報(bào)告犯罪記錄 缺陷和完善

報(bào)告犯罪記錄缺陷和完善內(nèi)容摘要：本文仔細(xì)分析了新刑法第100條報(bào)告犯罪記錄制度的制度缺陷和功能缺陷。為了克服這一制度的諸多缺陷，本文主張借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，建立前科消滅制度。報(bào)告犯罪記錄制度缺陷功能缺陷前科消滅制關(guān)鍵詞：97刑法典較79刑法典相比，在第100條增加了報(bào)告罪犯記錄的規(guī)定。也有人稱為“報(bào)告受刑記錄”。該條規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。”立法者增加此條，目的是防止曾犯過(guò)罪的人重新犯罪，確保社會(huì)安全。本條規(guī)定是否合理？是否能夠充分發(fā)揮作用？筆者認(rèn)為值得考究凡事都有利有弊。具體到該條規(guī)定，也不例外。正如有人所說(shuō)，刑法是一種不得已的惡。用之得當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受其益；用之不當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受其害[1]（R.10）。大到一部法律，小到其中某一條文，要想讓其在社會(huì)生活中發(fā)揮應(yīng)有的功能，都需要多方面的條件。古人早已認(rèn)識(shí)到，“惡法非法”，法律的制定不能脫離社會(huì)的實(shí)際情況，不能違背客觀規(guī)律。“徒法不足以自行”，法律的實(shí)施需要一定的社會(huì)環(huán)境、人文環(huán)境以及技術(shù)手段。在這種條件中，制定一部良法，使法律規(guī)定與社會(huì)實(shí)際情況相符合，從而為法律的實(shí)施創(chuàng)設(shè)必要的前提，則是最基本的結(jié)合目前我國(guó)實(shí)際情況，考慮世界各國(guó)相關(guān)立法，筆者認(rèn)為，新刑法第100條的規(guī)定，從制度層次來(lái)看，存在以下缺陷首先，報(bào)告犯罪記錄制度，不利于我國(guó)刑事政策的貫徹執(zhí)行我國(guó)刑事政策是鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合，懲罰與教育相結(jié)合。我國(guó)刑法中的許多規(guī)定都體現(xiàn)了這一刑事政策的精神，如罪刑相適應(yīng)原則、犯罪中止、自首和立功、慣犯與累犯、緩刑、減刑、假釋、分則中法定刑、時(shí)效與赦免等規(guī)定。尤其值得一提的是，五屆全國(guó)人大常委會(huì)十九次會(huì)議于1981年6月10日通過(guò)、1982年1月1日起施行、1997年10月1日失效的《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》第22條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)緩刑制度。該條規(guī)定：“在戰(zhàn)時(shí)，被判處三年以下有期徒刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處?！薄安灰苑缸镎撎帯?，就是撤銷“犯罪記錄”。這一規(guī)定所體現(xiàn)的國(guó)家對(duì)犯罪人的寬宏大量，筆者認(rèn)為，是十分值得贊賞的。這一特別規(guī)定，有利于犯罪軍人在戰(zhàn)爭(zhēng)中主動(dòng)接受教育改造，鼓勵(lì)他們戴罪立功，重新做人；有利于戰(zhàn)時(shí)調(diào)動(dòng)一切參戰(zhàn)力量，保持戰(zhàn)斗力；有利于部隊(duì)的團(tuán)結(jié)與鞏固[2]（P.861）；有利于避免犯罪軍人日后在生活、工作、學(xué)習(xí)諸方面可能遭受的來(lái)自單位或其他人的偏見(jiàn)與歧視。如果對(duì)這一規(guī)定稍加發(fā)展，建立撤銷犯罪記錄制度，我們有理由相信，一定會(huì)在預(yù)防犯罪，保衛(wèi)社會(huì)方面取得良好的效果。遺憾的是，在97刑法修改過(guò)程中，這一規(guī)定的精神雖被吸收到新刑法中來(lái)，但適用范圍僅限于軍職犯罪，很不徹底，并且又在第100條規(guī)定了報(bào)告罪犯記錄制度。我們不妨設(shè)想一下，如果國(guó)家在這方面再“寬宏大量”些，根據(jù)不同犯罪的危害、性質(zhì)、處刑輕重、刑罰執(zhí)行完畢或赦免后經(jīng)歷時(shí)間的長(zhǎng)短，結(jié)合犯罪人自身情況、表現(xiàn)好壞，分別地作出符合實(shí)際情況的犯罪記錄消滅制度的立法規(guī)定，則是與我國(guó)刑事政策的基本精神相符的。而報(bào)告犯罪記錄制度過(guò)多強(qiáng)調(diào)刑事政策中“鎮(zhèn)壓”、“懲罰”一面，忽視“寬大”、“教育”一面，顯然不利于刑事政策的全面貫徹其次，報(bào)告犯罪記錄制度與刑法典的整體價(jià)值取向不一致我國(guó)刑法的價(jià)值取向是既保衛(wèi)國(guó)家利益，又保護(hù)個(gè)人利益，是主客觀主義相統(tǒng)一。如果說(shuō)79刑法的價(jià)值取向是在向主觀主義傾斜即側(cè)重保衛(wèi)國(guó)家利益基礎(chǔ)上的主客觀主義相統(tǒng)一，那么，97刑法則由于其提高對(duì)客觀因素的重視（許多規(guī)定相當(dāng)具體，且大都是對(duì)客觀因素的規(guī)定；影響法定刑升格的因素加以具體化，且僅限于客觀因素；規(guī)定罪刑法定，取消類推；等等）、降低主觀因素的地位（減少了目的犯；僅規(guī)定常業(yè)慣犯，取消常習(xí)慣犯；取消“罪大惡極”、“情節(jié)惡劣”主觀性極強(qiáng)的用語(yǔ)；等等）明顯反映出向客觀主義傾斜即側(cè)重保護(hù)個(gè)人權(quán)利基礎(chǔ)上的主客觀主義的統(tǒng)一。一般說(shuō)來(lái)，當(dāng)法官素質(zhì)較高，國(guó)家司法權(quán)獨(dú)立，主觀主義不易走向極端化時(shí)，采用主觀主義的刑法來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系是適當(dāng)?shù)?；反之，?dāng)法官整體素質(zhì)較低、國(guó)家司法權(quán)還受各方面制約、主觀主義極易走向極端化時(shí)，采用客觀主義刑法或以客觀主義為主的主客觀主義的刑法則是適宜的。根據(jù)我國(guó)目前實(shí)際情況，宜采取以客觀主義為主的主觀客觀主義相統(tǒng)一的刑法。既然新刑法側(cè)重于客觀主義，那么強(qiáng)調(diào)主觀因素作用的報(bào)告犯罪記錄制度就不可避免地與刑法的整體價(jià)值取向相左了再次，報(bào)告犯罪記錄制度不利于我國(guó)刑法制度的進(jìn)一步完善從宏觀上看，我國(guó)刑法制度可以劃分為定罪制度、量刑制度、行刑制度、時(shí)效和赦免制度[3]（P.372）、防衛(wèi)社會(huì)的報(bào)告犯罪記錄制度。雖然從階段上看，這是一個(gè)完整的制度體系，它始于被告人的定罪量刑，終于刑滿釋放人或被赦免人的回歸社會(huì)。但仔細(xì)分析一下，就不難發(fā)現(xiàn)報(bào)告犯罪記錄制度與它前面若干制度內(nèi)在的不協(xié)調(diào)性。我們知道，在不同階段，刑罰目的的表現(xiàn)是不同的。一般而言，在刑事立法階段，刑罰目的側(cè)重于一般預(yù)防，兼顧個(gè)別預(yù)防；在定罪量刑階段，一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防并重；在行刑階段，以個(gè)別預(yù)防為主，兼顧一般預(yù)防[4]（P.343－345）；行刑后階段，以一般預(yù)防為主。這是一個(gè)否定之否定過(guò)程。但處于行刑后階段的報(bào)告犯罪記錄制度，卻強(qiáng)調(diào)個(gè)別預(yù)防，顯然與這一制度所處的階段不相符合。如果將報(bào)告罪犯記錄制度修改為前科消滅制度或者復(fù)權(quán)制度，則有利于克服這一過(guò)程的內(nèi)在矛盾性。并且有利于我國(guó)刑法制度的進(jìn)一步發(fā)展、完善第四，報(bào)告犯罪記錄制度，與刑法的發(fā)展趨勢(shì)不一致就縱向而言，刑法的發(fā)展趨勢(shì)是從野蠻殘酷逐步走向文明輕緩。具體說(shuō)來(lái)，刑法從部落戰(zhàn)爭(zhēng)到私人復(fù)仇再到公訴裁判[5]（P.59-72），從株連到罪責(zé)自負(fù)，從罪刑擅斷到罪刑法定再到刑罰感化[6]（P.39），從以身體刑為主到以自由型、財(cái)產(chǎn)型為主，從單純的報(bào)應(yīng)到既注重報(bào)應(yīng)又注重功利。中外古代的許多殘酷刑罰，如刖、刵、劓、墨、刺配、髡、耐等，從某種意義上說(shuō)，都帶有“報(bào)告犯罪記錄”的意思?？山詠?lái)，以自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑為主的刑罰體系表明犯罪者身份的功能已被漸漸淡化，這是刑法文明發(fā)展的一個(gè)標(biāo)志。就橫向來(lái)看，目前世界有許多國(guó)家都規(guī)定了前科消滅制度或復(fù)權(quán)制度。如法國(guó)刑法典第133-12條至133-17條規(guī)定了復(fù)權(quán)制度[5]（P.726-727）；德國(guó)刑法草案有類似前科消滅制度的“恢復(fù)原狀”，并且頒布了《消除犯罪記錄法》[7]（P.511-518）；《日本刑法典》第34條之二規(guī)定：“監(jiān)禁以上刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的人，經(jīng)過(guò)十年，未被判處罰金以上刑罰的，刑罰宣告喪失效力。罰金以下的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的人，經(jīng)過(guò)五年，未被判處罰金以上刑罰的，亦同?！薄氨恍婷獬塘P的人，在宣告確定后，經(jīng)過(guò)二年，未被判處罰金以上刑罰的，免除刑罰的宣告喪失效力?！盵8]（P.18）此外，《日本改正刑法草案》第96條也作了類似的規(guī)定[8]（P.127）；等等。以上這些法律，都對(duì)前科消滅制度，如前科消滅的條件、程序、效力等，作了詳細(xì)的規(guī)定。這樣，既能有效地保衛(wèi)社會(huì)，使社會(huì)免受有前科的人再次危害，又能有效地保護(hù)這些人的權(quán)利，使他們免受別人的歧視，象一切正常人一樣參與社會(huì)生活。可以說(shuō)，規(guī)定前科消滅制度是刑法發(fā)展的一個(gè)必然趨勢(shì)，而保留報(bào)告犯罪記錄制度則失之片面。最后，報(bào)告犯罪記錄制度缺乏可操作性其一，刑法第100條的規(guī)定過(guò)于原則，缺乏靈活性。該條對(duì)犯罪行為的輕重、犯罪人個(gè)人情形、犯罪執(zhí)行完畢或被赦免后經(jīng)歷的時(shí)間長(zhǎng)短均不考慮，而且是“應(yīng)當(dāng)”報(bào)告犯罪記錄，而不是“可以”，這樣，對(duì)那些不同情形的犯罪人就不能收到應(yīng)有的作用，特別對(duì)那些經(jīng)歷較長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有重新犯罪并且確已改惡從善的人員。其二，該條規(guī)定沒(méi)有相應(yīng)的配套措施。義務(wù)與權(quán)利、懲罰與獎(jiǎng)勵(lì)應(yīng)該是統(tǒng)一的。報(bào)告犯罪記錄，似乎只有義務(wù)、懲罰，沒(méi)有權(quán)利、獎(jiǎng)勵(lì)。缺乏鼓勵(lì)機(jī)制，不能不影響報(bào)告犯罪記錄作用的發(fā)揮。如果說(shuō)報(bào)告犯罪記錄制度的存在有其合理性的話，那么這種合理性也只能依靠前科消滅制度來(lái)保證。關(guān)于這方面的規(guī)定，目前，我國(guó)還是空白。其三，對(duì)于如實(shí)告訴犯罪記錄者的權(quán)利保障，對(duì)于未如實(shí)告訴犯罪記錄者如何處理，均缺乏明確的規(guī)定報(bào)告犯罪記錄制度，不僅制度層面上具有不足之處，而且正是制度上的不足，導(dǎo)致功能上也具有缺陷首先，報(bào)告犯罪記錄制度的存在，不利于對(duì)犯罪人的徹底改造有了本條的規(guī)定，犯罪分子，無(wú)論在被判刑前，還是在服刑中，都會(huì)在思想上產(chǎn)生一種巨大的壓力，反正一失足成千古恨，以后再也好不了了。于是，他們?cè)诒慌行糖?，往往想方設(shè)法，毀滅證據(jù)，隱瞞罪行，逃避罪責(zé)，不僅不去努力減輕因自己罪行所導(dǎo)致的危害，而且有可能再去犯罪。在服刑中，他們常常缺乏改造積極性，不積極接受改造教育，對(duì)前途悲觀失望，喪失信心。在刑滿釋放或被赦免回到社會(huì)上以后，由于他們?cè)趶氖律鐣?huì)活動(dòng)時(shí)，尤其是在從事對(duì)人們的生存發(fā)展有重要影響作用的入伍、就業(yè)時(shí)，必須將自己的犯罪記錄報(bào)告有關(guān)單位，這樣就必然導(dǎo)致他們某些權(quán)利的喪失、資格的限制、名譽(yù)的損害。如我國(guó)《法官法》、《檢察官法》、《人民警察法》、《教師法》等法律中就有關(guān)于犯罪記錄人員喪失某些權(quán)利或資格的規(guī)定。這樣以來(lái)，許多人在出獄后，甚至在自己以后的人生路途中，因?yàn)橛蟹缸镉涗?，所以，即使有改惡從善、重新做人之心，也往往?huì)受到歧視與冷遇，就業(yè)無(wú)門(mén)，求學(xué)無(wú)望，投親不遇，無(wú)家可歸，生活艱難，最后心灰意冷，自暴自棄，有時(shí)可能重新走向犯罪的深淵。因此，此條的規(guī)定不利于有犯罪記錄的人改造自新，不利于他們順利回歸社會(huì)，同時(shí)也使社會(huì)以前對(duì)他們的教育改造失敗，造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)其次，報(bào)告犯罪記錄制度，不利于對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)其一，本條的規(guī)定不利對(duì)有犯罪記錄的人員的權(quán)利保護(hù)。有犯罪記錄的人，本身就是社會(huì)的一個(gè)組成部分，既然刑法保護(hù)社會(huì)利益，自然不應(yīng)將這部分人排除在保護(hù)范圍之外。這類人雖然過(guò)去犯了罪，但他們畢竟以接受國(guó)家刑事處罰的方式承擔(dān)了自己的刑事責(zé)任。有人把犯罪比作是犯罪人與國(guó)家之間發(fā)生的一種特殊交易，很有道理。犯罪人已經(jīng)以自己的受刑之苦償還了當(dāng)初獲得的犯罪之樂(lè)[9]（P.60）。如果刑罰執(zhí)行完畢或被赦免，經(jīng)歷一段較長(zhǎng)時(shí)間（如果時(shí)間過(guò)短，則無(wú)從考查其主觀惡性的有無(wú)及其程度）后，有犯罪記錄人員無(wú)違法犯罪情形，則可以認(rèn)定他們的主觀惡性已經(jīng)消失，可以認(rèn)定他們已經(jīng)改惡從善。如果此時(shí)還對(duì)他們的犯罪記錄念念不忘，則是對(duì)他們權(quán)利的藐視、限制與侵犯，而且也不符合人道主義。其二，本條的規(guī)定，不利于對(duì)社會(huì)其他成員利益的保護(hù)。有犯罪記錄人員在社會(huì)上遇到諸多不便，自然會(huì)牽涉到他們的親屬朋友，從而對(duì)他們的生活、工作、學(xué)習(xí)造成一定的影響。而且有犯罪記錄的人往往因?yàn)榇藯l規(guī)定的影響，破罐破摔，再次實(shí)施犯罪，甚至一不做二不休，選擇更嚴(yán)重的犯罪，不僅毀了自己，更是對(duì)社會(huì)的巨大危害以上詳細(xì)地分析了報(bào)告犯罪記錄制度缺陷和功能缺陷，但并不等于說(shuō)報(bào)告犯罪記錄制度一無(wú)是處，相反，如果正確加以運(yùn)用，它還是有一些積極作用的。正象刑法學(xué)上舊派與新派各有優(yōu)缺點(diǎn)最終走向折衷一樣，報(bào)告犯罪制度也有利有害，對(duì)此，單純的肯定或否定，都不是正確的選擇。為了克服報(bào)告犯罪記錄制度的短處，發(fā)揚(yáng)其長(zhǎng)處，筆者認(rèn)為，應(yīng)該建立前科消滅制度前科消滅制度是指曾受過(guò)有罪宣告或被判處刑罰之人在具備法定條件時(shí)，注銷其有罪宣告或罪及刑的刑法制度[10]（P.711）。前科消滅制度的發(fā)源地是法國(guó)。它產(chǎn)生于17世紀(jì)后半葉的法國(guó)，而且是在君主赦免權(quán)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。通過(guò)國(guó)王的赦免行為，被處罰者在服刑和賠償之后，可以從不名譽(yù)的污點(diǎn)中解放出來(lái)[7]（P.509）。后來(lái)，其他國(guó)家也作了相似的規(guī)定建立前科消滅制度是十分必要的。第一，建立前科消滅制度是與無(wú)產(chǎn)階級(jí)實(shí)現(xiàn)人類自身徹底解放的偉大歷史使命相一致的。無(wú)產(chǎn)階級(jí)不但要推翻舊社會(huì)，而且要建立新社會(huì)，不僅要改造客觀世界，而且要改造主觀世界。欲對(duì)曾經(jīng)犯罪的人主觀世界進(jìn)行改造，僅僅依靠懲罰、限制權(quán)利還不夠，還必須依靠獎(jiǎng)勵(lì)制度，建立前科消滅制度；第二，建立前科消滅制度也為預(yù)防犯罪的客觀規(guī)律所要求。一般說(shuō)來(lái)，隨著社會(huì)文明程度的提高，公民守法意識(shí)的加強(qiáng)，刑法一般預(yù)防功能就會(huì)減弱；同時(shí)隨著對(duì)犯罪規(guī)律的揭示，預(yù)防犯罪由單一地依靠刑罰向綜合地運(yùn)用社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、道德、法律等各種手段發(fā)展，犯罪預(yù)防的有效性就會(huì)增加。刑罰在犯罪預(yù)防體系中的地位開(kāi)始下降。另外，由于科學(xué)手段不斷引入刑事領(lǐng)域，大大提高了再犯預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確性，從而為個(gè)別預(yù)防提供了科學(xué)依據(jù)，使得個(gè)別預(yù)防的地位上升。因此，個(gè)別預(yù)防強(qiáng)化，一般預(yù)防弱化，應(yīng)是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)[4]（P.345）。當(dāng)一個(gè)有前科的人已經(jīng)完全改惡從善時(shí)，如果再對(duì)其進(jìn)行個(gè)別預(yù)防，則是沒(méi)有效益的；同時(shí)，進(jìn)行個(gè)別預(yù)防，等于是對(duì)有前科的人的行為做重復(fù)評(píng)價(jià)，違反一事不再理原則；第三，建立前科消滅制度，符合我國(guó)的客觀實(shí)際。刑事社會(huì)學(xué)派代表人物李斯特曾說(shuō)過(guò)：“最好的社會(huì)政策，也就是最好的刑事政策”。預(yù)防犯罪，保護(hù)社會(huì)，應(yīng)從社會(huì)的實(shí)際情況出發(fā)，任何“左”的或右的政策，都不會(huì)取得很好的效果。目前我國(guó)社會(huì)主義制度已經(jīng)建立并得較大發(fā)展，尤其是20多年來(lái)的現(xiàn)代化建設(shè)，人們的物質(zhì)財(cái)富比較豐富，思想意識(shí)已有較大提高，對(duì)犯罪分子進(jìn)行報(bào)應(yīng)的觀念跟從前相比不再那么強(qiáng)烈；另一方面，由于多種原因，人們現(xiàn)在的法律觀念、權(quán)利意識(shí)還比較缺乏，尤其是一些執(zhí)法官員違法執(zhí)法的行為還相當(dāng)普遍，風(fēng)俗習(xí)慣在社會(huì)生活的各個(gè)方面對(duì)人們的影響還是根深蒂固[11]（P.124）。在這種情形下，建立前科制度既能使有前科人免受偏見(jiàn)與歧視，又能很好保衛(wèi)社會(huì)。建立前科消滅制度也是可行的。國(guó)外前科制度都規(guī)定了一些條件。這些條件包括罪質(zhì)條件、刑罰條件、時(shí)間條件、悔改條件和程序條件。另外還規(guī)定了前科消滅的法律后果。這些后果主要有：（1）法律評(píng)價(jià)的改變。將罪刑記錄一并注銷，當(dāng)事人在法律上視為未犯過(guò)罪的人，任何人不得對(duì)其進(jìn)行歧視。（2）合法權(quán)益的恢復(fù)。前科