調(diào)適，是風(fēng)險規(guī)制活動走向法治化的重要保障?！咀髡吆喗椤口w鵬，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士后研究人員?！咀⑨尅縖2]BarbaraAdam,UlrichBeck,JoostVanLoon,TheRiskSocietyandBeyond:CriticalIssuesforSocialTheory,SAGEPubulication,2000,p.225.[3]BarbaraAdam,UlrichBeck,JoostVanLoon,TheRiskSocietyandBeyond:CriticalIssuesforSocialTheory,SAGEPubulication,2000,pp.224-225.[4]SeeRobertBaldwineds,LawandUncertainty:RisksandLegalProcesses,KluwerLawIntermational,1997,pp.1-2.[5]作者以“危險”和“風(fēng)險”為檢索詞，在北大法寶中國法律法規(guī)司法解釋全庫中檢索法律文件的全文，發(fā)現(xiàn)有93部法律或全國人大及其常委通過的決議（含已經(jīng)被廢止或者修訂的）使用了“危險”這一術(shù)語。與此同時，使用“風(fēng)險”這一術(shù)語的有53部。[6]這樣的中心任務(wù)被學(xué)者歸納為秩序行政，它主要包括形成共同體秩序，依法規(guī)制相對人利益的活動，內(nèi)容包括狹義的警察行政、安全和秩序行政，即非專業(yè)性的危險排除活動；監(jiān)控行政，即特定領(lǐng)域的危險排除活動；稅務(wù)行政；引導(dǎo)行政；監(jiān)督行政等。[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第一卷）高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第30—31頁。[7]郭淑珍：《科技領(lǐng)域的風(fēng)險決策之研究——以德國法為中心》，臺灣大學(xué)法律研究所碩士論文，1998年，第23頁。[8]德國聯(lián)邦憲法法院即持該種觀點(diǎn)，參見陳春生：“行政法上之預(yù)測決定與司法審查”，載陳春生：《行政法之學(xué)理與體系》，三民出版社1996年版，第184頁。[9]參見陳春生：“行政法上之預(yù)測決定與司法審查”，載陳春生：《行政法之學(xué)理與體系》，三民出版社1996年版，第183頁。[10]任建民：“手機(jī)輻射真的無害嗎”，載《人民日報》2003年6月20日。[11]武曉黎、黃燕萍：“手機(jī)輻射：呼喚行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，載《人民日報》2003年8月11日。[12]參見于達(dá)維、高文歡：“冰雪之源”，載《財經(jīng)》2008年第3期。[13]郭淑珍：《科技領(lǐng)域的風(fēng)險決策之研究——以德國法為中心》，臺灣大學(xué)法律研究所碩士學(xué)位論文，1998年，第39頁。[14][德]埃貝哈特·施密特-阿斯曼著，烏爾海希·巴迪斯編選：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第52頁。[15]李仲軒：《以風(fēng)險預(yù)防為核心之科技立法》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文，2007年，第14頁。[16][德]埃貝哈特·施密特-阿斯曼著，烏爾海希·巴迪斯編選：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第53頁。[17]參見陳春生：“行政法上之預(yù)測決定與司法審查”，載陳春生：《行政法之學(xué)理與體系》，三民出版社1996年版，第183頁。[18]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003版，第535—538頁。[19][德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第三卷）高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，中文版前言第3頁。施托貝爾在中國也曾就災(zāi)難行政與公民責(zé)任做過專門演講。參見斯托貝爾：“災(zāi)難行政與公民責(zé)任”，載余凌云主編：《警察預(yù)警與應(yīng)急機(jī)制》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第301頁。[20]參見陳春生：“行政法上之預(yù)測決定與司法審查”，載陳春生：《行政法之學(xué)理與體系》，三民出版社1996年版，第183頁。[21]畢竟傳統(tǒng)的依法行政要求在“事實清楚”的情況下，政府方可發(fā)動行政權(quán)?！缎姓V訟法》第54條規(guī)定，具體行政行為主要證據(jù)不足的，是撤銷的理由之一，就意味著行政行為的事實基礎(chǔ)必須充分。[22][法]亞歷山大·基斯：《國際環(huán)境法》，張若思譯，法律出版社2000年版，第93頁。[23]金瑞林主編：《中國環(huán)境法》，法律出版社1998年版，第70頁。[24]經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織編：《環(huán)境管理中的經(jīng)濟(jì)手段》，張世秋、李彬譯，中國環(huán)境科學(xué)出版社1996年版，第45頁。[25]高家偉：《歐洲環(huán)境法》，工商出版社2000年版，第61頁。[26]蔡守秋主編：《歐盟環(huán)境政策法律研究》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第159頁。[27]柯堅：“論生物安全法律保護(hù)的風(fēng)險防范原則”，載《法學(xué)雜志》2001年第3期。[28]王曦編著：《國際環(huán)境法》，法律出版社1998年版，第116頁；戚道孟主編：《國際環(huán)境法》，中國方正出版社2004年版，第77頁；王燦發(fā)、于文軒：“生物安全的國際法原則”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。[29]王燦發(fā)、于文軒：“生物安全的國際法原則”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。[30]SeeOwenMclntyre,ThomasMosedale,ThePrecautionaryPrinciPleasaNormofCustomaryInternationalLaw,JournalofEnvironmentalLaw,Vol91997,p.221.[31]SeeScottLaFranchi,SurveyingthePrecautionaryPrinciple’sOngoingGlobalDevelopment:TheEvolutionofanEmergentEnvironmentalManagementTool,BostonCollegeEnvironmentalAffairsLawReview,Vol322005,p.679.[32]SeeThomasWilloughbyStone,MarginofAppreciationGoneAwry:TheEuropeanCourtofHumanRights'ImplicitUseofthePrecautionaryPrincipleinFrettev.FrancetoBacktrackonProtectionfromDiscriminationontheBasisofSexualOrientation,ConnecticutPublicInterestLawJournal,Vol32003,p.271.[33]SeeEvanR.Seamone,ThePrecautionaryPrincipleastheLawofPlanetaryDefense:AchievingtheMandatetoDefendtheEarthAgainstAsteroidandCometImpactsWhileThereisStillTime,GeorgetownInternationalEnvironmentalLawReview,Vol172004,p.1.[34]他宣稱面對不確定性時，采取相應(yīng)的行動是正當(dāng)?shù)模叭绻覀兊却{變?yōu)楝F(xiàn)實，那么我們就等的太久了”SeeCassR.Sunstein,LawsofFear:BeyondthePrecautionaryPrinciple,CambridgeUniversityPress,2005,p.5.[35]《世界自然憲章》第11條。[36]《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15條。[37]TheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity,Article130r(2).[38]DraftEUConstitution,ArticleⅢ-129.[39]SeeFisher,RiskRegulationandAdministrativeConstitutionalism,HartPublishing,2007,p.209.[40]IntergovernmentalAgreementontheEnvironment,Section3.5.1[41]據(jù)有學(xué)者統(tǒng)計，大約有100多項法院和特別法庭的裁決對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行了分析。由于風(fēng)險預(yù)防原則闡明了什么情況構(gòu)成采取相應(yīng)行動的條件，這些案件中，風(fēng)險預(yù)防原則要么被原告用于挑戰(zhàn)行政決定的合法性，要么被被告用于證明自己決定的合法性。在所有這些裁決中，風(fēng)險預(yù)防原則的合法性得到了廣泛的認(rèn)可。SeeFisher,RiskRegulationandAdministrativeConstitutionalism,HartPublishing,2007,pp.131-133.[42]SeeLeadIndustriesAssociationIncv.Environmenta.ProtectionAgency.647F.2d1130;1980U.S.App.[43]SeeScottLaFranchi,SurveyingthePrecautionaryPrinciple’sOngoingGlobalDevelopment:TheEvolutionofanEmergentEnvironmentalManagementTool,BostonCollegeEnvironmentalAffairsLawReview,Vol322005,p.678.[44]有學(xué)者通過對風(fēng)險預(yù)防原則的演變和地位的研究，發(fā)現(xiàn)有53件具有法律約束力的文件和45件無法律約束力的文件，以及大量不同國家、學(xué)者和非政府組織對該原則進(jìn)行了闡述。SeeJohnS.Applegate,TheTamingofthePrecautionaryPrinciple,WilliamandMaryEnvironmentalLawandPolicyReview,Vol272002,p.13.[45]SeeJuttaBrunnee,ThePrecautionaryPrincipleAndInternationalLaw,TheChallengeOfImplementation,AmericanJournalofInternationalLaw,Vol911997,p.210.[46]SeeRussellUnger,BrandishingthePrecautionaryPrincipleThroughtheAlientTortClaimsAct,NewYorkUniversityEnvironmentalLawJournal,Vol92001,p.638;JohnS.Applegate,TheTamingofthePrecautionaryPrinciple,WilliamandMaryEnvironmentalLawandPolicyReview,Vol272002,p.13.[47]《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15條。[48]SeeWingspreadConferenceonthePrecautionaryPrinciple,/wing.html,2009年2月10日訪問。[49]《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15條。[50]朱建庚：《海洋環(huán)境保護(hù)中的風(fēng)險預(yù)防原則研究》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2005年，第14頁。[51]《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15條；《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第3條第3項。[52]例如，在澳大利亞一個案件中，澳大利亞政府認(rèn)為，風(fēng)險預(yù)防原則的一個重要方面就是，如果滿足了使用風(fēng)險預(yù)防原則的條件，那么就存在舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題。因為風(fēng)險預(yù)防原則的含義本身包括了缺乏相應(yīng)的科學(xué)證據(jù)，不能作為推遲采取相應(yīng)措施的理由。SeeRussellUnger,BrandishingthePrecautionaryPrincipleThroughtheAlientTortClaimsAct,NewYorkUniversityEnvironmentalLawJournal,Vol92001,p.638.[53]SeeJulianMorris,DefiningthePrecautionaryPrinciple,inJulianMorriseditors,RethinkingRiskandthePrecautionaryPrinciple,Butterworth-Heinemann,2000,pp.1-3.[54]《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15條。[55]SeeWingspreadConferenceonthePrecautionaryPrinciple,/wing.html,2009年2月10日訪問。[56]SeeCassR.Sunstein,LawsofFear:BeyondthePrecautionaryPrinciple,CambridgeUniversityPress,2005,p.4.[57]所謂不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。參見翁岳生：“論‘不確定法律概念’與行政裁量之關(guān)系”，載翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會1990年版，第50頁。[58]有關(guān)判斷余地理論，參見陳清秀：“依法行政與法律的適用”，載翁岳生主編：《行政法2000》（上冊），中國法制出版社2002年版，第170頁。[59]陳春生：《核能利用與法之規(guī)制》，月旦出版社1995年版，第26頁。[60]聯(lián)邦行政法院以前只對不確定的法律概念做有限的審查，但是后來認(rèn)為除了明確列舉的例外情況外，法院應(yīng)當(dāng)對不確定的法律概念進(jìn)行全面的審查，行政機(jī)關(guān)不享有判斷余地。學(xué)者甚至認(rèn)為，“判斷余地理論并非不能廢除。一方面，以前述有關(guān)事實要件裁量理論為根據(jù)的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)因不確定法律概念得到的是裁量空間，其適用應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)裁量的一般原則。另一方面，根據(jù)原則性的權(quán)衡或者根據(jù)基本法第19條第1款——該款規(guī)定要求法院對行政措施從法律和事實兩個方面進(jìn)行全面審查，行政機(jī)關(guān)不可能享有只受有限司法審查的判斷余地。參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第135—136頁。[61]參見郭淑珍：《科技領(lǐng)域的風(fēng)險決策之研究——以德國法為中心》，臺灣大學(xué)法律研究所碩士學(xué)位論文，1998年，第35頁。[62]SeeFrankB.Cross,ParadoxicalPerilsofthePrecautionaryPrinciple,53Washington&LeeLawReview.851.(1996).[63]SeeElizabethFisher,RiskRegulationandAdministrativeConstitutionalism,HartPublishing,2007,p.45.[64]實際上，很多決策者已經(jīng)意識到這樣的問題，并開始尋求解決的方法。例如WTO爭端解決委員會在一個關(guān)于牛激素的案件中，就認(rèn)定歐盟委員會有義務(wù)繼續(xù)進(jìn)行研究以證明其貿(mào)易規(guī)制措施的合法性，或者當(dāng)科學(xué)證據(jù)證明相應(yīng)產(chǎn)品無害時即應(yīng)當(dāng)放棄禁止相關(guān)產(chǎn)品的進(jìn)口。SeeSoniaBoutillon,Theprecautionaryprinciple:Developmentofaninternationalstandard,MichiganJournalofInternationalLaw,Vol232002,p.429.[65]哈特穆特·毛雷爾《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第239頁。[66]SeeCommunicationfromtheCommissionontheprecautionaryprinciple,http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/library/press/press38_en.html，2009年2月11日訪問。[67]SeeFrankB.Cross,ParadoxicalPerilsofthePrecautionaryPrinciple,Washington&LeeLawReview,Vol531996,p.851.[68]1986年4月26日，切爾諾貝利核電站事件后，104萬香港人簽名反對建設(shè)大亞灣核電站的請愿行動。此后，我國核電發(fā)展戰(zhàn)略定調(diào)為“適度發(fā)展核電”。參見：羅洪磊、舒文莉、王鶴翔：“大亞灣核電站給香港人帶來了什么？”，載《文匯報》2004年11月1日；賀大卓：“100座大亞灣的盛宴：康日新時代中核聚變”，載《英才》2009年第3期。[69]所以國家食品藥品監(jiān)督管理局制定了《國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品特別審批程序》（國家食品藥品監(jiān)督管理局第21號令），規(guī)定對存在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件的威脅時以及突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，為使突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急所需防治藥品盡快獲得批準(zhǔn)，國家食品藥品監(jiān)督管理局按照統(tǒng)一指揮、早期介入、快速高效、科學(xué)審批的原則，對突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理所需藥品進(jìn)行特別審批的程序和要求。詳細(xì)分析參見本文第三章第二節(jié)。[70]“長江……水患尚未根治，上游洪水來量大與中下游河道特別是荊灌河段過洪能力小的矛盾，依然十分突出，兩岸地面高程又普遍低于洪水位，一旦發(fā)生特大洪水，堤防漫潰……這是我們國家的心腹大患……解決長江中下游的防洪問題，必須采取綜合治理措施。興建三峽工程是綜合治理的一項關(guān)鍵性措施。三峽工程興建后，可將荊江河段防洪標(biāo)準(zhǔn)由目前的十年一遇提高到百年一遇；配合其他措施，可以防止荊江河段發(fā)生毀滅性災(zāi)害；還可減輕洪水對武漢地區(qū)及下游的威脅”《國務(wù)院關(guān)于提請審議興建長江三峽工程的議案》（國函[1992]24號）。[71]《國務(wù)院關(guān)于三峽庫區(qū)地質(zhì)災(zāi)害防治總體規(guī)劃的批復(fù)》（國函［2002］4號）。[72]SeeCassR.Sunstein,LawsOfFear:BeyondThePrecautionaryPrinciple,CambridgeUniversityPress,2005,pp.45-48.[73]SeeCassR.Sunstein,PreferencesandRationalChoice:NewsPerspectivesandLegalImplications:BeyondthePrecautionaryPrinciple,Universi