走私犯罪認(rèn)定中爭議問題研究-對140件走私案刑事判決的實體歸納分析

走私犯罪認(rèn)定中爭議問題研究

——對140件走私案刑事判決的實體歸納分析目錄TOC\o"1-3"\u一、關(guān)于走私的一般性概念 5二、海關(guān)法與刑法關(guān)系 7（一）申報不實與偽報、瞞報的區(qū)分界限 7（二）判決書宜引用海關(guān)法相關(guān)規(guī)定 9（三）海關(guān)已作行政處罰，是否還應(yīng)追究刑事責(zé)任 10（四）海關(guān)行為不當(dāng)對走私的影響 12三、管轄 14四、跨法適用問題 16（一）如何理解從舊兼從輕原則 16（二）從舊兼從輕原則中“舊法”是否包含行政規(guī)章 19（三）連續(xù)犯跨法適用問題 21五、單位走私 23（一）如何理解“單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的不以單位犯罪論處” 23（二）公司內(nèi)部經(jīng)營方式的改變是否影響定單位犯罪還是個人犯罪 24（三）未追究單位犯罪刑事責(zé)任的前提下，能否追究自然人的責(zé)任 26（四）國家機關(guān)犯罪的問題 27（五）單位意志的體現(xiàn) 27（六）單位內(nèi)部機構(gòu)是否可以成為走私犯罪主體 28（七）單位變更后刑事責(zé)任的承擔(dān) 29（八）關(guān)聯(lián)公司走私問題 30六、主觀故意 30（一）無主觀故意，不能定走私罪 30（二）走私的概括故意 31（三）走私間接故意 32七、行為方式與走私 35（一）易貨貿(mào)易方式與走私 36（二）購買免稅指標(biāo)與走私 36（三）包稅與走私 38（四）虛假聯(lián)營與走私 39（五）利用珠澳兩地往來保稅車夾藏、調(diào)換貨物走私 40（六）套牌走私汽車 40（七）偽報品名 41（八）闖關(guān)走私 41八、偷逃稅額計算 42（一）偷逃增值稅已繳納是否應(yīng)扣除 42（二）偷逃稅是否包括反傾銷稅 44（三）商品歸類問題 45（四）實際成交價格的認(rèn)定 46（五）計算時間是發(fā)現(xiàn)時還是行為時？ 50（六）價格瞞騙（兩套發(fā)票兩套價格）的認(rèn)定 51（七）價格磋商、關(guān)稅擔(dān)保措施不阻卻走私行為違法性 52九、鑒定機構(gòu)的合法性問題 53十、走私既遂與未遂 55（一）通關(guān)走私 55（二）繞關(guān)走私 57（三）后續(xù)走私 58（四）準(zhǔn)走私 58十一、共同犯罪 60（一）單位犯罪中是否還區(qū)分主從犯 60（二）共同犯罪人對共同走私犯罪數(shù)額共同承擔(dān)責(zé)任 60（三）共同犯罪故意 61十二、第156條的適用問題 62十三、罪數(shù)的認(rèn)定 64（一）私刻公章是否構(gòu)成偽造公司印章罪 65（二）虛開增值稅發(fā)票、行賄與走私罪 66（三）非法經(jīng)營罪、銷贓罪與走私罪 68十四、訴訟程序上審判機關(guān)是否可以直接變更起訴書起訴內(nèi)容 70（一）變更、追加罪名 70（二）單位犯罪未起訴單位的問題 72

走私犯罪認(rèn)定中爭議問題研究

——對140件走私案刑事判決的實體歸納分析研究報告摘要走私罪是違反海關(guān)法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進出境的禁止性或者限制性管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的行為。走私犯罪由于是法定犯罪，以為違反海關(guān)法律法規(guī)為前提，因此走私罪具有很強的海關(guān)專業(yè)特征，正是這一專業(yè)特征導(dǎo)致司法實踐中，對走私罪的認(rèn)定產(chǎn)生諸多爭議問題。筆者以北大法律信息網(wǎng)（）“北大法寶——司法案例”為檢索資源，分析該司法案例庫收集的140件走私刑事案件判決（上網(wǎng)時間截止2008年7月30日。這140件走私刑事案件的分布如下：走私普通貨物物品罪119件，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪8件，走私武器彈藥罪6件，走私假幣罪1件，走私文物罪1件，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪2件，走私廢物罪2件，走私淫穢物品罪1件），對其中共性疑難問題逐一梳理出十四個問題并做初步研究，供理論研究和司法實踐參考。這十四個問題分別是：一、關(guān)于走私的一般性概念；二、海關(guān)法與刑法關(guān)系；三、管轄；四、跨法適用問題；五、單位走私；六、主觀故意；七、行為方式與走私；八、偷逃稅額計算；九、鑒定機構(gòu)的合法性問題；十、走私既遂與未遂；十一、共同犯罪；十二、第156條的適用問題；十三、罪數(shù)的認(rèn)定；十四、訴訟程序上審判機關(guān)是否可以直接變更起訴書起訴內(nèi)容。本課題研究采用實證主義分析路線，對司法實踐中爭議問題和疑點、難點進行歸納和總結(jié)，是對現(xiàn)有走私犯罪研究法條主義研究路線的重要補充。本課題先期研究成果主要以論文形式發(fā)表，共四篇，其中核心期刊二篇，它們分別是：《兩岸走私犯罪立法比較與借鑒》，載《河北法學(xué)》2008年第8期；《從寬嚴(yán)相濟刑事政策看走私罪的立法修正》，載《政治與法律》2009年第1期；《走私犯罪類型化立法方式探討》，載《法學(xué)雜志》2007年增刊；《論走私犯罪對象》，載《上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報》2007年第2期。本課題研究存在的主要問題有：對走私刑事判決的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以進一步深化；對走私犯罪定罪研究較深入，但對量刑研究不夠；對羅列出的爭議問題，可以進一步分專題進行深化研究。筆者設(shè)想建立走私刑事案件信息系統(tǒng)，通過軟件設(shè)計，能將現(xiàn)有收集到的走私刑事案件全部納入其中，通過對走私刑事案件若干因素的電腦分析，為刑法理論研究和海關(guān)緝私實踐活動提供參考。正文走私罪是違反海關(guān)法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進出境的禁止性或者限制性管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的行為。走私犯罪由于是法定犯罪，以為違反海關(guān)法律法規(guī)為前提，因此走私罪具有很強的海關(guān)專業(yè)特征，正是這一專業(yè)特征導(dǎo)致司法實踐中，對走私罪的認(rèn)定產(chǎn)生諸多爭議問題。筆者以北大法律信息網(wǎng)（）“北大法寶——司法案例”為檢索資源，分析該司法案例庫收集的140件走私刑事案件判決（上網(wǎng)時間截止2008年7月30日。這140件走私刑事案件的分布如下：走私普通貨物物品罪119件，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪8件，走私武器彈藥罪6件，走私假幣罪1件，走私文物罪1件，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪2件，走私廢物罪2件，走私淫穢物品罪1件），對其中共性疑難問題逐一梳理出以下十四一、關(guān)于走私的一般性概念關(guān)于走私的一般性概念，海關(guān)合作理事會（現(xiàn)世界海關(guān)組織，簡稱WCO）1977年6月9日在肯尼亞首都內(nèi)羅畢主持制定，并于1980年5月21日生效的《為防止、調(diào)查和懲處違反海關(guān)法行為實行行政互助的國際公約》（簡稱《內(nèi)羅畢公約》）曾有過規(guī)定，公約對“走私”的定義是“指以秘密的方式將貨品運過關(guān)境的瞞騙海關(guān)的行為”，該公約對“海關(guān)瞞騙”的定義是“指欺騙海關(guān)籍以逃避全部或部分進出口關(guān)稅和國內(nèi)稅，或逃避履行海關(guān)禁止或限制規(guī)定，或違反海關(guān)法藉以謀利的行為”海關(guān)總署調(diào)查司、上海海關(guān)?？茖W(xué)?！秲?nèi)羅畢公約》譯本。?！秶H海關(guān)詞匯手冊》基于《內(nèi)羅畢公約》的規(guī)定，對“海關(guān)總署調(diào)查司、上海海關(guān)專科學(xué)?！秲?nèi)羅畢公約》譯本。GLOSSARYOFINTERNATIONALCUSTOMSTERMS。我國法律對走私未下過一個完整的定義，但根據(jù)海關(guān)法的規(guī)定，結(jié)合刑法，可以認(rèn)為我國法律中的“走私罪”概念包含三個要素：違反海關(guān)法、逃避海關(guān)監(jiān)管和特定的對象。陳暉：《走私犯罪論》，法律出版社2002年版，第71—72頁。根據(jù)海關(guān)法的規(guī)定，海關(guān)是進出境的監(jiān)督管理機關(guān)，這實際上意味著在我國走私罪在空間上直接地（通關(guān)走私、繞關(guān)走私）或間接地（后續(xù)走私、準(zhǔn)走私）和跨越關(guān)境的貨物物品的移動聯(lián)系在一起，而未把單純的關(guān)境內(nèi)貨物物品的移動視為走私。例如“王業(yè)成非法收購珍貴野生動物案”（廣西壯族自治區(qū)南寧地區(qū)中級人民法院（2001）刑字第11號）中，廣西壯族自治區(qū)人民檢察院南寧分院指控稱被告人王業(yè)成于2000年9月3日在廣西憑祥市弄懷邊境貿(mào)易點向越南人“阿明”陳暉：《走私犯罪論》，法律出版社2002年版，第71—72頁。這一判決還涉及對刑法第155條第1項關(guān)于直接向走私人購買走私的貨物物品以走私論處的規(guī)定的理解,該項規(guī)定強調(diào)行為人主觀上直接故意且明知是走私貨物物品,向走私人購買是第一手買賣,因而和關(guān)境發(fā)生直接聯(lián)系,法律擬制規(guī)定為走私罪。如果不是第一手買賣，而是走私進境后在國內(nèi)流通環(huán)節(jié)購買，和海關(guān)監(jiān)管不發(fā)生直接聯(lián)系，侵害的則是工商管理的關(guān)系，因此再按走私論處就不恰當(dāng)。司法實踐中，區(qū)分以下幾種情況處理：（1）自己走私，同時又親自在國內(nèi)市場上販私的，以走私論；（2）出賣者是走私共犯的，按走私論；（3）在關(guān)境上或海上，直接向走私犯販賣走私貨物、物品，轉(zhuǎn)到內(nèi)地倒賣，不論事先有無通謀，均應(yīng)按走私論；（4）自己不是走私共犯，也未參加走私活動，只是在國內(nèi)市場搞倒賣活動，即使明知倒賣的是走私貨物、物品，由于不是直接向走私人非法收購，因而不能以走私罪論處，或定非法經(jīng)營罪，或按刑法第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪處罰。二、海關(guān)法與刑法關(guān)系我國海關(guān)法規(guī)定違反海關(guān)法的行為包括走私罪、走私行為和違法海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為三種，對于走私罪和走私行為的界限，一般認(rèn)為主要是從客觀要件“量”上加以區(qū)分，如走私罪限于特定的幾種對象，走私幾種對象之外的禁止限制貨物物品是走私行為；走私普通貨物物品，偷逃稅額在5萬元以上的是走私罪，不足的是走私行為；走私違禁物品，達到一定數(shù)量構(gòu)成犯罪，未達到一定數(shù)量是走私行為。此外，個別情形下也有從主觀要件上加以區(qū)分的，如走私淫穢物品罪要求主觀上有“牟利或傳播為目的”，不具備此目的的以走私行為處理；再如未經(jīng)海關(guān)許可，擅自銷售保稅貨物，要求“牟利”為目的，方可構(gòu)成犯罪。參見陳暉：《走私犯罪論》，法律出版社2002年版，第72—77頁。對于走私罪和走私行為之間的界限，盡管從理論上可以梳理出以上幾點，但事實上仍然存在二者之間的模糊地帶，存在有的學(xué)者所謂的“參見陳暉：《走私犯罪論》，法律出版社2002年版，第72—77頁。參見王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對我國行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，載《河北法學(xué)》2008年第10期。（一）申報不實與偽報、瞞報的區(qū)分界限根據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》的規(guī)定，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管的行為是走私行為，嚴(yán)重的構(gòu)成的走私罪，而申報不實的行為則是違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，其法律后果完全不同。例如大連經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)吉林省進出口貿(mào)易公司走私案（（2000）蘇刑二終字第40號）認(rèn)定大連吉林公司及其主管人員、主要責(zé)任人張秉森、陳歧為降低經(jīng)營成本，在進口美國二號黃豆的貿(mào)易中在陳學(xué)聰?shù)膸椭虏捎眯薷馁徹浐贤l(fā)票、變更信用證付款方式隱瞞部分購貨費用的手段，以低于實際成交費用報關(guān)偷逃關(guān)稅。張秉森的辯護人提出的本案被告人采取低價報關(guān)偷逃關(guān)稅的行為依海關(guān)法規(guī)屬于申報不實系海關(guān)行政處罰范圍，故不能以刑事犯罪定性的意見，法院認(rèn)為，只要行為人的行為符合刑法規(guī)定的走私犯罪的構(gòu)成要件，海關(guān)法的規(guī)定不影響刑法的適用，其辯護人的意見是對我國法律的曲解，不予采納。這里，法院回避了偽報、瞞報和申報不實的界限問題，事實上，盡管都是未如實申報，偽報、瞞報是主觀故意為之，客觀行為上表現(xiàn)為主動、積極地追求之。而申報不實，則主要是基于客觀原因，或缺乏商品知識，或疏于通關(guān)流程了解，導(dǎo)致申報和實際情況有差距。因此，通過分析客觀表現(xiàn)，可以判斷出是申報不實還是偽報、瞞報。薛崧走私普通貨物案（（2005）佛刑二初字第12號）就是較好的一例。薛崧走私普通貨物案：（（2005）佛刑二初字第12號）佛山市人民檢察院指控，2003年1月至12月間，佛山市順德駿雄包裝材料有限公司（下稱駿雄公司）委托佛山市業(yè)雄塑料貿(mào)易有限公司（下稱業(yè)雄公司）進口法國和意大利銅版紙。在2003年1月至12月期間，業(yè)雄公司先后以低報價格的方式進口銅版紙共309.462噸，價值368萬元，偷逃稅額35.68萬元。對指控的事實，公訴機關(guān)認(rèn)為被告人薛崧的行為構(gòu)成走私普通貨物罪。被告人辯稱公訴機關(guān)指控其參與走私犯罪的證據(jù)不足，認(rèn)為其主觀上沒有犯罪的故意，不知銅版紙的真實價格，也沒有得到任何利益，其行為是無罪的。法院審理認(rèn)為，根據(jù)我國《海關(guān)法》的規(guī)定，如實申報是每一個報關(guān)企業(yè)或個人的應(yīng)盡義務(wù)，被告人薛崧作為一個從事報關(guān)業(yè)務(wù)多年的部門經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)履行上述義務(wù)，但其沒有履行。其在知道銅版紙的真實價格后，仍實施以低報價格的方式向海關(guān)申報的行為，其主觀上是故意的，即其已認(rèn)識到以低報價格的方式向海關(guān)申報會造成偷逃稅款的結(jié)果，并放任這一危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上造成國家稅款的流失。被告人及辯護人的該項辯護意見不成立，不予采納。本案中，法院就較好地從客觀要件上進行分析，得出行為人主觀上是故意的結(jié)論。（二）判決書宜引用海關(guān)法相關(guān)規(guī)定由于走私罪是依附于海關(guān)法的行政犯罪，因此，在認(rèn)定走私罪時，必須首先考察海關(guān)法的相關(guān)規(guī)定，否則，很難從主觀和客觀要件上判明是否符合犯罪構(gòu)成要件，在走私犯罪判決書中直接引用海關(guān)法的規(guī)定，也就十分常見。例如葉木根走私案（（2005）三亞刑初字第1號）判決書認(rèn)定被告人葉木根與吳茂雄等人合謀，從香港將原產(chǎn)地為印度的熱軋不銹鋼卷板假冒為南非產(chǎn)的熱軋普薄鋼鋼卷進口到三亞，并少報貨物重量向三亞海關(guān)報關(guān)，違反了海關(guān)法規(guī)，逃避了海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅額1889381．54元人民幣，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪。被告人江國青身為“偉興”號貨輪船長，違反海關(guān)法規(guī)，明知葉木根等人在運輸“熱軋普薄鋼鋼卷”時是少報多進，還運輸貨、單重量不符的貨物，客觀上又提供該份假艙單幫助被告人葉木根等人少向海關(guān)申報“熱軋普薄鋼鋼卷”513．189噸，偷逃應(yīng)繳稅額257005．05元人民幣，其行為亦構(gòu)成走私普通貨物罪。對于被告人江國清及其辯護人提出的辯護意見，經(jīng)查：被告人江國青在偵查階段的供述及鄒文水的證言均證實“偉興”輪艙單載明是運輸633．661噸熱軋普薄鋼鋼卷到三亞，在“偉興”輪載鋼卷后吃水線已超過850噸水線20多公分，知道船上所的重量在950噸以上。被告人江國青還供述在葉木根給了1000港元，同意開船將貨運往三亞并向海關(guān)提供該份假艙單，違反了《中華人民共和國海關(guān)法》第十七條第二款的規(guī)定，“貨物、物品裝卸完畢，運輸工具負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)遞交反映實際裝卸情況的交接單據(jù)和記錄”，幫助被告人葉木根等人少向海關(guān)申報“熱軋普薄鋼鋼卷”513．189噸，被告人葉木根對此亦供認(rèn)不諱；足資認(rèn)定被告人江國青的行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，故被告人江國青及其辯護人提出的辯護意見不能成立，不予采納。這里，法院直接引用了海關(guān)法第二章“進出境運輸工具”中關(guān)于運輸工具負(fù)責(zé)人義務(wù)的規(guī)定，以此來說明被告人江國青沒有履行海關(guān)法規(guī)定的義務(wù)，主觀上具有走私的間接故意，具有相當(dāng)?shù)恼f服力。判決書中如不引用相關(guān)規(guī)定，就缺乏相當(dāng)?shù)恼f服力，相反的例子可見王文娟走私案（(1999)虹刑初字第135號）被告人王文娟糾集被告人楊夢蘭于1998年5月26日上午9時許，攜帶藏有用糖紙包裝的海洛因的糖果等物至本市提籃橋郵電支局，被告人王文娟指使被告人楊夢蘭以虛假地址、名字填寫了國際特快專遞郵件詳情單，并由楊將藏有海洛因的糖果等物放于所購得的郵箱內(nèi)，封箱后寄往日本。當(dāng)日，該郵件被上海海關(guān)駐郵局辦事處海關(guān)檢查人員查獲，后經(jīng)上海市公安局毒品化驗，7包用糖紙包裝的白色碎塊及粉末凈重22克，均檢出海洛因成分。同年4月17日上午被告人王文娟用同樣方法將藏有1包用白色塑料袋裝的及用糖紙包裝的海洛因和5瓶用“敵咳”、“復(fù)方甘草合劑”藥瓶裝有美沙酮藥水計500毫升夾帶于郵件中，郵寄往日本。當(dāng)日，該郵件被上海海關(guān)駐郵局辦事處海關(guān)檢查人員查獲，嗣后，經(jīng)上海市公安局毒品化驗，1包白色粉末凈重22．5被告人王文娟辯護人的辯護意見是海關(guān)檢查人員、公安機關(guān)偵查人員未依法收集、固定證據(jù)，致使公訴機關(guān)指控王犯走私毒品罪的證據(jù)不足，并向法院提供了《郵電部、海關(guān)總署關(guān)于辦理國際特快專遞信函業(yè)務(wù)和使用詳情單的聯(lián)合通知》證明海關(guān)需會同郵局共同查驗。王的辯護人提出海關(guān)、公安機關(guān)沒有依法收集證據(jù)及指控被告人王文娟犯罪證據(jù)不足的意見，判決書的回答是：“本院經(jīng)向上海海關(guān)駐郵局辦事處檢查人員吳斌、張磊、上海市公安局刑偵總隊偵察人員韓駿核實，查獲“4．17”、“5．26”毒品走私案過程中偵查手段合法，辯護人的辯護意見沒有證據(jù)證實并與本院所核實的事實不符，故對被告人王文娟的辯解及其辯護人的辯護意見本院不予采納“。這里，判決書未直接引用海關(guān)法或相關(guān)規(guī)章的規(guī)定來反駁辯護人的辯護意見，而是簡單地使用“偵查手段合法”、“沒有證據(jù)證實并與本院所核實的事實不符”來反駁，失之簡單，沒有說服力。（三）海關(guān)已作行政處罰，是否還應(yīng)追究刑事責(zé)任由于刑法中犯罪行為與行政不法行為構(gòu)成類型之間的大量重疊，即大量“雙重性構(gòu)成要件”的存在，其直接后果是帶來司法與行政權(quán)力都有權(quán)處理走私犯罪案件，因此在處理具體案件時顯得十分棘手。例如上海培林旅游用品有限公司走私案（(1999)黃刑初字第233號）：上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控：1997年2月，培林公司與香港華興貿(mào)易公司簽訂進料加工裝飾帶合同。合同規(guī)定，培林公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)規(guī)格為2英寸裝飾帶，產(chǎn)品銷售給香港華興貿(mào)易公司。香港華興貿(mào)易公司負(fù)責(zé)進口生產(chǎn)裝飾帶所需的原輔材料滌綸絲并保證該產(chǎn)品百分之百外銷。為使進口原料免繳進口稅和進口貨物增值稅，被告人滕永全以培林公司名義向上海莘莊海關(guān)申領(lǐng)了外商投資企業(yè)履行產(chǎn)品出口所需進口料件加工復(fù)出口登記手冊。報關(guān)后由海貿(mào)保稅汽車有限公司持蓋有海關(guān)放行章的港區(qū)提單將滌綸絲在運至本市寶山區(qū)楊行北周外貿(mào)倉庫及培林公司內(nèi)儲存。同年9月至10月，被告人滕永全伙同培林公司辦公主管施純欽(另行處理)等人未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅額，擅自將應(yīng)加工出口的172.62噸滌綸絲銷售給江蘇省常熟市經(jīng)營化纖材料的個體戶陳某某、吳某某等人，其中60余噸滌綸絲在銷售時被上海市公安局查獲。經(jīng)上海海關(guān)稅務(wù)核定：上海培林旅游用品有限公司擅自銷售的172.62噸滌綸絲偷逃進口關(guān)稅394479.44元、進口貨物增值稅358633.27被告單位辯護人辯解：本案走私犯罪分為9月30日和10月7日，正好跨躍1979年刑法和現(xiàn)行刑法，由于這兩個法在對走私罪數(shù)額上的認(rèn)定是不同的，因此，本案的走私犯罪數(shù)額分兩部分核定；70.569噸滌綸絲已經(jīng)工商部門作了行政處罰，不應(yīng)再追究刑事責(zé)任，故對70.569噸不應(yīng)再作犯罪認(rèn)定。法院認(rèn)為，上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控被告單位上海培林旅游用品有限公司、被告人滕永全犯有走私普通貨物罪的罪名成立。但部分事實認(rèn)定有誤，繳獲的70.569噸滌綸絲被行政機關(guān)罰沒后，培林公司如實向海關(guān)部門作了交代，并經(jīng)海關(guān)部門同意核銷結(jié)案，表明在這件事上培林公司愿意接受海關(guān)的監(jiān)管，并經(jīng)海關(guān)同意可以不補交應(yīng)繳稅額。培林公司和滕永全在這件事中的行為，不符合《中華人民共和國刑法》第一百五十四條第一款第一項規(guī)定：“未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅額”的犯罪構(gòu)成要件；同時也不符合走私案件必須具有逃避海關(guān)監(jiān)管這一主要特征，故對檢察院指控的這一節(jié)事實本院不予支持。對辯護人提出70.569噸這節(jié)不作犯罪認(rèn)定的要求本院予以采納；至于以行政處罰過刑事不能處罰的理由缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。這里，法院回避了行政處罰是否可替代刑事處罰這一復(fù)雜的法律問題，而是以是否逃避了海關(guān)監(jiān)管來認(rèn)定。但這存在內(nèi)在矛盾，因為此前行政處罰培林公司的前提就是逃避了海關(guān)監(jiān)管構(gòu)成了走私，盡管培林公司被行政機關(guān)罰沒后，如實向海關(guān)部門作了交代，但這只是走私既遂后的行為，并不能反推行為人無逃避海關(guān)監(jiān)管的故意。因此，法院在此問題上判決有不妥處。盡管行政處罰過刑事不能處罰的理由缺乏法律依據(jù)，但是若對于已行政處罰過的行為再追究刑事責(zé)任，一件行為面臨兩次國家公權(quán)力的追訴與懲罰，可能違反“一事不再理（四）海關(guān)行為不當(dāng)對走私的影響海關(guān)在行政執(zhí)法過程中存在不當(dāng)之處，給走私分子提供了走私機會，是否因此阻止走私行為的違法性呢？彭建華走私普通貨物案（（2005）佛刑二初字第25號）廣東省佛山市人民檢察院指控稱，1999年1月18日，被告人彭建華設(shè)立“三水市輝煌化纖廠”，該廠無人員、廠房、設(shè)備。同年2月，彭以該廠的名義向三水海關(guān)騙領(lǐng)了編號為B51929100017號的來料加工手冊一本。1999年3月至4月，彭建華利用該手冊，將一般貿(mào)易方式偽報為加工貿(mào)易方式，共進口滌綸短纖411，574公斤，走私貨物案值人民幣3，856，500元，偷逃應(yīng)繳稅款人民幣在法庭上，被告人彭建華提出領(lǐng)取海關(guān)進口手冊是要經(jīng)嚴(yán)格的手續(xù)，“三水市輝煌化纖廠”既然能領(lǐng)取到海關(guān)手冊，說明該廠合法存在，其沒有能力騙領(lǐng)手冊。法庭審理，書證顯示：（1）三水海關(guān)加工貿(mào)易監(jiān)管科出具的《合同登記備案審批表》。經(jīng)營單位“三水機械進出口公司”，加工廠“三水輝煌化纖廠”，進口料件“滌綸短纖”，出口成品“布匹”，經(jīng)辦關(guān)員意見“……，經(jīng)下廠核查及審核單證，擬同意備案……?！敝鞴芸崎L及主管關(guān)長均審批“同意。”（2）三水海關(guān)加工貿(mào)易監(jiān)管科出具的《驗廠（倉）情況記錄表》。企業(yè)名稱“三水市輝煌化纖廠”，廠址“三水金本開發(fā)區(qū)翠坑區(qū)彭坑村”，申請驗廠理由“新廠申辦第一本手冊，下廠了解企業(yè)基本情況、生產(chǎn)能力等?！彬瀼S情況“廠房300㎡、倉庫200㎡、生產(chǎn)設(shè)備8臺、投資規(guī)模20萬元、生產(chǎn)能力1800噸、生產(chǎn)工人36人”，驗廠意見“經(jīng)下廠了解，該廠是一間私營企業(yè)，現(xiàn)有設(shè)備8臺，已進行國內(nèi)生產(chǎn)銷售，現(xiàn)其申請開展來料加工業(yè)務(wù)，根據(jù)以上情況，擬同意其開展來料加工業(yè)務(wù)，妥否？請批示?！敝鞴芸崎L及主管關(guān)長均簽批“同意”。另查，三水市工商行政管理局證明該局無登記注冊“三水市輝煌化纖廠”。據(jù)此，該營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件是偽造的。

判決書在認(rèn)定有關(guān)本案海關(guān)手冊的備案及犯罪手段的問題時指出，公訴機關(guān)指控彭建華設(shè)立無人員、廠房、設(shè)備的“三水市輝煌化纖廠”向海關(guān)騙領(lǐng)來料加工手冊。為此，公訴機關(guān)提供蘇敘堅辨認(rèn)廠房的照片擬證實彭建華以充域廠充當(dāng)“三水市輝煌化纖廠”，提供蘇敘堅的證言證實曾帶過海關(guān)人員到該廠看廠，提供的書證證實海關(guān)人員到過該廠驗廠證實該廠有加工滌綸短纖的加工能力；而所提供的彭建華的供述及證人彭興華的證言證實充域廠沒有加工滌綸短纖的能力，彭建華稱其充域廠從來沒有海關(guān)等有關(guān)部門的人員到過該廠。究竟“三水市輝煌化纖廠”是哪個廠，海關(guān)工作人員驗的是哪個廠，事實不清，證據(jù)之間相互矛盾?，F(xiàn)既然手冊經(jīng)法定程序申領(lǐng)，合法有效。當(dāng)事人憑該手冊進口保稅原料后應(yīng)負(fù)責(zé)手冊的核銷責(zé)任，而不能認(rèn)定為偽報貿(mào)易方式。法院認(rèn)為，被告人彭建華作為海關(guān)來料加工手冊的加工廠家的代表，簽收了憑手冊進口的保稅貨物臺灣產(chǎn)滌綸短纖69，550公斤后，沒有加工成品復(fù)出口，也沒有向海關(guān)補稅，貨物去向不明。其行為違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，已構(gòu)成走私普通貨物罪。被告人彭建華走私滌綸短纖69，550公斤，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣179，通過本案，我們看到，海關(guān)行政行為的不當(dāng)并不直接阻卻走私行為的違法性，但卻影響到案件事實認(rèn)定和行為人具體責(zé)任的承擔(dān)。逃避海關(guān)監(jiān)管的行為是否構(gòu)成走私罪，主要從四個構(gòu)成要件進行考察，四個構(gòu)成要件充足就足以認(rèn)定構(gòu)成走私罪。在走私罪中，基本不存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險或執(zhí)行公務(wù)、被害人承諾等排除社會危害性的行為，因此，即使出現(xiàn)海關(guān)行政行不當(dāng)?shù)男袨?，一般也不會出現(xiàn)阻卻走私行為違法性的問題。但是，如果是海關(guān)行政行為的不當(dāng)直接影響到構(gòu)成要件的充足性，那就可能影響到犯罪的構(gòu)成。例如1993年下半年被告人唐某向被告人蘇某非法收購《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》附錄二所列舉動物金帶喙鳳蝶（標(biāo)本）23只，唐某將其中5只標(biāo)本在向海關(guān)履行了報關(guān)手續(xù)后，得到了海關(guān)的查驗放行，寄往國外。一審法院以走私罪對唐某定罪量刑，二審法院改判唐某不構(gòu)成走私罪，理由是唐某雖在無許可證的前提下將5只標(biāo)本寄往國外，但向海關(guān)履行了報關(guān)手續(xù)，且該報關(guān)手續(xù)是符合海關(guān)要求的，并未逃避海關(guān)監(jiān)管，其行為不構(gòu)成走私罪。海關(guān)放行的依據(jù)是金帶喙鳳蝶未列入我國《國家重點保護野生動物名錄》，而根據(jù)我國加入的《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》，金帶喙鳳蝶屬于保護對象。不能將海關(guān)工作中的失誤或過錯由相對人來承擔(dān)。《96上海法院案例精選》，《96上海法院案例精選》，上海人民出版社1997年版，第230-234頁。三、管轄根據(jù)我國刑法第6條第1款的規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”。上述規(guī)定中的“領(lǐng)域”，是指我國國境內(nèi)的全部區(qū)域，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水（內(nèi)水、領(lǐng)海及其領(lǐng)水內(nèi)的水床及底土）和領(lǐng)空。我國海關(guān)法規(guī)定的海關(guān)執(zhí)法區(qū)域也限于主權(quán)范圍內(nèi)，特例情形下可在領(lǐng)海內(nèi)行使緊追權(quán)至專屬經(jīng)濟區(qū)、公海。問題是對于在領(lǐng)海之外的區(qū)域，如專屬經(jīng)濟區(qū)查獲的走私案件是否有管轄權(quán)呢？徐順燕走私案:2001年7月，“粵陸豐25273”號船船主林錦鴻（在逃）為到越南走私香煙，以每次2000元人民幣的報酬，雇請廣東省陸豐市甲子鎮(zhèn)的被告人徐順燕、鐘開中、李扁、蘇金、李愛、鐘錦成、鐘圓、徐順治等八人共同作案。7月27日凌晨3時許，該船啟航前往越南。當(dāng)船行駛至北部灣海域東經(jīng)108時，根據(jù)林錦逢的安排，徐順燕將“粵陸豐25273”船牌號改為“汕運32775”。7月30日16時許，該船到達越南海防港，林錦逢上岸聯(lián)系貨源并辦理裝貨等事宜。8月2日開始往船上裝煙。到8月3日上午香煙全部裝船完畢，該船繼續(xù)?？吭诖a頭待命。8月7日，林錦逢告訴徐順燕他將不隨船返回，由徐順燕代理船長負(fù)責(zé)把這批香煙運到廣東省惠來海域（東經(jīng)116.18＇，北緯22.50＇），然后等待林安排的小船接駁香煙。同時，還告訴徐順燕用在海防口岸裝貨的八張單證應(yīng)付在越南海域的各種檢查，并要求徐順燕在經(jīng)過東經(jīng)108時，改掛“粵陸豐25273”船牌，徐答應(yīng)照辦。當(dāng)晚，徐順燕等八人駕船從越南海防港返航。8月8日凌晨2時35分，當(dāng)該船駛?cè)霒|經(jīng)108.01＇4″、北緯類似的判例還可見：2002年9月21日，臺灣“EVERTRADING”公司下屬玻利維亞籍“幸運之星號”油輪，在臺灣辦妥前往菲律賓馬尼拉的出航證后，從高雄港裝載2617.400千升-10號柴油出發(fā)。該船往南航行一段時間后，船長JACOBPULUCO接到臺灣公司的指令，改變航線向西北方向駛?cè)胫袊箨懞Ｓ蚝?，繼續(xù)向北航行,于26日按公司指令駛達東經(jīng)120.30＇北緯25.20＇海域（我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)）停泊等候我國內(nèi)油輪前來接駁柴油。25日晚，犯罪嫌疑人鄭和建、林賢清根據(jù)福建連江縣黃歧鎮(zhèn)吳某某等人（另案處理）指令，駕駛福建籍油輪“源達油1號”從連江縣高塘村駛出。途中，吳某某、臺灣貨主“老五”（另案處理）通過手機、船用單邊帶對講機與犯罪嫌疑人鄭和建聯(lián)系，指令“源達油1號”油輪前往東經(jīng)120.30＇北緯25.20＇海域，從外籍油輪上過駁滿艙柴油后駛往白犬列島海域（我國領(lǐng)海內(nèi)）等待下一步指令。26日凌晨5時，“源達油1號”油輪駛達指定位置并與“幸運之星”號油輪靠駁，犯罪嫌疑人鄭和建登上“幸運之星”號油輪與該輪船長JACOBPULUCO交接過駁事宜，5時45分兩船開始非法過駁柴油,6時許被我關(guān)緝私艇當(dāng)場緝獲。此前，在停泊等待我國內(nèi)油輪期間,外籍船長專屬經(jīng)濟區(qū)是領(lǐng)海之外并鄰接領(lǐng)海的一個區(qū)域，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，專屬經(jīng)濟區(qū)寬度從測算領(lǐng)?；€量起不超過200海里。專屬經(jīng)濟區(qū)不是公海,而是國家管轄范圍內(nèi)的海域。但它又不同于領(lǐng)海,不屬于沿海國國家領(lǐng)土的組成部分。我國在專屬經(jīng)濟區(qū)海域，是否還享有司法管轄權(quán)呢？對此，雖然不論是《海洋法公約》還是我國《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》，都無明文規(guī)定，但根據(jù)相關(guān)規(guī)定以及我國實踐，答案是肯定的。我國《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第十二條第二款進一步明確規(guī)定：“中華人民共和國對在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架違反中華人民共和國的法律、法規(guī)的行為，有權(quán)采取必要措施，依法追究法律責(zé)任，并可以行使緊追權(quán)”。第十三條規(guī)定“中華人民共和國在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架享有的權(quán)利，本法未作規(guī)定的，根據(jù)國際法和中華人民共和國其他有關(guān)法律、法規(guī)行使”。這些規(guī)定都間接表明了我國對在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)發(fā)生的侵犯我國國家利益的行為，依法享有管轄權(quán)。我國《海關(guān)法》第八條、第十七條、第二十一條規(guī)定，進出境運輸工具、貨物、物品必須通過設(shè)立海關(guān)的地點進境或者出境；運輸工具裝卸進出境貨物、物品應(yīng)當(dāng)接受海關(guān)監(jiān)管；未經(jīng)海關(guān)同意，不得載運或者換取、買賣、轉(zhuǎn)讓進出境貨物、物品。以上案件中被告人置我國法律于不顧，在我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)非法過駁柴油、走私香煙，實施走私犯罪活動，已嚴(yán)重違反了我國《海關(guān)法》的規(guī)定，是對我國國家權(quán)益的直接侵害。因此，我國完全可以對該走私行為采取查緝等必要措施，直至依法追究境內(nèi)外運輸工具負(fù)責(zé)人的行政和刑事責(zé)任。從我國刑法空間效力角度看，我國刑法是以屬地原則為基礎(chǔ)，以屬人原則、保護原則和普遍原則為補充的折中原則來實現(xiàn)空間效力的。我國《刑法》第六條第三款規(guī)定：犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。因此，不論是遵循屬地管轄權(quán)的原則還是保護管轄權(quán)的原則,四、跨法適用問題我國新刑法于1997年10月1日開始施行，其后刑法修正案四對刑法第153條走私固體廢物罪和刑法第155（一）如何理解從舊兼從輕原則刑法第十二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。該條規(guī)定明確我國刑法在溯及力規(guī)定上采取的是從舊兼從輕原則。但是對于該原則在走私案件中的理解，實踐中的有的法院就存在偏差。例如臨沭縣國際工程機械有限公司等走私案（臨沭縣人民法院（2008)沭刑初字第44號）：臨沭縣人民檢察院指控，2002年5月，被告單位臨沭縣國際工程機械有限公司以中外合資企業(yè)外資方投入30輛工程用自卸車為由，向山東海關(guān)申請免稅進口，并請海關(guān)批準(zhǔn)辦理了進口貨物免稅證明。后被告單位臨沭縣國際工程機械有限公司在未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，亦未補交應(yīng)繳稅額的情況下，將該30輛自卸車分2次銷售給中國實力水電第九工程局，總金額為2960萬元，偷逃關(guān)稅，增值稅合計人民幣8，911，097元。

臨沭縣人民法院審理認(rèn)為，被告單位臨沭匯豪國際工程機械有限公司總經(jīng)理向文達、副總經(jīng)理戴逢柱、董事長陸汝堅，違反海關(guān)法規(guī)，在未經(jīng)海關(guān)許可并且未補交關(guān)稅的情況下，為給公司某取利益，擅自將免稅進口的30輛自卸汽車銷售給中國水利水電第九工程局，走私貨物價值人民幣2，650余萬元，偷逃國家應(yīng)征收的巨額關(guān)稅及增值稅891萬元，其行為以構(gòu)成走私罪。被告單位臨沭匯豪國際構(gòu)成機械有限公司及其直接負(fù)責(zé)人的主管人員向文達、直接責(zé)任人戴逢柱、陸汝堅所犯走私罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)按照單位犯罪予以處罰。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款“中華人民共和國成立以后本法實行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！比珖舜蟪?wù)委員會《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》第六條第一款第（2）項“下列走私行為，根據(jù)本規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依照第四條、第五條的規(guī)定處罰；（2）假借捐贈名義進口貨物、物品的，或者未經(jīng)海關(guān)許可并且為補繳關(guān)稅、擅自將捐贈進口的貨物，物品或者其他特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的。”第五條第二款“企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團體走私本規(guī)定第一條至第三條規(guī)定以外的貨物、物品。價額在30萬元以上的，判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；價額不滿30萬元的，由海關(guān)沒收走私貨物、物品和違法所得，可以并處罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分”和1979年《中華人民共和國刑法》第二十二條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！?、第二十二條“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)重處罰?！?、第二十四條“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！敝?guī)定，判決如下……。本案判決明顯適用法律錯誤，本案發(fā)生在2002年，非1949年10月1日至1997年9月30日從舊兼從輕原則的正確理解應(yīng)是：1、行為時的法律不認(rèn)為是犯罪，而現(xiàn)行刑法認(rèn)為犯罪的，適用行為時的法律，即不以犯罪論處，現(xiàn)行刑法沒有溯及力；2、行為時的法律認(rèn)為是犯罪，而現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的，即不以犯罪論處，現(xiàn)行刑法有溯及力；3、行為時的法律與現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪，，并且按現(xiàn)行刑法總則應(yīng)當(dāng)追訴的，按照行為時的法律處理，即刑法沒有溯及力，但是，如果現(xiàn)行刑法處刑較輕，則應(yīng)適用現(xiàn)行刑法，即現(xiàn)行刑法有溯及力；4、現(xiàn)行刑法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。貴州匯豪國際工程機械有限公司走私案（(1999)筑刑二初字第44號）就是正確適用了從舊兼從輕原則。貴州省貴陽市人民檢察院指控，1994年5月，被告單位貴州匯豪國際工程機械有限公司以中外合資企業(yè)外資方投入30輛工程用自卸車為由，向貴陽海關(guān)申請免稅進口，并經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)辦理了進口貨物免稅證明。后被告單位貴州匯豪國際工程機械有限公司在未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，亦未補繳應(yīng)繳稅額的情況下，將該30輛自卸車分二次銷售給中國水利水電第九工程局，總金額為2960萬元，偷逃關(guān)稅、增值稅合計人民幣8，911，097.40元。法院認(rèn)為，被告單位貴州匯豪國際工程機械有限公司總經(jīng)理向文達、副總經(jīng)理戴逢柱、董事長陸汝堅，違反海關(guān)法規(guī)，在未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳關(guān)稅的情況下，為給公司謀取利益，擅自將免稅進口的30輛自卸汽車銷售給中國水利水電第九工程局，走私貨物價值人民幣2，650余萬元，偷逃國家應(yīng)征收的巨額關(guān)稅及增值稅891萬元，其行為已構(gòu)成走私罪。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。全國人大常務(wù)委員會《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》第六條第一款第(2)項“下列走私行為，根據(jù)本規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依照第四條、第五條的規(guī)定處罰：(2)假借捐贈名義進口貨物、物品的，或者未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳關(guān)稅、擅自將捐贈進口的貨物、物品或者其他特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的。”第五條第二款“企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團體走私本規(guī)定第一條至第三條規(guī)定以外的貨物、物品，價額在30萬元以上的，判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘投；情節(jié)特別嚴(yán)重，使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；價額不滿30萬元的，由海關(guān)沒收走私貨物、物品和違法所得，可以并處罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分”和1979年《中華人民共和國刑法》第二十二條第一款“共同犯罪是指二人以上共同犯罪”、第二十三條“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰”、第二十四條“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”之規(guī)定，作出判決。該案發(fā)生在1994年，原則上首先適用舊刑事法規(guī)定，同時，比照《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》和1997年刑法關(guān)于走私罪的量刑，也是舊刑事法輕，故該案根據(jù)刑法第12條第1款規(guī)定，適用舊法，同時體現(xiàn)了從輕的精神。（二）從舊兼從輕原則中“舊法”是否包含行政規(guī)章在法定犯罪中，由于其犯罪不僅規(guī)定在刑法典中，還依附于行政性法律，因此法律的變更不僅包括刑事法，還包括范圍更廣的行政法律。這也就提出一個問題：從舊兼從輕原則中“從舊”僅是指刑事法，還是可以擴大到行政法律、法規(guī)甚至規(guī)章？海南瓊海藝發(fā)貝殼工藝廠等走私珍貴動物制品案（（2006）瓊刑終字第25號）就是典型一案。2004年3月，時任瓊海工藝廠廠長的被告人邱孟義從其朋友黃奕民處得知恒利全公司負(fù)責(zé)人蔡崇偉、戴石羨玲可以幫其進口螺殼。便要求恒利全公司代理進口。被告人邱孟義以支付通關(guān)費3．5萬元的價格委托被告人戴石羨玲負(fù)責(zé)將此批貨物報關(guān)進口。同年7、8月間，被告人邱孟義以1．55萬美元的價格通過臺灣商人張志年從菲律賓組織收購了冠螺、面包螺、六角螺等各種螺殼及其它產(chǎn)品一批。為達到向海關(guān)隱瞞走私冠螺入境的目的，被告人戴石羨玲讓被告人邱孟義通知菲律賓供貨方按其持有的一份《非進出口野生動物物種商品目錄物種證明》［（2004）瀕辦榕非字第18號］上所列的物種品名虛填貨物品名。將實為瀕危物種的冠螺虛填為紅螺鼠殼、藍螺殼、瓜螺殼、花麥螺等非瀕危物種。同年9月12日，該批貨物從菲律賓運抵廈門象嶼碼頭。9月13日，被告人戴石羨玲以恒利全公司名義委托惠航代理公司代理報關(guān)，并報送了相關(guān)虛假單證，將該批貨物謊報成紅螺鼠殼、藍螺殼、瓜螺殼、花麥螺殼等。9月15日，廈門東渡海關(guān)關(guān)員在對該批貨物進行抽檢中，由于對螺殼種類不熟悉無法作出判斷，便要求恒利全公司來人前來解釋。被告人蔡崇偉按戴石羨玲的安排趕到查驗現(xiàn)場，進行虛假解釋，將被抽檢的冠螺說成紅螺鼠殼，致使廈門東渡海關(guān)在對該批貨物征收7297．36元稅款后予以放行。在交付過程中，該集裝箱被海口海關(guān)緝私局查獲，當(dāng)場從箱內(nèi)繳獲冠螺殼446箱，共計6241個，面包螺、六角螺等其它海產(chǎn)品一批。經(jīng)鑒定，該批冠螺系《國家重點保護野生動物名錄》中國家二級保護動物，共計6241個，總價值120208元；其余海產(chǎn)品均不屬保護動物，涉嫌偷逃應(yīng)繳稅款38673．58元。

原判認(rèn)為，被告單位瓊海藝發(fā)貝殼工藝廠、廈門恒利全進出口公司逃避海關(guān)監(jiān)管，采取謊報品名的方式，將國家禁止進出口的珍貴動物制品走私入境，被告人邱孟義、戴石羨玲、蔡崇偉作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員具體實施走私珍貴動物制品入境的行為，其中走私唐冠螺價值為人民幣120208元，其行為均已構(gòu)成走私珍貴動物制品罪，應(yīng)依法予以懲處。

上訴人邱孟義的辯護人出庭辯護意見稱，國家瀕危物種進出口管理辦公室、海關(guān)總署于2004年12月27日發(fā)布了2004第3號公告（2005以上案例中，檢察院指控被告單位、被告人走私冠螺構(gòu)成走私珍貴動物制品罪，但在走私行為發(fā)生后，因為行政規(guī)章不再將冠螺列入禁止限制進出境動物之列，因此涉及是否還應(yīng)定罪處理的問題。法院判決表明司法實踐中認(rèn)可從舊兼從輕原則中舊法包括行政法規(guī)和規(guī)章，我認(rèn)為這是符合刑法立法本意的，同時也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，應(yīng)當(dāng)予以肯定。問題實際上還不止這些，除此之外，刑法頒布實施以后，陸續(xù)出臺刑法修正案和司法解釋，在刑法修正案、司法解釋中如何體現(xiàn)從舊兼從輕原則呢？刑法修正案是對1997年刑法的修正和補充，和1997年刑法合為一個整體，同時它也具有自身的獨立性，從理論上講它同樣適用從舊兼從輕的原則，即原則上刑法修正案生效前的行為適用1997年刑法，除非刑法修正案輕于1997年刑法規(guī)定。對于司法解釋，行為時沒有司法解釋，審理時有的，應(yīng)當(dāng)適用司法解釋；舊的司法解釋未規(guī)定為犯罪，新的司法解釋規(guī)定為犯罪的，對于新的司法解釋頒布以前的舊行為不以犯罪處理；舊的司法解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的司法解釋規(guī)定該行為不構(gòu)成犯罪，行為人在新的司法解釋頒布之前實施該行為的，不應(yīng)以犯罪論處。（三）連續(xù)犯跨法適用問題連續(xù)犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪。走私罪中連續(xù)犯最為常見，并會經(jīng)常性涉及到跨法適用的問題。例如英灣辦事處走私案（（2002）浦中刑初字第7號）：公訴機關(guān)指控被告單位洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)新英灣辦事處于1995年12月至1998年5月間，在犯罪嫌疑人王彥（另案處理）的主管和被告人徐剛林的經(jīng)辦之下，與他人通謀，以提供免稅進口證明文件及相關(guān)手續(xù)的方式，騙取洋浦海關(guān)免稅通關(guān)放行0號柴油共計14，216．833噸，并進行虛假核銷，從中非法牟利32．2萬元人民幣（以下均為人民幣），偷逃應(yīng)繳稅額共計7，274，182．86元，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。1997年10月1日以前走私柴油7，005．88噸，偷逃應(yīng)繳稅款3，572，764．32元；1997年10月1日后，走私柴油7，211．025噸，偷逃稅款3，701，418．54元。

法院認(rèn)為，被告單位的走私行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。該走私行為自1995年12月始至1998年5月止，其中，1997年10月1日以前走私柴油7，005．88噸，偷逃應(yīng)繳稅款3，572，764．32元；1997年10月1日后，走私柴油7，211．025噸，偷逃稅款3再例如上海力勁機械有限公司、許善新等走私普通貨物案（上海市第一中級人民法院（2002）滬一中刑初字第20號）：上海市人民檢察院第一分院指控稱力勁機械廠有限公司（以下簡稱“香港力勁公司”）于1994年起，代表上海力勁機械有限公司（以下簡稱“上海力勁公司”）向一勝百鋼材（中國）有限公司（以下簡稱“一勝百香港公司”）進口鋼材。上海力勁公司董事長劉相尚（另案處理）與被告人許善新商定以低報價格的方法向上海海關(guān)申報進口，并由許善新指使被告人顏向東具體負(fù)責(zé)操作。顏向東在報關(guān)前先計算低報的價格并傳真給香港力勁公司，由該公司按照此價格向上海力勁公司提供低價發(fā)票后，顏向東持該低價發(fā)票向上海海關(guān)申報進口。1994年4月至1995年7月，顏向東采用低報價格的方法申報進口12批鋼材共計260噸，使上海力勁公司偷逃應(yīng)繳稅額人民幣117萬余元。被告人許劍東于1996年初接替顏向東擔(dān)任上海力勁公司報關(guān)員，顏向東按許善新的授意，將低報價格申報進口的方法教給許劍東。1996年5月至1998年12月，許劍東采用低報價格的方法申報進口16批鋼材共計320余噸，使上海力勁公司偷逃應(yīng)繳稅額人民幣236萬余元。被告人許善新辯護人認(rèn)為，上海力勁公司的走私行為應(yīng)適用行為當(dāng)時的海關(guān)法處罰。上海市第一中級人民法院認(rèn)為，對辯護人關(guān)于上海力勁公司的走私行為不構(gòu)成犯罪及公訴機關(guān)適用法律不當(dāng)?shù)囊庖?，法院認(rèn)為，上海力勁公司的走私行為從1994年一直延續(xù)至1998年年底，應(yīng)適用走私行為結(jié)束時的法律對全部走私行為進行處罰，該辯護意見不予采納。以上兩個判決，對走私連續(xù)犯使用行為終止時的法律，是根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法試行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》第2條規(guī)定。該條規(guī)定：“對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。”這里，對走私連續(xù)行為是否一律按照走私行為結(jié)束時的法律，如行為人在1997年10月1張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第72頁。五、單位走私（一）如何理解“單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的不以單位犯罪論處”根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，不以單位犯罪論處。因此，對于那些明顯以單設(shè)設(shè)立為手段進行走私活動的，應(yīng)以個人犯罪處理。對于那些既從事合法經(jīng)營活動，又從事走私活動，又沒有證據(jù)證明走私活動為主的，則不宜以個人犯罪處理。例如“奧古斯色里木走私案”（2000溫刑初字第161號），公訴人提出“高鳴”號油輪以實施犯罪為主要活動，依照最高人民法院法釋(1999)14號司法解釋第二條規(guī)定，不應(yīng)以單位犯罪論處。法院審理認(rèn)為，該司法解釋第二條規(guī)定是指單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的不以單位犯罪論處。經(jīng)查，新加坡星馬石油貿(mào)易私人有限公司擁有的不僅只“高鳴”號一艘油輪，況且，公訴機關(guān)也無證據(jù)證明該公司是為犯罪而設(shè)立或以實施犯罪為主要活動的，因此，公訴人的這項指控依據(jù)不足。法院這一判決是恰當(dāng)?shù)?。此外，如果是走私犯罪集團控股或投資設(shè)立的公司走私，是否可以單位犯罪論處呢？例如“孫立根走私普通貨物案”（2001甬刑初字第114號），1996年6月，福建省廈門遠華走私集團出資540萬元在上海市受讓了上海匯豐集裝箱有限公司。該走私集團的主要成員賴昌星、賴昌標(biāo)指使吳世芬、張?zhí)炫?、馮悅到上海辦理了該公司登記的變更手續(xù)。根據(jù)賴昌星、賴昌標(biāo)的安排，吳世芬任該公司法定代表人，由孫立根長駐上海實際負(fù)責(zé)該公司的經(jīng)營，公訴機關(guān)認(rèn)定本案系上海匯豐集裝箱運輸有限公司單位犯罪。法院審理認(rèn)為，上海匯豐集裝箱運輸有限公司系廈門遠華走私集團出資受讓而設(shè)立的，故依法對被告人孫立根等人參與實施的走私犯罪不能以單位犯罪論處。這里，我們看到，盡管上海匯豐集裝箱運輸有限公司形式上符合法人的構(gòu)成要件，但從實質(zhì)上考察卻發(fā)現(xiàn)這是走私犯罪集團設(shè)立的公司，顯然以法人走私處理不妥，符合司法解釋關(guān)于以單設(shè)設(shè)立為手段進行走私活動的，應(yīng)以個人犯罪處理的規(guī)定。（二）公司內(nèi)部經(jīng)營方式的改變是否影響定單位犯罪還是個人犯罪一是個人承包按單位犯罪處理還是按個人犯罪處理？例如“賀曉峰走私案”(北京市高級人民法院2000高刑終字第386號)，一審認(rèn)定被告人賀曉峰、華巖身為森海公司負(fù)責(zé)人，為所在單位謀取非法利益決定勾結(jié)他人走私，系單位犯罪。公訴機關(guān)抗訴認(rèn)為，賀曉峰系個人承包森海公司，華巖系個人與其共同經(jīng)營，經(jīng)營狀況沒有向上級單位匯報，利潤沒有上繳，二人是為個人牟私利實施走私行為。原判適用刑法第一百五十三條第二款按單位犯罪定罪處罰，定性不準(zhǔn)。二審法院認(rèn)為，根據(jù)賀曉峰與海王星貿(mào)易公司經(jīng)理王海安簽訂的《承包經(jīng)營合同》的有關(guān)規(guī)定，賀曉峰是由海王星貿(mào)易公司任命的承包人、經(jīng)理，有獨立的經(jīng)營管理權(quán)，其沒有將重大經(jīng)濟合同上報備案，沒有定期向上級單位匯報經(jīng)營活動，沒有在產(chǎn)生利潤后上繳，是內(nèi)部承包經(jīng)營管理關(guān)系，并不影響賀曉峰、華巖對外代表森海公司進行經(jīng)營活動的行為性質(zhì)，仍是單位犯罪。二是公司設(shè)立后，投資金額未實際到帳是定單位犯罪還是個人犯罪？例如“連云港輕工業(yè)供銷公司走私案”（2001蘇刑二終字第63號），二審法院審理認(rèn)為，上訴人孫海青為走私挖掘機，以阿迪公司名義購買免稅證明和向銀行貸款，并組織阿迪公司和指使供銷公司銷售。因阿迪公司系1997年5月由北京阿迪經(jīng)貿(mào)集團、連云港市輕工供銷公司（以下簡稱供銷公司）、連云港市寶泰實業(yè)公司、上海中和工貿(mào)發(fā)展有限公司等企業(yè)共同登記成立，總注冊資金2000萬元人民幣實際均未投入，法人代表為孫海青。1997年8月該公司法人代表登記變更。各投資人并未實際投資，公司實際由孫海青個人控制，不具備有限責(zé)任公司和法人資格，故原判對孫海青以阿迪公司名義實施的走私犯罪行為以個人犯罪論處并無不當(dāng)。通過這兩個案件的判決，我們看到法院在認(rèn)定是否是法人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。前一個案件堅持形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要是形式上合法設(shè)立的法人單位，盡管內(nèi)部經(jīng)營管理方式發(fā)生變化，不影響構(gòu)成單位犯罪。后一個案件則堅持實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為即使是形式合法的單位，只要是實質(zhì)是為了個人利益，就不以單位犯罪處理。這里，涉及到刑法和民法對法人的不同理解上，由于刑法強調(diào)對法益的保護，因此刑法一般偏重實質(zhì)判斷，而由于民法強調(diào)交易的安定性，一般堅持形式判斷。是故，前一個案件的判決堅持形式判斷就有問題，該案從實質(zhì)進行考察，以個人犯罪處理似乎更為妥當(dāng)。三是公司內(nèi)部股東發(fā)生變更是否影響單位犯罪認(rèn)定？因為市場經(jīng)濟行為，公司內(nèi)部股東發(fā)生變更是經(jīng)常碰到的情況，一般來說，股東發(fā)生變更并不影響公司法人刑事責(zé)任的承擔(dān)。極端的事例是，公司的全部股份轉(zhuǎn)讓給其他公司，而前后兩家公司都有走私行為，是定一公司犯罪，還是定二家公司犯罪，不無爭議。筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)分別按不同的公司定罪，因為兩家公司是兩家不同的主體，應(yīng)按照不同的主體承擔(dān)刑事責(zé)任。除非兩家公司是專門為實施犯罪而設(shè)立的，按個人犯罪處理。四是單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍使用單位名義的，是否仍可按單位犯罪處理？例如“趙新菊走私普通貨物案”（北京市第二中級人民法院（2005）二中刑初字第2036號判決書），本案中，1999年趙新菊注冊成立了北京華歐信投資咨詢有限公司，法定代表人是其夫，從單位性質(zhì)看屬于私營企業(yè)，因為是依法成立的且具有法人資格，因此，可以華歐信公司成為單位犯罪的主體。2000年8月，華歐信公司因未參加企業(yè)年檢，被北京市工商行政管理局海淀分局吊銷了營業(yè)執(zhí)照，雖然該公司設(shè)立時在北京商業(yè)銀行開立的單位賬戶一直使用至案發(fā)，但由于營業(yè)執(zhí)照被工商行政主管部門吊銷，作為權(quán)利義務(wù)載體的單位自此在法律上喪失了存在的依據(jù)，即華歐信公司喪失了法人資格，換句話講，華歐信公司在法律上已經(jīng)“死亡”。趙新菊在華歐信公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照兩年后，以華歐信公司名義實施的走私犯罪行為，由于單位主體在兩年前已經(jīng)“死亡”，自然不能再實施犯罪，成為犯罪主體。因此，趙新菊雖以“單位”名義實施了犯罪行為，但其行為只能認(rèn)定為個人犯罪，而不可能是單位犯罪。（三）未追究單位犯罪刑事責(zé)任的前提下，能否追究自然人的責(zé)任“張家明等走私普通貨物案”（2003深中法刑二初字第42號），辯護人提出，應(yīng)以單位犯罪為前提追究被告人李天錫的刑事責(zé)任，法院認(rèn)為辯護意見沒有法律依據(jù)，不予采納。從理論上講單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任是以單位構(gòu)成犯罪為前提的，但在走私犯罪中因為刑法已明確規(guī)定單位構(gòu)成走私犯罪主體，因此不存在因為刑法中沒有規(guī)定單位犯罪，如貸款詐騙罪，而追究單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員存在爭議的情形。但客觀來講，在司法實踐中存在大量是單位走私犯罪，但只起訴追究自然人刑事責(zé)任，而沒有起訴追究單位刑事責(zé)任情形。這種情形下，不影響追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。對單位走私的刑事責(zé)任應(yīng)通過另外單獨起訴、單獨判決來實現(xiàn)。否則，就放縱了走私犯罪單位。（四）國家機關(guān)犯罪的問題國家機關(guān)是否構(gòu)成單位犯罪，一直是有爭議的問題。理論上傾向性意見是主張逐步取消國家機關(guān)構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定，主要理由是國家機關(guān)構(gòu)成犯罪缺乏理論依據(jù)、未予執(zhí)行、規(guī)定并非必要等。馬克昌：《“機關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年9月第29卷第5期。但從司法實踐來看，國家機關(guān)走私的現(xiàn)象時有發(fā)生，也并非沒有司法判例。例如“浙江浙信實業(yè)有限公司走私案”（2000杭刑初字第101號），1995年3月，浙江省海鹽縣飼料公司從加拿大進口了21000噸油菜籽。為逃稅，該公司經(jīng)理葛建華托人找到被告單位浙江省浙信實業(yè)公司總經(jīng)理金培趕幫忙。金培趕指派被告人吳小林找到被告單位寧波邊防檢查站的政委被告人位保國幫忙通關(guān)。位保國即指派時任寧波邊檢站北侖分站副站長被告人沃國興具體經(jīng)辦，并授意讓其弟弟被告人位保宏協(xié)辦。經(jīng)密謀，被告單位及被告人采用申領(lǐng)進口料件加工復(fù)出口登記手冊形式將油菜籽走私入關(guān)，并具體約定被告單位及被告人從中非法獲利數(shù)額，此后，位保國積極協(xié)助并指使沃國興幫助吳小林具體辦理向海關(guān)申領(lǐng)手冊、更改出口地、陪同海關(guān)人員下廠檢查、核銷等事宜。為核銷，金培趕與被告人杜堯紅商定：由杜提供出口報關(guān)單，浙信公司支付費用。被告人杜堯紅先后提供3份假的出口報關(guān)單，用于該批油菜籽的核銷。海鹽縣飼料公司的21000噸油菜籽入關(guān)后全部在國內(nèi)銷售，造成國家流失稅款3900余萬元。在共同走私中，被告單位浙江省浙信實業(yè)公司非法獲利人民幣310．69萬元；被告單位寧波邊防檢查站非法獲利人民幣167．5萬元；被告人位保宏非法獲利人民幣50萬元；被告人杜堯紅等人非法獲利人民幣279．31馬克昌：《“機關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年9月第29卷第5期。（五）單位意志的體現(xiàn)單位犯罪的意志如何體現(xiàn)，單位主管人員或直接責(zé)任人員的意志是否就是單位意志？答案是肯定的。例如“上海環(huán)通進出口有限公司走私案”（1999黃刑初字第328號），環(huán)通公司訴訟代表人及其辯護律師提出，李崢的行為是隱瞞公司董事會及其法定代表人實施的個人行為，公司董事會及其法定代表人并不知道，公司不構(gòu)成單位犯罪的意見。應(yīng)當(dāng)指出，由環(huán)通公司董事會、法定代表人賦予全面負(fù)責(zé)經(jīng)營管理的總經(jīng)理即被告人李崢，在履行其公司總經(jīng)理職務(wù)進行進出口貿(mào)易時，以環(huán)通公司的名義與他人串通，在進出口貿(mào)易中主觀上故意違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，實施走私普通貨物，并已為環(huán)通公司牟取了不法的經(jīng)濟利益。李崢?biāo)砗蛯嵤┑男袨椋黔h(huán)通公司的意志表示。至于公司董事會和法定代表人是否知道走私，根據(jù)我國刑法單位犯罪構(gòu)成的要件，并不影響環(huán)通公司實施走私貨物應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。（六）單位內(nèi)部機構(gòu)是否可以成為走私犯罪主體“南京陸港實業(yè)發(fā)展有限公司等走私案”（2001通中刑二初字第16號），本案系一起將進口保稅物品在境內(nèi)銷售牟利的走私案件。在本案中，東星公司機電部副經(jīng)理張鎖龍在明知被告單位陸港公司“進料加工”的實質(zhì)和具體操作方法的情況下，為使單位獲取1％的代理費，接受陸港公司的委托代理這筆“進料加工”業(yè)務(wù)，并擅自以東星公司的名義對外簽訂進口協(xié)議，同時在無明確加工單位及加工項目的情況下，為領(lǐng)取加工手冊、通關(guān)，又簽訂了出口協(xié)議，還安排該公司機電部借用人員具體辦理此項業(yè)務(wù)，該行為構(gòu)成走私罪是不容置疑的。但就該走私行為的刑事責(zé)任由誰承擔(dān)，在案件審理過程中存在著較大的爭議，并形成了三種意見。第一種意見認(rèn)為，案件中張鎖龍系以“東星公司”單位名義協(xié)助陸港公司走私，且將犯罪所得交東星公司所有，主觀上是為東星公司謀利，所以該走私行為的刑事責(zé)任應(yīng)由東星公司承擔(dān)，即應(yīng)是東星公司而非東星公司機電部為本案中走私罪單位犯罪的犯罪主體。第二種意見認(rèn)為，張鎖龍在東星公司單位領(lǐng)導(dǎo)人不知情的情況下，擅自以東星公司的名義幫助他人走私的行為，實為假借單位之名義進行的自然人犯罪行為。雖其犯罪所得最終上交給了公司，但根據(jù)罪責(zé)自負(fù)之原理，該走私犯罪的刑事責(zé)任應(yīng)由張鎖龍本人承擔(dān)，東星公司及東星公司機電部均不能成為本罪的犯罪主體。第三種意見認(rèn)為，單位犯罪是在單位集體研究決定或者負(fù)責(zé)人員決定下實施的危害社會的行為，本案中張鎖龍作為東星公司機電部的副經(jīng)理，是東星公司機電部的負(fù)責(zé)人，因而由其決定實施的犯罪行為，實為東星公司機電部的單位犯罪行為，該刑事責(zé)任應(yīng)由東星公司機電部承擔(dān)。這里，各種意見的分歧實際上在于是否承認(rèn)單位內(nèi)設(shè)機構(gòu)是否構(gòu)成單位犯罪主體？現(xiàn)在傾向一致的觀點認(rèn)為，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)可以成為單位犯罪的主體，這里對單位犯罪做了寬于法人犯罪的解釋，這個解釋比較符合實際，也體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。最高人民法院2001年1月21日最高人民法院2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理”。張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第134頁。（七）單位變更后刑事責(zé)任的承擔(dān)單位更名后，從法律上講原來單位名義上已經(jīng)不存在，但從實質(zhì)上講單位依然存在，不追究其刑事責(zé)任則會放縱犯罪，因此依然要追究其刑事責(zé)任，只是法律后果由更名后公司承擔(dān)。例如浙江奧有經(jīng)貿(mào)有限公司等走私普通貨物案（2003杭刑初字第3號），被告單位浙江奧有經(jīng)貿(mào)有限公司于1998年2月注冊成立，注冊資金人民幣200萬元，被告人廖福金任公司董事長；1999年6月28日，更名為浙江信嘉諾通信技術(shù)有限公司，被告人廖福金仍任公司董事長。1999年1月至7月，被告單位浙江奧有經(jīng)貿(mào)有限公司、金利隆有限公司結(jié)伙，采用偽造報關(guān)單據(jù)、低報進口貨物價格的手段申報進口移動通訊設(shè)備，低報金額442080．76美元，偷逃應(yīng)繳稅額共計人民幣833153．21元。被告單位浙江奧有經(jīng)貿(mào)有限公司的辯護人提出應(yīng)以浙江信嘉諾通信技術(shù)有限公司作為被告追究責(zé)任。（八）關(guān)聯(lián)公司走私問題在走私犯罪中，經(jīng)常發(fā)生兩個或兩個以上的公司從事同一種走私活動，其公司股東或總經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人為同一個或幾個人，這種情形下，是分別按照幾個公司來認(rèn)定處理，還是合并在一起，按照累加的走私數(shù)額處理，存在爭議。例如胡某、趙某于2003、2004年分別在廣東和上海設(shè)立了兩家不同的公司，分別以兩公司的名義走私汽車配件，其中廣東的公司偷逃稅額11萬元，上海的公司偷逃稅額19萬元。一種意見認(rèn)為，此種情況相當(dāng)于一個自然人假冒他人姓名犯罪一樣，應(yīng)認(rèn)定一個單位犯罪，累加數(shù)額處罰；一種意見認(rèn)為這是兩個單位犯罪，應(yīng)分別認(rèn)定處罰；還有意見認(rèn)為，因為是兩個不同的單位，所以應(yīng)分別按單位犯罪處理，對于法定代表人和直接責(zé)任人員，則應(yīng)按照累加數(shù)額處理。筆者認(rèn)為，應(yīng)首先認(rèn)定是否是設(shè)立公司進行主要走私犯罪活動，如果是，根據(jù)司法解釋，直接認(rèn)定為自然人犯罪，累加走私數(shù)額處理；如果不是，則應(yīng)首先認(rèn)定是兩個不同的單位犯罪，應(yīng)根據(jù)各自不同的走私數(shù)額來處理。對于主要責(zé)任人員則應(yīng)累加數(shù)額一并處理。六、主觀故意（一）無主觀故意，不能定走私罪走私犯罪是故意犯罪，行為人必須明知是走私行為而希望或放任該行為的發(fā)生。行為人若無主觀走私故意，不能以走私罪處理。例如林晉生走私普通貨物、走私淫穢物品案（2003佛刑初字第152號）被告人林晉生按照老板指示準(zhǔn)備接貨時被當(dāng)場抓獲。繳獲貨柜瀝青桶內(nèi)夾藏光盤456800張，經(jīng)審查鑒定，其中有6000張光盤屬淫穢物品，其余450800張走私盜版光盤經(jīng)海關(guān)核稅部門核定，偷逃稅款人民幣203830元。公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人林晉生的行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百五十三條第一款第（二）項及第一百五十二條之規(guī)定，構(gòu)成走私普通貨物罪、走私淫穢物品罪，被告人林晉生對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，但辯解不知道走私光盤中有淫穢物品的內(nèi)容。經(jīng)查，被告人林晉生的走私行為直接是由“香港老板”組織策劃，而林晉生雖受雇負(fù)責(zé)接貨等工作，主觀上不明知走私光盤中有特定的淫穢物品。因此，公訴機關(guān)指控被告人林晉生犯走私淫穢物品罪，沒有事實和法律依據(jù)，指控犯走私淫穢物品罪名不成立。被告人林晉生辯稱受雇他人負(fù)責(zé)走私光盤接貨等工作，不知道有淫穢物品的辯解意見，理由充分，予以采納。（二）走私的概括故意走私的概括故意，是指行為人具有走私的故意，但對走私具體對象不是很明確，走私對象的故意包含在整個故意內(nèi)容里面。此種情況下，應(yīng)以實際查獲的走私對象來定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干向題的意見》第六條規(guī)定：“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。”這里，實際上就包含了概括故意的情況。該意見第六條實際上還包括認(rèn)識對象錯誤的情況。根據(jù)該意見，認(rèn)識對象錯誤情況下以實際走私對象定罪。盡管這條規(guī)定是從方便追訴犯罪角度出發(fā)，但違背了主客觀相統(tǒng)一的原則，值得商榷。見何萬生走私案（（2004）珠中法刑初字第42號）：廣東省珠海市人民檢察院指控，2003年3月中山嘉華電子（集團）有限公司及其總經(jīng)理楊鴻祥、該公司報關(guān)組副經(jīng)理潘欽南委托中山市中糧公司進口200臺液晶顯示器，后因關(guān)稅爭議而退貨香港。同年4月潘欽南聯(lián)系到中山駿邦快遞營業(yè)部的郭好珍，委托郭好珍代進該批顯示器。隨后，郭好珍通過溫業(yè)慶找到澳門華通國際物流貿(mào)易行的副總經(jīng)理符頌文，符頌文又找到該行的總經(jīng)理何萬生，商定該批顯示器以每臺285元的費用代進。5月23日何萬生、符頌文接貨后，安排張成佳駕駛“MC-94-40/粵ZAL02澳”廂式貨車，將上述200臺顯示器報關(guān)運往橫琴保稅區(qū)，在從澳門至橫琴保稅區(qū)途中，張成佳將車開到灣仔倉庫，余家慶、古國彬鋸開貨車的關(guān)鎖扣，搬出顯示器，將已準(zhǔn)備好的等量報關(guān)貨物裝車，用“鋼膠”等材料恢復(fù)關(guān)鎖扣后，再將報關(guān)貨物運往橫琴保稅區(qū)。同日，200臺顯示器由郭好珍派人在珠海上沖檢查站外接走，經(jīng)潘欽南交嘉華電子公司，潘以“珠海源興貿(mào)易有限公司”的假發(fā)票向公司提取費用93000元。接著，潘欽南又按上述同等條件委托郭好珍進口十八寸顯示器275臺，郭同樣找何萬生、符頌文代進。5月28日余家慶、古國彬在灣仔倉庫鋸開貨車關(guān)鎖扣調(diào)換貨物時，被緝私局現(xiàn)場抓獲。經(jīng)中國進出口商品檢驗珠海公司鑒定，該批走私貨物為：液晶顯示器475臺、等離子彩色電視機6臺、投影機3臺、手提電腦主板47件、CD播放機55該意見第六條實際上還包括認(rèn)識對象錯誤的情況。根據(jù)該意見，認(rèn)識對象錯誤情況下以實際走私對象定罪。盡管這條規(guī)定是從方便追訴犯罪角度出發(fā)，但違背了主客觀相統(tǒng)一的原則，值得商榷。法院審理認(rèn)為，關(guān)于被告人古國彬及其辯護人辯稱古國彬只應(yīng)當(dāng)對其明知的由郭好珍、潘欽南及澳門華通貿(mào)易行等共同策劃的走私貨物承擔(dān)罪責(zé)，而對其不明知的其他走私貨物則不應(yīng)承擔(dān)罪責(zé)的意見。經(jīng)查，綜觀本案的證據(jù)和事實，被告人古國彬?qū)θ傅淖咚截浳锞哂懈爬ǖ姆缸锕室?，即其走私貨物的行為對象是不確定的，法律只要求其對全案的犯罪事實有概括的認(rèn)識即可，而并不要求其明確犯罪結(jié)果發(fā)生在什么對象上，對該項辯解及辯護意見不予采納。（三）走私間接故意走私故意只能是直接故意，還是可以為間接故意，觀點不盡一致。有觀點認(rèn)為，走私只能是直接故意，即明知自己行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望該結(jié)果的發(fā)生，間接故意不在其列。另有觀點認(rèn)為，走私故意包括間接故意在內(nèi)，以走私文物為例，對文物的鑒定需要專門知識，非一般人能明確判斷是否為國家禁止進出境的文物，但若根據(jù)自己的經(jīng)驗和知識，能推測可能為國家禁止進出境的文物，并放任跨越關(guān)境、逃避海關(guān)監(jiān)管行為的發(fā)生，就可以構(gòu)成走私文物罪。筆者同意后者的觀點，因為對國家禁止或限制的貨物、物品，盡管有國家規(guī)章的列舉規(guī)定，但對特定、須具有專業(yè)知識方能甄別的對象，不應(yīng)要求行為人故意內(nèi)容如此明確，只要有可能性判斷就可以了，刑法條文本身也沒有如此區(qū)分。例如蓑口義則走私文物案（北京市第二中級人民法院（2005）二中刑初字第2057號）。公訴機關(guān)指控稱：被告人蓑口義則于2004年11月16日上午9時許，準(zhǔn)備乘坐CA925航班前往日本，并選擇無申報通道出境，在北京首都機場海關(guān)旅檢處工作人員對其行李進行檢查時，發(fā)現(xiàn)裝有大量化石，部分化石疑似文物，經(jīng)有關(guān)部門對上述化石進行鑒定，該批化石中有9件視同國家一級文物，有76間接故意不僅出現(xiàn)在單個自然人犯罪中，在共同犯罪中也可能出現(xiàn)直接故意和間接故意共同犯罪的情形，例如葉木根走私案（見走私17）：（2005）三亞刑初字第1號三亞刑初字第1號認(rèn)定被告人葉木根與吳茂雄等人合謀，從香港將原產(chǎn)地為印度的熱軋不銹鋼卷板假冒為南非產(chǎn)的熱軋普薄鋼鋼卷進口到三亞，并少報貨物重量向三亞海關(guān)報關(guān)，違反了海關(guān)法規(guī)，逃避了海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅額1889381．54元人民幣，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪。被告人江國青身為“偉興”號貨輪船長，違反海關(guān)法規(guī)，明知葉木根等人在運輸“熱軋普薄鋼鋼卷”時是少報多進，還運輸貨、單重量不符的貨物，客觀上又提供該份假艙單幫助被告人葉木根等人少向海關(guān)申報“熱軋普薄鋼鋼卷”513．189噸，偷逃應(yīng)繳稅額257005．05元人民幣，其行為亦構(gòu)成走私普通貨物罪。對于被告人江國清及其辯護人提出的辯護意見，經(jīng)查：被告人江國青在偵查階段的供述及鄒文水的證言均證實“偉興”輪艙單載明是運輸633．661噸熱軋普薄鋼鋼卷到三亞，在“偉興”輪載鋼卷后吃水線已超過850噸水線20多公分，知道船上所的重量在950噸以上。被告人江國青還供述在葉木根給了1000港元，同意開船將貨運往三亞并向海關(guān)提供該份假艙單，違反了《中華人民共和國海關(guān)法》第十七條第二款的規(guī)定，“貨物、物品裝卸完畢，運輸工具負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)遞交反映實際裝卸情況的交接單據(jù)和記錄”，幫助被告人葉木根等人少向海關(guān)申報“熱軋普薄鋼鋼卷”513．189噸，被告人葉木根對此亦供認(rèn)不諱；足資認(rèn)定被告人江國青的行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，故被告人江國青及其辯護人提出的辯護意見不能成立，不予采納。這里，法院直接引用了海關(guān)法第二章“進出境運輸工具”中關(guān)于運輸工具負(fù)責(zé)人義務(wù)的規(guī)定，以此來說明被告人江國青沒有履行海關(guān)法規(guī)定的義務(wù)，主觀上具有走私的間接故意。

此外，在所謂的“包稅”案件中，也存在間接故意的情形?！鞍悺卑讣秦浳飳嶋H進口人即包稅人將辦理進口手續(xù)，包括繳納關(guān)稅、辦理許可證等一并包給他人代辦，包稅人支付給承包人一攬子的費用，包括代理費、關(guān)稅、商檢費等，而整個費用明顯大大低于正常通關(guān)費用，一般還不夠繳納關(guān)稅。此種情形，雖然包稅人并未直接實施逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，但其主觀上明顯可以判斷承包人實際上是通過走私來降低其進口貨物費用，而對其持放任的態(tài)度，是一種間接故意，應(yīng)追究其走私的法律責(zé)任。見伍重球走私案（見走私案例15）（２０００）瓊刑終字第８６號：（2002）浙刑二終字第138號原判認(rèn)定，1996年12月至1997年12月間，被告人伍重球、唐少波、沈泓為了降低進口羊毛等紡織原料的成本，使被告單位嘉興市紡織工業(yè)原料公司（下稱嘉紡公司）獲利，在明知所支付的費用不足以繳納關(guān)稅、進口環(huán)節(jié)稅的情況下，與廈門特貿(mào)有限公司（下稱夏門特貿(mào)，另案處理）及其下屬的廈門巨發(fā)保稅貿(mào)易有限公司（下稱巨發(fā)公司，另案處理）商定以包稅方式委托代理進口。廈門特貿(mào)伙同他人共16次使用三資企業(yè)進料加工等保稅手冊通關(guān)，為嘉紡公司走私進口澳大利亞羊毛等貨物1258．913噸，偷逃應(yīng)繳稅額共計2660．89萬余元。原審判決后，被告人伍重