【高分復習筆記】馬懷德《行政訴訟法學》（第3版）筆記和課后習題（含考研真題）詳解

目錄

內(nèi)容簡介

目錄

第一部分筆記和課后習題詳解

第一章行政訴訟法概述

1.1復習筆記

1.2課后習題詳解

第二章行政訴訟范圍

2.1復習筆記

2,2課后習題詳解

第三章行政訴訟的管轄

3.1復習筆記

3.2課后習題詳解

第四章行政訴訟參加人

4.1復習筆記

4.2課后習題詳解

第五章行政訴訟證據(jù)

5.1復習筆記

5,2課后習題詳解

第六章行政訴訟程序

61復習筆記

62課后習題詳解

第七章行政訴訟的審理規(guī)則

7.1復習筆記

7.2課后習題詳解

第八章行政訴訟裁判

8.1復習筆記

8.2課后習題詳解

第九章行政訴訟的執(zhí)行

9.1復習筆記

9.2課后習題詳解

第卜章涉外行政訴訟

10.1復習筆記

10.2課后習題詳解

第十一章行政賠償訴訟

1L1復習筆記

11,2課后習題詳解

第二部分名?？佳姓骖}詳解

2013年中國政法大學701法學綜合一考研真題及詳解

2013年電子科技大學804行政法與行政訴訟法考研真題及詳解

2012年電子科技大學804行政法與行政訴訟法考研真題及詳解

2012年西南政法大學807專業(yè)基礎B（行政法學總論及行政訴訟法學部分）考研真題及

詳解

2011年西南政法大學807專業(yè)基礎B（行政法學總論及行政訴訟法學部分）考研真題及

詳解

第一部分筆記和課后習題詳解

第一章行政訴訟法概述

1,1復習筆記

一、行政訴訟概述

1行政訴訟的概念

行政訴訟是指公民、法人或其他組織認為行政機關或法律法規(guī)授權(quán)的其他組織或個人在行

使行政職權(quán)過程中侵犯了自己的合法權(quán)益，向國家審判機關提起訴訟，由國家審判機關行

使行政審判權(quán)解決行政爭議的司法活動。

2行政訴訟的特征

（1）行政訴訟的一方當事人是行政主體

行政訴訟的一方當事人恒定是行政機關以及法律法規(guī)授權(quán)的其他組織，而且行政主體僅僅

可以作為被告。

（2）行政訴訟解決的是行政爭議

行政爭議是指行政管理活動中，在行政主體和行政相對人之間產(chǎn)生的矛盾與糾紛，在結(jié)果

上就體現(xiàn)為行政相對人認為行政主體的行政行為侵犯了自己的合法權(quán)益。

（3）行政訴訟是法院行使行政審判權(quán)的活動

行政審判權(quán)是指專門審理行政案件、解決行政爭議的審判權(quán)，屬于國家審判權(quán)的一部分，

其實質(zhì)是對公民權(quán)利的救濟和對行政職權(quán)運行的監(jiān)督。

（4）行政訴訟的目的是為行政相對人提供行政法律救濟，維護公民、法人和其他組織的

合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關依法行政。

行政訴訟的首要目的是為合法權(quán)益受到行政主體的行政行為侵犯的行政相對人提供法律救

濟；另一個重要目的是監(jiān)督行政主體依法行政，從而實現(xiàn)行政法治。

3行政訴訟4其他相關制度的比較

(1)行政訴訟與行政復議

行政復議是指行政相對人對行政機關的行政行為不服，向有復議權(quán)的行政機關提起復議請

求，要求審查行政行為，提供法律救濟的制度。

①二者的主體和性質(zhì)不同

a.行政復議是行政機關內(nèi)部糾錯機制，由作出行政行為的上級行政機關或者法律、法規(guī)

規(guī)定的其他行政機關負責審查，本質(zhì)上是行政體系內(nèi)部監(jiān)督：

b.行政訴訟是由法院行使行政審判權(quán)，因此是外部監(jiān)督。

②行政復議的受案范圍比行政訴訟要廣泛，審查程度要深

③行政復議的程序簡便、成本較低

④具體程序設計上，二者也有諸多不同

a.行政復議一般實行書而審理，而行政訴訟一般采用開庭審理，特別是一審必須開庭審

理；

b.行政復議一般是一級復議，而行政訴訟是兩審終審。

(2)行政訴訟與民事訴訟

民事訴訟是指司法審判機關解決處于平等地位的公民、法人或其他組織之間產(chǎn)生的關于民

事權(quán)利的糾紛，居中裁斷，定爭止紛的訴訟活動。

①從歷史發(fā)展來看，行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政訴訟除了其自我特有的規(guī)則和程序

外，其他的規(guī)則和程序適用民事訴訟法的有關規(guī)定。

②行政訴訟與民事訴訟比較，有特殊的規(guī)則和程序。例如在舉證方面，民事訴訟遵循誰

主張誰舉證原則；行政訴訟中，行政機關需要承擔不能證明被訴行政行為合法而敗訴的風

險，而不是由原告來承擔舉證責任，學理上稱作舉證責任倒置，這和民事訴訟截然不同。

③實踐中出現(xiàn)大量行政權(quán)介入民事關系的情況，為更加切實保障相對人的權(quán)利，解決糾

紛，也為了訴訟經(jīng)濟，行政訴訟中設置了行政訴訟附帶民事訴訟，以便在解決行政爭議時

一起解決民事爭議。

(3)行政訴訟與刑事訴訟

刑事訴訟是指司法機關定罪量刑的司法活動，目的是查明犯罪事實，正確適用法律，以懲

罰犯罪，保護人民。

①提起訴訟的主體不同

a.刑事訴訟提起的主體是犯罪行為的被害人（自訴），或者檢察機關（公訴）;

b.行政訴訟提起訴訟的主體是認為行政機關的行為侵犯自己合法權(quán)益的公民、法人和其

他組織。

②訴訟的目的不同

a.刑事訴訟的目的是為了查明案件真實情況，判斷是否符合犯罪構(gòu)成要件；

b.行政訴訟的主要目的是審查被訴具體行政行為，給公民、法人或其他組織的權(quán)利提供

司法救濟，監(jiān)督行政主體依法行政。

③訴訟的結(jié)果不同

a.刑事訴訟的結(jié)果是法院刑事審判庭作出是否犯罪和是否處以刑罰的判決；

b.行政訴訟的結(jié)果往往是法院的行政審判庭作出具體行政行為合法與否、是否承擔賠償

責任的判決。

（4）行政訴訟與國家賠償

國家賠償是指有關國家機關的行為侵犯公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的情況下，由有關的賠償義

務機關代表國家賠償損失，針對已經(jīng)造成實際損害的機關侵權(quán)行為，為當事人提供救濟的

制度，主要包括刑事賠償和行政賠償。

a.國家賠償制度的完善程度直接關系到行政糾紛的解決程度，關系到行政訴訟制度效能

的最大發(fā)揮。

b.行政訴訟制度一系列規(guī)定的不完善也制約著國家賠償制度的落實。

4行政訴訟的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀

（1）外國行政訴訟制度

①大陸法系國家

a.法國

法國可以稱為是現(xiàn)代行政法之母匡，專門行政法院負責行政訴訟的制度亦濫觴于法國。其

行政訴訟的特點是；

第一，行政法院雖然也是獨立的審判組織，但是隸屬于行政機關；行政法院的成員是行政

官吏而不是法官，所以不享有法官任職終身的權(quán)利；

第二，行政法院審理案件的依據(jù)是先例，也就是說在以制定法為鮮明特點的大陸法系國家,

出現(xiàn)了以判例作為法律淵源的特殊領域。

b.德國

德國是大陸法系另一個典型的代表，同法國一樣也有獨立的行政法院，但卻是法院系統(tǒng)的

一部分，而且不采用判例制，成文法是主要的法律淵源，保留了大陸法系的特點。而在行

政訴訟的訴訟種類、審查標準等方面都有自己的特色。

在訴訟種類上有確認無效之訴、強制履行之訴、宣告之訴、變更之訴和確認補救之訴等；

設立了由檢察官代表公共利益的公益代表人訴訟；行政訴訟為審問式或糾問式，體現(xiàn)大陸

法系特點等等。

②英美法系國家

a.英國

英國沒有行政訴訟的概念，英國獲得救濟的途徑包括：

第一，提起普通法上的一般訴訟，法院通過阻止令和確認判決來監(jiān)督行政機關；

第二，向法院提起上訴，即對行政機關或行政裁判所的裁決不服，向高等法院起訴；

第三，向高等法院提起司法審查，高等法院傳統(tǒng)上享有對下級法院和行政機關的監(jiān)督權(quán)，

司法審查適用最高法院的規(guī)則進行。

b.美國

美國行政程序法明確規(guī)定了司法審查，自此司法審查制度進入全新的發(fā)展階段。美國司法

審查有以下特點：

第一，司法審查的范圍相當廣泛，除了成文法排除或默示排除的行為、自由裁量行為、國

家外交行為和軍隊內(nèi)部管理行為外，法院基本上都可以對行政機關的行為進行審查。依據(jù)

無救濟即無權(quán)利的法理，法院受理的案件的范圍還在不斷擴大Q

第二，與美國聯(lián)邦制相適應，法院系統(tǒng)分為聯(lián)邦和州兩個體系，對行政案件的管轄權(quán)也在

聯(lián)邦和州之間作一劃分。

第三，司法審查的原告資格定位在因行政機關的行為而遭受到不法侵害以及不利影響或損

害的人，因此原告的范圍比較寬泛，近年來出現(xiàn)消費者訴訟、競爭者訴訟等。

第四，司法審查不僅審查行政行為的合法性，也涉及是否專斷、反復無常、濫用自由裁量

權(quán)和有無可定案證據(jù)等合理性問題。

第五，美國司法審查貫徹成熟原見和行政救濟窮盡原則。

③其他國家

日本的行政訴訟制度綜合了大陸法系和英美法系的特點，又結(jié)合日本具體國情，因此有重

要的參考意義。

(2)中國行政訴訟制度

①舊中國行政訴訟制度

a.舊中國行政訴訟制度1912年建立中華民國之前，集權(quán)專制統(tǒng)治下是不可能有行政訴

訟制度的。

b.北洋軍閥政府己經(jīng)初步建立起近代行政訴訟制度，蔣介石政府沿襲了北洋政府的做法。

1931年公布的《中華民國訓政時期約法》第21條規(guī)定“人民依法律有訴訟于法院職權(quán)”，

第22條規(guī)定“人民依法律有提起訴愿及行政訴訟之權(quán)〃。1947年《中華民國憲法草案》又

作出提起訴訟的規(guī)定。

c.由于近代中國戰(zhàn)爭不斷，行政訴訟制度實際上無法發(fā)揮作用，尚未建立就隨同其他法

律制度和舊制度消亡了，“行政訴訟的這段歷史幾乎等于零”。

②中華人民共和國行政訴訟制度

a.新中國成立后，改革開放前，行政訴訟制度和國家賠償制度具有憲法上的依據(jù)，但是

由于建國以后的若干歷史事件，實際上并沒有行政訴訟制度，尤其在文化大革命期間，法

制喪失殆盡，更談不上行政訴訟制'度的存在。

b.改革開放后的1982年《憲法》，是中國法治進程的重要轉(zhuǎn)折點。具體的法律依據(jù)是

同年頒布實施的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》，該法第3條第2款規(guī)定：“法

律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”。根據(jù)這一規(guī)定，法院的民事審判庭

開始受理對行政機關的行為不服的案件，從而標志著我國行政訴訟制度的初步建立。

c.1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國行政

訴訟法》，該法于1990年10月1日生效?！缎姓V訟法》是新中國第一部行政訴訟法,

是我國民主法制建設的重要里程碑。

d.《國家賠償法》、《行政處罰法》、《立法法》等法律對推動行政訴訟制度乃至行政

法治進程也都有重要作用。行政訴訟制度在我國的建立和完善標志著我國法治進程的逐步

推進和發(fā)展。

③我國臺灣、香港、澳門地區(qū)的行政訴訟制度

a.臺灣地區(qū)

臺灣目前設行政法院，延續(xù)了始于1932年國民黨統(tǒng)治時期的建制。1932年建立的行政

訴訟以訴愿前置為條件，僅以撤銷訴訟，單一審級等為特點，與現(xiàn)實發(fā)展需要脫節(jié)。

1981年，臺灣“司法院〃成立行政訴訟制度研究修正委員會，前后十一年對“行政訴訟法"

進行修改。這次對“行政訴訟法”的修改幅度較大，臺灣學者認為“名為修法，相當于重新

設計與制定”?，F(xiàn)行行政訴訟制度就是以此次修改為框架構(gòu)建的。

b.香港

香港回歸祖國以后，行政案件的管轄權(quán)在香港法院，并且根據(jù)基本法的有關規(guī)定，司法終

申權(quán)歸屬于香港最高法院；香港仍保留判例制，但是各法院所適用的制定法、判例規(guī)則及

衡平法不得和基本法相抵觸。

c.澳門

根據(jù)特別行政區(qū)基本法的設置，現(xiàn)行澳門司法體制設終審法院、中級法院、初級法院(包

括若干專門法庭)和行政法院，仍然保留由行政法院對行政案件的專屬管轄權(quán)，行政法院

管轄行政訴訟、稅務訴訟和海關訴訟，是初審法院，案件可以上訴到中級法院和終審法院。

二、行政訴訟法

1行政訴訟法的概念

行政訴訟法是指規(guī)定人民法院行使行政審判權(quán)，解決行政爭議，公民、法人或其他組織和

行政機關及法律法規(guī)授權(quán)的其他組織參加訴訟遵循的程序規(guī)則的法律規(guī)范的總稱，是法院、

原告和被告以及其他訴訟參與人都要遵循的程序總稱，與《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》

并列成為我國三大訴訟法。

2行政訴訟法的淵源

(1)行政訴訟法和有關的法律

(2)憲法和國家機關組織法

(3)行政法規(guī)和地方性法規(guī)、自治條例、單行條例

(4)國際條約

(5)法律解釋

(6)判例

3行政訴訟法的效力

（1）空間效力

行政訴訟法不適用于特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)。

（2）時間效力

就溯及力來講，行政訴訟法對生效日期前的事實和行為不適用，即不具有溯及力，這也符

合法理的一般要求。

（3）對人的效力

適用于中華人民共和國公民、法人和其他組織和在我國領域內(nèi)參加行政訴訟的外國人、無

國籍人和外國組織。

（4）對事的效力

進入行政訴訟受案范圍、接受行政審判權(quán)審查的行政案件就是行政訴訟適用的事的范圍。

三、行政訴訟的基本原則和制度

1行政訴訟的基本原則

行政訴訟的基本原則是指由憲法和法律規(guī)定的，反映行政訴訟規(guī)律與特點的，對行政訴訟

活動有普遍指導意義并體現(xiàn)行政訴訟價值追求與精神的基本法律準則。

（1）合法性審查原則概述

①合法性審查原則的含義

a.法院對行政主體的行為有司法審查權(quán)，法院在公民、法人或其他組織依法對行政主體

提起的訴訟中有權(quán)對行政行為進行審查；

b.法院對行政行為的審查是有限度的審查，審查的界限即合法性，審查被訴的具體行政

行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范困、方式、內(nèi)容、程序以及權(quán)限進行。

②合法性審查的意義

a.為司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，劃定界限和范圍。

b,為公民、法人和其他組織提起行政訴訟提供依據(jù)。

C.合法性審查原則也是行政機關作出行政行為的底線。

（2）合法性審查的范圍

①審查的對象是行政主體作出的具體行政行為而不是抽象行政行為

a.具體行政行為是指行政機關針對特定對象所作出的行政決定的行為；

b.抽象行政行為是指行政機關針對不特定多數(shù)人作出的、具有普遍約束力的規(guī)范。

②審查的內(nèi)容是具體行政行為的合法性

包括具體行政行為是否超越權(quán)限，是否符合法定程序，是否主要證據(jù)不足，是否適用法律、

法規(guī)正確，是否濫用職權(quán)，以及是否不履行或者拖延履行法定職責。

③合法性審查原則適用結(jié)果是法院根據(jù)對具體行政行為進行審查的情況，依法作出維持

判決、撤銷判決、確認判決和履行判決。

（3）合法性審查的依據(jù)

憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例的規(guī)定。

2行政訴訟的基本制度

（1）合議制度

人民法院在審理行政案件時必須組成合議庭進行審理°

（2）回避制度

回避制度是指在法律規(guī)定情形下，某些辦案人員不參加案件審理的制度。

（3）公開審判制度

①審理公開。人民法院在審理案作過程中除了涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定

的情形外，一律公開進行；

②判決公開。人民法院的判決裁定要公開宣布。

（4）兩審終審制度

兩審終審制度是指行政案件經(jīng)過兩級人民法院審理后即成為終局的訴訟制度。

1.2課后習題詳解

1行政訴訟制度為什么是在近代才產(chǎn)生和發(fā)展起來的？

答：從世界范圍來看，行政訴訟制度是到了近現(xiàn)代社會國家權(quán)力日益分化的情況下才出現(xiàn)

的，并且以解決行政爭議為己任的行政訴訟制度的建立只有在法治國家觀念逐漸深入人心

的歷史條件下才具有現(xiàn)實的可能性。其產(chǎn)生需要以下要素；

（1）以憲政為核心的法治國家的改治體制是行政訴訟制度建立和發(fā)展的首要因素

在“朕即國家”的奴隸、封建專制的政體下，絕不可能有以行政訴訟法律規(guī)范為基礎的行政

訴訟制度的存在。十七、八世紀，資產(chǎn)階級在反封建的民主革命勝利后實行分權(quán)制衡，司

法獨立、代議民主、法律面前人人平等，以法治國，并頒行憲法，建立了完全不同于中世

紀王權(quán)政治的法治政府和有限政府，這就使國家行政權(quán)力同其他國家權(quán)力的制衡關系和政

府同人民的平等關系固定化、法制化，使行政權(quán)力受到司法機關的制約；政府受到人民的

監(jiān)督，從而為國家承受行政訴訟提供了政治基礎。

（2）法治國家中健全的國民人格為行政訴訟制度建立奠定了人身基礎

在奉行自然經(jīng)濟的奴隸社會、封建社會其商品經(jīng)濟極不發(fā)達，客觀上不存在產(chǎn)生行政訴訟

的人格主體的條件。在奴隸社會，奴隸的人身都直接完全地依附于奴隸主，奴隸無任何自

由、權(quán)利可言，不具備獨立的人格；在封建時代，農(nóng)民仍被束縛在地主的土地上，同地主

之間還有牢固的人身依附關系，而地主又依附于國王，在這種“普天之下，莫非王士，率

士之濱，莫非王臣”的社會關系和社會結(jié)構(gòu)中，除了皇帝之外，不存在第二個獨立的人格

主體。

在資本主義時代，不僅個人擺脫了傳統(tǒng)的人身束縛成為獨立的訴訟主體，而且隨著商品經(jīng)

濟的日益發(fā)達，一些企業(yè)也成為獨立的法人主體，從而不可避免的與國家這個傳統(tǒng)主體發(fā)

生矛盾、沖突和爭議，并迫切需要確立相應的法律機制予以協(xié)調(diào)和平衡，這就為行政訴訟

制度的建立和發(fā)展提供了客觀的土壤和內(nèi)在的動力。

（3）法治國家中的法治與分權(quán)理論是行政訴訟制度建立的思想文化基礎

法治的基本含義就是一切掌握國家權(quán)力的機關和官員，即統(tǒng)治者或管理者都須守法，受制

于法，也就是以法制權(quán)。由于國家立于社會之上，它與公民的地位是不平等的，實行法治

意味著國家和公民同受法律的約束，統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者、管理者和被管理者皆受法律的制

約，而不允許任何一方有超越法律的特權(quán)，法律面前任何人、任何機關其地位是平等的，

因此，講法治，首要的是以法制權(quán)，這是法治的重點和要旨。而這種以法治國的思想為行

政訴訟制度的確立提供了理論基礎。司法權(quán)與行政權(quán)相分離，以司法權(quán)制約行政權(quán)，這是

權(quán)力分立和權(quán)力制約的一項重要內(nèi)容。行政訴訟制度的建立，正是以司法權(quán)制約行政權(quán),

實現(xiàn)權(quán)力分立和權(quán)力制衡的一種具體手段和途徑。

2行政訴訟和其他制度之間有什么樣的關系，它們之間是怎樣彼此影響和互相銜接的？

答：行政訴訟制度與其他制度都有著密切的關系，如行政復議制度、民事訴訟制度、刑事

訴訟制度以及國家賠償制度等，共同在保護公民權(quán)益方面發(fā)揮作用，它們有相互銜接的地

方，同時它們也存在著不同之處。

(1)行政訴訟與行政復議的關系

行政莫議是指行政相對人對行政機關的行政行為不服，向有復議權(quán)的行政機關提起復議請

求，要求審查行政行為，提供行政救濟的制度。

①兩者的聯(lián)系

行政訴訟和行政復議是為行政相對人提供法律救濟，監(jiān)督行政主體依法行政的兩大法律救

濟制度，二者緊密銜接，在制度設計目標和部分具體程序上非常相近。不少國家規(guī)定了復

議前置原則，行政爭議須先經(jīng)過行政復議程序，才能進入行政訴訟。在行政法院提起撤銷

之訴之前，除非有例外情況，都必須經(jīng)過行政復議°

②兩者的區(qū)別

a.二者的主體和性質(zhì)不同。

行政復議是行政機關內(nèi)部糾錯機制，由作出行政行為的上級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定

的其他行政機關負責審查，在本質(zhì)上屬于行政體系內(nèi)部監(jiān)督；

行政訴訟是由法院行使行政審判權(quán)，因此是外部監(jiān)督。

b.行政復議的受案范圍比行政訴訟要廣泛，審查程度要深。

行政訴訟所解決的行政爭議僅指具體行政行為，而不包括抽象行政行為。但是行政復議不

僅可以審查具體行政行為，也可以對當事人在復議申請中一并提起的部門規(guī)章和地方規(guī)章

以下的行政規(guī)范性文件進行審查。而且，行政訴訟對具體行政行為進行審查依據(jù)的是合法

性原則，僅可以對顯失公正的行政處罰進行合理性審查，但是行政復議不局限于合法性審

查，也包括合理性審查。

C.行政復議的程序簡便、成本較低6

司法制度要求兩造對峙，各方要充分展示己方意見，復雜程度要高于行政復議，成本也相

對較高。

d.具體程序設計上，二者也有諸多不同。

行政復議一般實行書面審理，而行政訴訟一般采用開庭審理，特別是一審必須開庭審理；

行政復議一般是一級復議，而行政訴訟是兩審終審。

（2）行政訴訟與民事訴訟的關系

①兩者的聯(lián)系

a.行政訴訟與民事訴訟有許多相同之處，如對訴訟的一些基本原則的規(guī)定、對案件審判

組織的規(guī)定、對一些具體審理程序和執(zhí)行程序的規(guī)定都是相同的。

b.由于案件的復雜性，在行政訴訟中會有附帶民事訴訟的情形。人民法院在審理行政訴

訟附帶民事訴訟的案件時，則要同時適用行政訴訟法和民事訴訟法。這又體現(xiàn)的二者的配

合關系。

②兩者的區(qū)別

a.審理的案件性質(zhì)不同：

b.審判依據(jù)不同：

c.訴訟當事人及其訴權(quán)不同；

d.提起訴訟的訴前程序不同；

e.舉證責任不同；

f.結(jié)案方式不同。

（3）行政訴訟與刑事訴訟

刑事訴訟是指司法機關定罪量刑的司法活動，目的是查明犯罪事實，正確適用法律，以懲

罰犯罪，保護人民。行政訴訟與刑事訴訟是兩種不同性質(zhì)的訴訟制度，其區(qū)別主要表現(xiàn)為

以下幾個方面：

①提起訴訟的主體不同

提起刑事訴訟的主體是犯罪行為的被害人（自訴），或者檢察機關（公訴），而行政訴訟

提起訴訟的主體是認為行政機關的行為侵犯自己合法權(quán)益的公民、法人和其他組織。

②訴訟的目的不同

刑事訴訟的目的是為了查明案件真實情況，判斷是否符合犯罪構(gòu)成要件；行政訴訟的主要

目的是審查被訴具體行政行為的合法性，給公民、法人或其他組織的權(quán)利提供司法救濟，

監(jiān)督行政主體依法行政。

③訴訟的結(jié)果不同

刑事訴訟的結(jié)果是法院刑事審判庭作出是否犯罪和是否處以刑罰的判決，行政訴訟的結(jié)果

往往是法院的行政審判庭作出具體行政行為合法與否、是否承擔賠償責任的判決。

但是，行政訴訟與刑事訴訟也有某些重要的聯(lián)系：

①人民法院在審理行政案件中，認為行政機關工作人員有犯罪行為的，要將有關材料移

送公安、檢察機關按刑事訴訟程序處理。

②人民法院在審理行政案件中，認為受具體行政行為處理的行政訴訟參加人其行為構(gòu)成

犯罪，則要在行政案件審結(jié)后或中止行政訴訟，將有關的犯罪材料移送有關的司法機關按

刑事訴訟程序處理。

（4）行政訴訟與國家賠償

國家賠償是指有關國家機關的行為侵犯公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的情況下，由有關的賠償義

務機關代表國家賠償損失，針對已經(jīng)造成實際損害的機關侵權(quán)行為，為當事人提供救濟的

制度，主要包括刑事賠償和行政賠償，與行政訴訟相關的主要是行政賠償。

行政訴訟與行政賠償在程序上存在時間的繼承性，可能是在行政訴訟中提出賠償請求，也

可能是在行政訴訟之后提起單獨的行政賠償訴訟。

國家賠償制度的完善程度直接關系到行政糾紛的解決程度，關系到行政訴訟制度效能的最

大發(fā)揮。行政訴訟的發(fā)展也制約著國家賠償?shù)耐晟啤Ｒ虼?，二者彼此依存，互相影響，?/p>

相促進。

3試著比較一下國外行政訴訟和我國行政訴訟的相同和不同之處。

答：（1）國外行政訴訟模式

西方國家的行政訴訟制度有兩種模式：

一種是以法國為代表的大陸法系國家，在普通法院以外單獨設立與之平行的專職受理行政

訴訟的行政法院。法國行政法院屬行政系統(tǒng)。行政訴訟有：①越權(quán)訴訟.公民和社會組

織認為行政機關的行為損害其權(quán)利和利益時，提起行政訴訟。行政法院有權(quán)撤銷違法的行

政行為。②損害賠償訴訟，又稱完全管轄范圍內(nèi)訴訟。行政法院有權(quán)判決行政機關對受

到損害的公民和社會組織給予賠償。法國的行政法院在判決時所依據(jù)的主要是判例。仿效

法國行政訴訟模式的國家還有德國、意大利、奧地利、比利時、西班牙、土耳其、希臘、

埃及等。

另一種是以英國為代表的普通法系國家，由普通法院根據(jù)受到行政機關不法行為侵害的利

益關系人的申請，對行政行為進行合法性審查，稱為司法審查。審查的主要根據(jù)是越權(quán)無

效原則。在英國，行政訴訟和民事訴訟一樣，都由普通法院管轄，沒有獨立的行政法院系

統(tǒng)。一般民事訴訟的原則和程序也適用于行政訴訟。仿效英國采取普通法院制的國家有美

國、澳大利亞、新西蘭、印度、阿根廷等。

（2）中國的行政訴訟模式

充分的吸收了大陸法系與英美法系的特點，裁判者是普通法院，但是在普通法院內(nèi)部設立

專門的行政審判庭，既考慮了作為行政訴訟的一般目標，由同一法院管轄，但也考慮到了

司法審查的特點，因此設立了專門的行政審判庭。

從以上可以看出，外國行政訴訟和我國行政訴訟的相同點主要在于：絕大多數(shù)情況下都是

以行政主體為被告（我國行政訴訟只能以行政主體為被告），重點在于審查行政行為的合

法性，從而監(jiān)督行政機關依法行政。

（3）國外行政訴訟與我國行政訴訟的區(qū)別

①在我國的行政訴訟制度中，被告是具有行政管理職權(quán)的機關、機構(gòu)或組織。國外有些

國家允許行政機關起訴行政管理相對人。

②我國對于行政行為司法審查的范圍還比較窄。國外有相當一部分國家的法院可以對抽

象行政行為進行審查，而我國目前法院對抽象行政行為還沒有完全的司法審查權(quán)力°另外,

我國行政訴訟中，法院僅審查具體行政行為的合法性，而外國比如說美國，行政訴訟不僅

審查合法性還審查合理性。此外，對于所謂的內(nèi)部行政行為，即西方國家所稱的特殊權(quán)力

關系如何進行救濟也存在很大的差別，在我國不能提起行政訴訟，而在德國、法國等國家

者可以起訴。

4我國大陸、臺灣、香港和澳門的行政訴訟有何不同？

答：（1）臺灣目前設行政法院，延續(xù)了始于1932年國民黨統(tǒng)治時期的建制6行政訴訟

種類包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟、公益訴訟等：實行二級二審制度，設最高

行政法院和高等行政法院，分別由五名和三名法官組成合議庭，前者只負責事實審，后者

則負責法律審，“最高行政法院”除了作為終審行政法院外，也擔負統(tǒng)一法律見解，避免適

用法律分歧的功能。

（2）香港由于特殊的歷史原因，在法律制度上與英國法有著深厚的淵源。1997年以后

司法制度除了與基本法不相適應的部分外都得到保留，香港特別行政區(qū)的法院仍然享有原

法院的權(quán)力，行政訴訟也保留了以前的特點：

①香港的行政訴訟也是由普通法院受理，但是專門的行政訴訟案件也由土地審裁庭、勞

資審裁處、淫穢物品審裁處等專門的審裁法庭管轄，但是對專門法庭的裁決不服仍可以上

訴到上訴法庭或高等法院。

②香港法院不僅可以越權(quán)無效原則審查行政機關的活動，而且也可以對行政機關的附屬

立法進行審查，撤銷或宣告其無效。

（3）澳門由于和葡萄牙的歷史淵源，其法律制度體現(xiàn)的是大陸法系的特點。澳門對行政

機關的行為的司法審查權(quán)不是由普通法院行使，而是由專門的行政法院行使°行政法院對

行政案件有專屬管轄權(quán)，行政法院管轄行政訴訟、稅務訴訟和海關訴訟，是初審法院，案

件可以上訴到中級法院和終審法院。澳門的行政訴訟制度和大陸法系的行政訴訟制度相比,

相同之處在于行政法院的設置，不同之處在于行政法院僅在初審一級存在，而沒有獨立的

一個系統(tǒng)。

（4）中國大陸充分的吸收了大陸法系與英美法系的特點，裁判者是普通法院，但是在人

民法院內(nèi)部設立了專門的行政審判庭，既考慮了作為行政訴訟的一般目標，由同一法院管

轄，也考慮到了司法審查的特點。沒有如臺灣與澳門一樣設立行政法院。

5行政訴訟法的基本原則有哪些？行政訴訟法的基本制度又有哪些？

答：（1）行政訴訟的基本原則

行政訴訟的基本原則是指由憲法和法律規(guī)定的，反映行政訴訟規(guī)律與特點的，對行政訴訟

活動有普遍指導意義并體現(xiàn)行政訴訟價值追求與精神的基本法律準則。

①法院依法獨立行使審判權(quán)原則

《行政訴訟法》第3條第1款規(guī)定，“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，不受行

政機關、社會團體和個人的干涉?！?/p>

②以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則

《行政訴訟法》第4條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。

以事實為根據(jù)，是指以法律事實而不是以客觀事實為依據(jù)。以法律為準繩，要求法院正確

地、全面地適用與案件有關的法律，對具體行政行為合法性作出裁判?！?/p>

③當事人訴訟法律地位平等原則

《行政訴訟法》第7條規(guī)定，“當事人在行政訴訟中的法律地位平等?！?/p>

④使用本民族語言文字進行訴訟原則

各民族公民使用本民族語言、文字進行訴訟的權(quán)利，是任何人不得以任何理由予以限制的

絕對權(quán)利。

⑤辯論原則

《行政訴訟法》第9條規(guī)定，“當事人在行政訴訟中有權(quán)進行辯論，”當事人的辯論權(quán)利，

也是不得以任何理由予以限制的基本的訴訟權(quán)利，且可以由其法定代理人或者委托代理人

自由行使。

⑥檢察監(jiān)督原則

人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督。人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判

決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

⑦合法性審查原則

《行政訴訟法》第5條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審

查?！?/p>

a.合法性審查原則明確了法院審查的對象是行政主體作出的具體行政行為，排除了抽象

行政行為，即行政機關針對不特定多數(shù)人作出的、具有普遍約束力的規(guī)范。

b.合法性審查原則說明法院審查的內(nèi)容是具體行政行為的合法性，即審查具體行政行為

是否合法，包括具體行政行為是否超越權(quán)限，是否符合法定程序，是否主要證據(jù)不足，是

否適用法律、法規(guī)正確，是否濫用職權(quán)，以及是否不履行或者拖延履行法定職責6

c.合法性審查原則適用結(jié)果是法院根據(jù)對具體行政行為進行審查的情況，依法作出維持

判決、撤銷判決、確認判決和履行判決.

人民法院對行政機關的具體行為進行合法性審查的依據(jù)是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性

法規(guī)和自治條例、單行條例的規(guī)定。

（2）行政訴訟的基本制度

①合議制度

合議制度是指人民法院在審理行政案件時必須組成合議庭進行審理，這是人民法院實行民

主集中制的表現(xiàn)。由于行政訴訟的特殊性，民事訴訟中的獨任審判制度不適用于行政訴訟。

②回避制度

FI避制度是司法制度中為了保證公正審理.，保護當事人訴權(quán)的重要內(nèi)容，是指在法律規(guī)定

情形下，某些辦案人員不參加案件審理的制度。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，回避制度包

括自行回避和申請回避，自行回避是指審判人員、勘驗人、鑒定人和翻譯人員在審理案件

或執(zhí)行有關任務時，遇有法律規(guī)定的情形，自行退出案件的審理或免除相關任務；申請回

避是指行政訴訟當事人認為審判人員、勘驗人、鑒定人和翻譯人員是本案當事人或者當事

人的近親屬，或與本案有利害關系或者與本案當事人有其他關系，可能影響本案的公正審

理，向法庭申請要求上述人員回避。

③公開審判制度

公開審判制度既包括審理的公開，也包括判決的公開。前者要求人民法院在審理案件過程

中除了涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的情形外，一律公開進行，不允許暗箱操

作，不得無故阻攔和禁止群眾旁聽和媒體報道；后者要求人民法院的判決裁定要公開宣布,

并且用一定方式使得相關人等周知。

④兩審終審制度.

兩審終審制度是指行政案件經(jīng)過兩級人民法院審理后即成為終局的訴訟制度.如果是在最

高人民法院初審，則初審即終審，并不存在上訴審。第一審人民法院依法審理行政案件后,

當事人對判決裁定不服可以向上級人民法院提起上訴，第二審人民法院經(jīng)審理后作出的判

決、裁定為終局判決、裁定，當事人不服則需要通過審判監(jiān)督程序提起再審。

第二章行政訴訟范圍

2.1復習筆記

一、行政訴訟受案范圍概述

1含義

“行政訴訟范圍”，又稱“行政審判權(quán)范圍”或者“可訴行為范圍"，它是指法院受理行政爭議

案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件，哪些行政活動應當由法

院審查，哪些不能被審查。

2行政訴訟受案范圍的意義

（1）對法院而言，受案范圍是法院受理案件、解決爭議的標準的依據(jù)。

（2）對于被告行政機關來說，法院的受案范圍意味著它的哪些行為會受到法院的審查和

監(jiān)督。

（3）對公民、法人和其他組織而言，行政訴訟的受案范圍意味著他們可以對哪些行政行

為提起行政訴訟，在哪些情況下他們的權(quán)益能夠獲得司法保護。所以，受案范圍決定了公

民、法人或者其他組織的訴權(quán)大小以及行使訴權(quán)的條件。

3界定行政訴訟受案范圍的方式

正確界定行政訴訟的范圍，應當從行政訴訟目的出發(fā)，比較分析各國訴訟范圍之大小異同,

總結(jié)出行政訴訟范圍的應然狀態(tài)，并由此解決我國訴訟范圍界定不清、立法意圖難以揣摩

的問題。

二、我國行政訴訟受案范圍的規(guī)定

1我國《行政訴訟法》上規(guī)定的受案范圍

（1）現(xiàn)行規(guī)定

采用概括式加列舉式來規(guī)定行政訴訟的受案范圍

概括式：公民、法人或者其他組紜認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯

其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。

①人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象

行政行為提起訴訟，法院不予受理。

②人民法院只受理對侵犯公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行政行為不服提

起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)

益造成侵犯的行政爭議。

列舉式：即對法院應該受理和不能受理的案件從行為的角度加以列舉?！缎姓V訟法》第

11條第1款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能

受理的4類事項。

（2）概括和列舉方式存在的問題

①對于法院應當受理的案件，不應采用列舉的方法加以規(guī)定。法律無論列舉出多少可以

受理的案件，總會遺漏，致使法院應當受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。

②以人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標準會不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。

③行政行為的劃分標準不一致。

（3）現(xiàn)行司法解釋的補救規(guī)定

為了補救《行政訴訟法》之不足，明確行政訴訟的范圍，便于法院受理案件，最高人民法

院于2000年3月公布了《最高人民法院關于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問

題的解釋》o該司法解釋采用了概括加排除列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。即明確

列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項，對于其他行政爭議，只要未在排除事項之列，原

則上均允許相對人提起行政訴訟。

2我國行政訴訟的受案范圍

（1）法院應予受理的案件范圍

①行政處罰案件

行政處罰是行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織的懲戒。

包括；a,人身罰；b.財產(chǎn)罰；c,資格罰；d,行為罰。

②行政強制案件

行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。行政強制措施，是指行政機關在行政管理過

程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公

民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的

行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公

民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。

③侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)案件

經(jīng)營自主權(quán)是指個人或者企業(yè)依法對自身的機構(gòu)、人員、財產(chǎn)、原材料供應、生產(chǎn)、銷售

等各方面事務自主管理經(jīng)營的權(quán)利。

④行政許可案件

行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特

定活動的行為。

⑤不履行法定職責案件

這類案件形成的一般條件如下；

a.公民向行政機關提出了保護申請；

b.接到申請的行政機關負有法定職責；

C.行政機關對公民、法人或者其他組織的申請拒絕或者不予答復C

⑥撫恤金案件

a.不按法定標準發(fā)放撫恤金：

b.扣減撫恤金：

c.不按期限發(fā)放撫恤金。

⑦違法要求履行義務案件

違法要求履行義務主要是指“三亂"，即"亂罰款”、“亂攤派”、“亂收費”。

⑧其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)案件

a,行政裁決案件

行政裁決是指行政機關對平等主體之間發(fā)生的與公共行政密切相關的民事糾紛作出的具有

法律效力的處理。

包括征收補償裁決；土地等自然資源所有權(quán)或使用權(quán)的裁決：商標權(quán)和專利權(quán)的權(quán)屬裁決。

b.行政確認案件

最常見的是婚姻登記案件、房屋產(chǎn)權(quán)登記案件等。

c,行政合同案件

第一，合同約定行政機關實施特定的具體行政行為；

第二，在合同履行過程中行政機關按照合同條款行使監(jiān)督權(quán)、處罰權(quán)而作出具體行政行為;

第三，行政機關通過具體行政行為的形式變更、終止或者廢除行政合同。

d.行政行為侵犯公民公平競爭權(quán)的案件

e.國際貿(mào)易行政案件

國際貿(mào)易行政案件是指自然人、法人或者其他組織認為中華人民共和國具有國家行政職權(quán)

的機關和組織及其工作人員有關國際貿(mào)易的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而提起的訴訟，

包括有關國際貨物貿(mào)易、國際服務貿(mào)易、有關知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易案件和其他國際貿(mào)易行政案件

四種情形。

f.反傾銷行政案件

g.反補貼行政案件

h.農(nóng)村集體土地行政案件

農(nóng)村集體土地的權(quán)利人或者利害關系人(以下簡稱土地權(quán)利人)認為行政機關作出的涉及農(nóng)

村集體土地的行政行為侵犯其合法權(quán)益，提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

村民委員會或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對涉及農(nóng)村集體土地的行政行為不起訴的，過半數(shù)的村

民可以以集體經(jīng)濟組織名義提起訴訟。土地使用權(quán)人或者實際使用人對行政機關作出涉及

其使用或?qū)嶋H使用的集體土地的行政行為不服的，

可以以自己的名義提起訴訟。

i.政府信息公開行政案件

行政相對人認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以

依法提起行政訴訟。相對人認為政府信息公開行政行為侵犯其合法權(quán)益造成損害的，還可

以一并或單獨提起行政賠償訴訟。

(2)法院不予受理的案件

①國家行為

國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國

家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機關宣布緊急

狀態(tài)、實施戒嚴和總動員等行為。

其特點是：a.政治性；b.靈活性；c.秘密性。

②抽象行政行為

抽象行政行為是指行政機關制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令

的行為。具體包括：

a.國務院制定行政法規(guī)的行為：

b.國務院各部委制定部門規(guī)章的行為：

c.省級人民政府、省會市的人民政府、經(jīng)濟特區(qū)所在市的人民政府和國務院批準的較大

市的人民政府制定地方政府規(guī)章的行為：

d.行政機關發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令的行為，即針對不特定對象發(fā)布的能反復

適用的行政規(guī)范性文件。

③行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定

行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定是行政機關作出的、涉及公務員權(quán)利義

務的各類決定的統(tǒng)稱。

④法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為

a.行政復議法規(guī)定了兩種最終裁決的情形：

第一，國務院的復議決定；

笫二，省級人民政府的自然資源權(quán)屬復議決定。

b.出入境管理法規(guī)定上級公安機關的復議決定為最終裁決。

⑤公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為

a,主體因素

這類行為的主體只能是公安、國家安全、海關、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄等具有偵查職能的機

關，并且通常由其內(nèi)部專門負責刑事偵查的機構(gòu)和工作人員具體實施。

b.時間因素

刑事訴訟行為必須在刑事立案之后在偵查犯罪行為的過程中實施，公安、安全機關在刑事

立案之前實施的行為一般應當認為是行政行為。

c.法律依據(jù)

該類行為必須在刑事訴訟法的明確授權(quán)范圍之內(nèi)。

d.對象因素

該類行為必須針對刑事訴訟法規(guī)定的對象。

⑥行政機關的調(diào)解行為和仲裁行為

行政調(diào)解指行政機關勸導發(fā)生民事爭議的當事人自愿達成協(xié)議的一種行政活動。

行政機關下設的仲裁機構(gòu)以中立身份按照法定程序?qū)ζ降戎黧w之間的民事糾紛作出有法律

拘束力的裁決，當事人一方不服裁決的，應當依法提起民事訴訟。

⑦不具有強制力的行政指導行為

行政指導行為是行政機關以倡導、示范、建議、咨詢等方式，引導公民自愿配合而達到行

政管理目的的行為，屬于非權(quán)力行政方式。

⑧駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為

重復處理行為是指行政機關根據(jù)公民的申請或者申訴，對原有的生效行政行為作出的沒有

任何改變的二次決定。

⑨對公民、法人或其他組織的權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為

這主要是指行政機關在作出行政行為之前實施的各種準備行為。

三、特殊行政行為的可訴性分析

1行政訴訟范圍與內(nèi)部行政行為

內(nèi)部行政行為的可訴性分析：

(1)行政機關與行政機關工作人員之間權(quán)利義務的改變，必然涉及到法律問題，當然應

當受到法院的審查。

(2)有權(quán)利就有救濟，行政機關的非政治政策性的法律行為，都應受到司法監(jiān)督。

（3）行政機關的內(nèi)部監(jiān)督與救濟，并不能排斥司法機關的監(jiān)督和救濟。

（4）內(nèi)部行為并不存在所謂“絕對自由裁量權(quán)”，仍然應當受到法院的司法審查。

（5）行政機關的內(nèi)部行為和外部行為是很難區(qū)分的，排除對所謂內(nèi)部行為的審查也是不

現(xiàn)實的。

（6）行政機關的獎懲、任免決定，不屬于高度人性化和政策性很強的問題，法院應當受

理。

2公安機關“刑事偵查行為”與行政訴訟范圍

（1）擴大行政訴訟的救濟范圍，允許相對人對所有公安機關的行為提起行政訴訟，法院

根據(jù)不同標準對公安機關的行為加以審查并作出判斷。

（2）行政訴訟的范圍仍限于公安機關的行政行為，對于公安機關采取的刑事強制措施加

以徹底改造。

3抽象行政行為的可訴性

（1）抽象行政行為本身性質(zhì)的需要

抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力（因為它是針對不特定的多數(shù)人可以

反復適用的），更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。

（2）改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀的需要

由于缺乏對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，再加上其他監(jiān)督機制跟不上，致使抽象行政行為違

法問題日趨嚴重。要改變這一現(xiàn)狀，首先要將抽象行政行為納入訴訟范圍。

（3）依法行政原則的要求

行政機關在制定規(guī)范、實施立法活動等抽象行政行為時應做到依法行政，即符合法律優(yōu)先

的要求。

（4）司法機關性質(zhì)決定了對行政機關的監(jiān)督應當是全面監(jiān)督

司法機關是裁決所有法律爭議的國家機關，由于抽象行政行為同樣可能導致爭議，所以，

法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭議是實施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭議的必要

途徑。

4準行政行為的可訴性分析

準行政行為是指符合具體行政行為的某些基本特征，包含具體行政行為的某些基本構(gòu)成要

素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般具體行政行為的一類行為。

準行政行為并不對相對方的權(quán)利義務的產(chǎn)生、變更和消滅發(fā)生直接的法律效果，一般情況

下，它不具有行政可訴性°

但是，當它可■能以“間接的形式”加強了新的主體對相關事實處分的效果，或者對抗該效果

時，就意味著開始對權(quán)利義務產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性影響，這時它就具有了行政可訴性。

5確認行為及其可訴性

行政確認指行政機關為確認相對人的權(quán)利或者具有法律意義的資格而作的具體行政行為，

是行政機關依職權(quán)或應申請，對法律上的事實、性質(zhì)、權(quán)利、資格或者關系進行甄別和認

定，包括鑒定、認證、劃定、勘定、證明等。

確認性行為包含具體行政行為的全部要素，雖然僅表明現(xiàn)有的實在法狀態(tài)，但是也屬于具

體行政行為，因為它是對法律狀態(tài)具有約束力的確認，具有處理性。

6預備性或階段性行為及可訴性

（1）預備性行為是正式作出最終行政行為前的預先準備行為。

①許諾

行政機關作出的采取或不采取特定措施的具有法律約束力的承諾。

一般認為，許諾只對行政機關有約束力，不具有對外直接法律效果，一般不可訴。

②答復

答復只是應相對人的請求單純地告知某一事實狀況或法律狀態(tài)。

答復不具備行政行為的意思要素和效果要素，也是不可訴的預備性行為。

（2）階段性行為是指行政機關己做成終局之決定，但對其中一項法律要件，則保留出另

一對該要件事項之管轄行政機關予以認定。該主管機關如未為所須之認定，預備行政處分

即失效作廢。

①通知

a.行政行為預備階段的通知，不是具體行政行為。

b,使相對人了解行政行為內(nèi)容的通知，不是具體行政行為。

c.規(guī)定明確受領期限的授益行為通知，是可訴的準行政行為。

②受理

受理行為一般可以視為是預備性行為，不包含確定的效果意思，因而不構(gòu)成完整的行政法

律行為，是“未完成的行為"，一般不可訴。

但是，不受理行為或者逾期不予答復則屬于拒絕行為或者不作為行為，它包含具體行政行

為的主體、法律依據(jù)、意思表示、對外直接產(chǎn)生法律效果四個要素，應當是可訴的。

2,2課后習題詳解

1行政訴訟受案范圍的本質(zhì)是什么？

答：“行政訴訟范圍”，又稱“行政審判權(quán)范圍”或者“可訴行為范圍”，它是指法院受理行政

爭議案件的界限。

（1）對法院而言，受案范圍是法院受理案件、解決爭議的標準的農(nóng)據(jù)。

因為司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的.國家權(quán)力，司法機關不能代替行政機關行使行政權(quán)，同

樣，行政機關也不能代替司法機關行使司法權(quán)。由于行政裁決在有些方面可能更專業(yè)、更

經(jīng)濟，因此那些屬于行政機關自行決定的事項或者政治問題、尚未演化成法律爭議的事項

需要由行政機關自行解決。然而絕大多數(shù)行政裁決是非終局的，最終還要受到司法的監(jiān)督

和審查。但這并不意味著法院可以隨時介入任何行政爭議，只有那些行政機關解決不了的

法律爭議才能進入法院審查的范匡。法院對此應該保持一定的克制。

（2）對于被告行政機關而言，法院的受案范圍意味著它的哪些行為會受到法院的審查和

監(jiān)督。

正是由于行政權(quán)和司法權(quán)的區(qū)分，使得一部分行政權(quán)力游離于法院監(jiān)督的范圍之外，例如

行政機關實施的政治性和政策性的行為、純技術(shù)性的行為、高度人性化的判斷等均不適宜

由法院審查。但并不是說對于此類行為就沒有監(jiān)督途徑，而是要靠其他的監(jiān)督方式。

（3）對公民、法人和其他組織而言，行政訴訟的受案范圍意味著他們可以對哪些行政行

為提起行政訴訟，在哪些情況下他們的權(quán)益能夠獲得司法保護。

總之，行政訴訟范圍是反映行政權(quán)、司法權(quán)以及公民的權(quán)利三者之間關系的制度設計，其

在本質(zhì)上反映了一個國家政治民主的程度及形式，反映出法治建設的完善程度。

2我國現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍的規(guī)定及其評價與完善建議。

答：（1）行政訴訟法界定行政訴訟受案范圍的標準

我國現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身財產(chǎn)權(quán)標

準。

①人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象

行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根

據(jù)行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產(chǎn)生直接法律后果等標準對行政行為所作

的劃分。

②人民法院只受理對侵犯公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行政行為不服提

起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)

益造成侵犯的行政爭議。

(2)現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍

我國《行政訴訟法》關于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉相結(jié)合的方式。我國《行

政訴訟法》在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。

①法院應當受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強制措施引起的爭議、侵犯法

定經(jīng)營自主權(quán)的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的法定職責

或者不作為引起的爭議、發(fā)放撫恤金引起的爭議，以及違法要求履行義務引起的爭議。此

外，其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭議也是法院應當受理的案件。

②法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議；對行政機關實施抽

象行政行為引起的爭議；對行政機關工作人員獎懲、任免等決定引起的爭議以及法律規(guī)定

由行政機關最終裁決的具體行政行為引起的爭議；公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法

的明確授權(quán)實施的行為；行政機關的調(diào)解行為和仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為;

駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；對公民、法人或其他組織的權(quán)利義務不

產(chǎn)生實際影響的行為6

(3)對現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的評價

總體而言，《行政訴訟法》有關受案范圍的規(guī)定存在以下問題：

①對于法院應當受理的案件，不應采用列舉的方法加以規(guī)定。

列舉是一種相對于概括而言的方法°這種方法的優(yōu)點在于明白清楚，易于掌握，而且能夠

起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。

因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應當受理

的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。

②以人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標準會不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。

《行政訴訟法》應當保護的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有

合法權(quán)益。如果只保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而不保護其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益

不受司法保護，行政機關可以任意處置而不承擔責任，導致相對人的很多權(quán)利遭受侵害后

處于無法救濟的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟真空。很顯然，這并不符合《行政訴訟法》

的立法目的，在行政訴訟法內(nèi)部的條文上出現(xiàn)矛盾，與后來頒布的《行政復議法》也不一

致。所以，《行政訴訟法》有關人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當?shù)叵拗屏诵姓V訟受案范圍，

也使得有關受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律

障礙，也為行政機關規(guī)避法律、逃脫司法監(jiān)督提供了條件。

③行政行為的劃分標準不一致。

《行政訴訟法》規(guī)定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項

行為根本不是同一個層次的概念。上述劃分缺乏一個統(tǒng)一的標準，其結(jié)果就造成受案范圍

的規(guī)定語焉不詳，列舉的七項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。

④將抽象行政行為排除在外。

行政機關侵犯行政相對人權(quán)益通常所使用的手段就是制定“紅頭文件”等規(guī)范性文件。由于

抽象行政行為違法所造成的損害并不是單個相對人的損失，而是整個管轄范圍內(nèi)的行政相

對人的損失。所以，不應該將抽象行政行為排除在外°

（4）對行政訴訟受案范圍的完善建議

①為了實現(xiàn)行政訴訟的目的，合里科學地界定行政訴訟的范圍，應當采用概括方式規(guī)定

法院應該受理的行政案件，即凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權(quán)、履行行政職責

時的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭議的，受到

侵犯的公民、法人或者其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，法院應當受理。即使為了原告起訴

方便需要列舉受案范圍的，也應蘭本著科學、統(tǒng)一的原則加以列舉，而且應當以概括性條

款作為兜底條款，使得沒有被列舉的行政行為同樣進入行政訴訟范圍。

②對于特殊行政行為法院不宜受理的，應當采用列舉排除的方式加以規(guī)定。也就是說，

凡是法律明確排除的行為，法院均不得受理，除此之外，都屬于行政訴訟的范圍。

③取消關于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制，使得所有侵犯相對人合法權(quán)益的行政行為均被納入

行政訴訟范圍，從而保障相對人的各種合法權(quán)益。

④將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，不僅

是我國建設社會主義法治國家的要求，而且具有現(xiàn)實的可行性和迫切性。只有這樣，才能

從根本上改變抽象行政行為違法，侵犯大眾利益的狀況，維護法制的統(tǒng)一，保障相對人的

合法權(quán)益。

3抽象行政行為是否應當可訴，為什么？

答；（1）抽象行政行為的概念

抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定，對后發(fā)生法律效力并

具有反復適用力的規(guī)范性文件的行為。從特征上說，非特定人是相對特定人而言的；對后

發(fā)生法律效力是指其效力及于未來：可以反復適用是指可以不止一次地適用該規(guī)范性文件。

(2)抽象行政行為的現(xiàn)狀

在我國現(xiàn)行體制中，對抽象行政行為不能直接提起訴訟，只能通過其他監(jiān)督途徑解決違法

實施抽象行政行為的問題：①人大和上級行政機關的監(jiān)督：②備案審查、法規(guī)清理和問

接的訴訟監(jiān)督；③行政復議中對拍象行政行為的審查。

(3)抽象行政行為的可訴性分析

①抽象行政行為本身性質(zhì)的需要。

抽象行政行為和具體行政行為不同，它是針對不特定對象作出的，適用的效力不止一次，

具有反復性，加之層次多、范圍廣，一旦違法，將會給眾多人造成損失，如果人民法院不

能受理對違法抽象行政行為提起的訴訟并予以撤銷，那么就有可能導致違法不當?shù)某橄笮?/p>

政行為造成的侵害在一定范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，

抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入

行政訴訟范圍。

②改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀的需要。

由于現(xiàn)行的行政訴訟法排除了對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使

抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關為了部門利益而隨意通過抽象行政行為擴

張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導致規(guī)章打架、沖突、重復和管理失控。要改變這一現(xiàn)狀，首

先要將抽象行政行為納入訴訟范15。

③依法行政原則的要求。

現(xiàn)在很多行政機關違法亂紀的問題即出在行政機關的“紅頭文件”上，它已不是某個具體工

作人員的違法，而是整個部門的違法，是一級政府的違法。政府通過制定“紅頭文件”的方

式來剝奪、限制行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，從而達到謀私利、部門利益之違法目的。

行政機關侵犯行政相對人權(quán)益通常所使用的手段就是制定規(guī)范性文件，這些違法行為具有

隱蔽性的特點。因此，行政機關在制定規(guī)范、實施立法活動等抽象行政行為時應做到依法

行政，即符合法律優(yōu)先的要求。

④司法機關性質(zhì)決定了對行政機關的監(jiān)督應當是全面監(jiān)督。

司法機關是裁決所有法律爭議的國家機關，由于抽象行政行為同樣可能導致爭議，所以，

法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭議是實施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭議的必要

途徑。

(4)抽象行政行為的可行性分析

①作為解決行政爭議的行政機關內(nèi)部程序，行政復議制度的實踐為審查抽象行政行為積

累了經(jīng)驗?！缎姓妥h法》實施以來，已經(jīng)在審查抽象行政行為方面積累了一定的經(jīng)驗，

為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎。

②將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，可以在更大范圍內(nèi)保護相對人合法權(quán)益，督促行

政機關依法行政。

③國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經(jīng)驗。在美國等國家，規(guī)章

是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一。

（5）抽象行政行為可訴化的具體操作

①范圍問題

權(quán)衡現(xiàn)行體制下抽象行政行為對行政管理發(fā)揮的作用及存在的問題兩方面關系，將納入行

政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件較為合適。此處抽象行政行

為的概念除特別說明外，均指規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件。

②起訴的條件

原告必須是抽象行政行為的相對人。每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人作出的，只

有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人。相對人提起訴訟，必須

以合法權(quán)利受到影響為前提條件。

4內(nèi)部行政行為是否應當可訴，為什么？

答：內(nèi)部行政行為并不是嚴格意義上的法律概念，而是一個學理概念，其內(nèi)涵和外延就很

難明確和統(tǒng)一。在我國，內(nèi)部行政行為主要包括：行政機關對于公務員作出的獎懲和任免

決定，學校組織的考試或者頒發(fā)畢業(yè)證學位證等°

（1）傳統(tǒng)理論

根據(jù)傳統(tǒng)理論的觀點，內(nèi)部行政行為不可訴的理由主要包括：

①考慮到行政機關內(nèi)部的獎懲、任免數(shù)量多，涉及面廣，而且有關法律法規(guī)已規(guī)定了相

應的救濟手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發(fā)生的糾紛。

②此類爭議涉及行政政策問題、行政內(nèi)部紀律和內(nèi)部制度問題，不便于法院處理，行政

機關自行處理這類爭議有利于保證行政管理的效率。

③法院作為與國家行政機關具有同等法律地位的審判機關，不宜對行政機關的組織建設

事務通過審判程序加以干涉。

（2）對傳統(tǒng)理論的批判

①行政機關與行政機關工作人員的關系是公法上的行政合同關系，雙方權(quán)利義務的改變,

依照法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件的規(guī)定進行，必然涉及到法律問題，既然是法律

問題，當然應當受到法院的審查。

②有權(quán)利就有救濟，行政機關的非政治政策性的法律行為，都應受到司法監(jiān)督。

③雖然有關法律法規(guī)已規(guī)定了相應的救濟手段和途徑，但都是行政機關的內(nèi)部監(jiān)督與救

濟，并不能排斥司法機關的監(jiān)督和救濟。而司法救濟是最終的救濟，最后的保障。

④內(nèi)部行為并不存在所謂“絕對自由裁量權(quán)”，仍然應當受到法院的司法審查。

⑤大多數(shù)情況下，行政機關的內(nèi)剖行為和外部行為是很難區(qū)分的，甚至可以說并不存在

嚴格的區(qū)分界限，所以，排除對所謂內(nèi)部行為的審查也是不現(xiàn)實的。

⑥法院審查所謂的“內(nèi)部行為"，并不意味著法院將要代行行政機關或者事業(yè)單位內(nèi)部的管

理權(quán)利。因為法院審查的重點通常是程序，而不是實體。

在我國，《行政訴訟法》規(guī)定的不可訴行為中有相當一部分所謂的“內(nèi)部行為〃實際上并不

屬于法院不可代作的行為，應當受到法院的審查。

綜上所述，對于內(nèi)部行政行為的界定標準亟待解決，而內(nèi)部行政行為在一定范圍內(nèi)的可訴

性也是《行政訴訟法》發(fā)展的的必然趨勢。

5準行政行為是否應當可訴，為什么？

答：（1）準行政行為的含義

準行政行為并不是一個法律概念。從它與其他行政活動的區(qū)別方面，可以大致界定一下。

其含義如下：準行政行為，也稱準法律行為，是指符合法律行為的某些基本特征，包含法

律行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般法律行為的一類

行為。

（2）準行政行為的范圍

目前被列入準行政行為范疇的行為，主要包括行政機關的證明、公證、鑒證、登記、認定、

鑒定、通知、受理等。準行政行為還包括下列形式：許諾和答復。許諾指行政機關作出的

采取或不采取特定措施的具有法律約束力的承諾：答復只是應相對人的請求單純地告知某

一事實狀況或法律狀態(tài)。

（3）準行政行為的可訴性

準行政行為是否可訴，必須具體分析某個準行政行為所包含的要素:

①如果包含具體行政行為的全部要素，它就是人們還不熟悉的具體行政行為，如果也有

適法性，就是可訴的。

②如果欠缺具體行政行為的要素，它就不是具體行政行為，可能是事實行為，一旦符合

其他條件，也可能是可訴的(當然，如果沒有適法性，仍然不可訴)。

③當它可能以“間接的形式”，比如，某個準行政行為是另一個行政行為的必要條件時，就

是加強了新的主體對相關事實處分的效果如果它對抗該效果時，就意味著開始對權(quán)利義務

產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性影響，這時它就具有了行政可訴性。

綜上所述，準行政行為絕對不可訴的說法己經(jīng)發(fā)生變化，雖然并不是所有的準行政行為均

能納入訴訟的范圍，但是準行政行為的可訴性已經(jīng)成為《行政訴訟法》的發(fā)展趨勢。

6階段性行政行為是否應當可訴，為什么？

答：階段性行為是指行政機關己做成終局之決定，但對其中一項法律要件，則保留出另一

對該要件事項之管轄行政機關予以認定。該主管機關如未為所須之認定，預備行政處分即

失效作廢。階段性行政行為主要包括以下兩種：

(1)通知

從通知所起的作用及其在整個具體行政行為中所處的階段可以把通知分為三種：

①行政行為預備階段的通知。

②使相對人了解行政行為內(nèi)容的通知。未經(jīng)通知的行政行為不是具有執(zhí)行力的行政行為,

通知是行政行為必不可少的程序要件，也是行政行為的合法要件和成立要件，它標志著行

政行為的生效，“法治國家要求任何人不得因未通知自己的行政行為而被施加義務”。但是,

這種通知本身并非具體行政行為。

③規(guī)定明確受領期限的授益行為通知。此類通知有三個特點：a.授益性，即對相對人授

予某種利益：b.附明確受領期限；c.實體性。所謂“授益性”，是指該通知的內(nèi)容涉及授

予相對人以某種利益。所謂“附明確受領期限”，是指該通知對所授權(quán)益，規(guī)定有明確的受

領期限，超過此期限，賦予相對人的實體權(quán)益將被取消。所謂“實體性”是指該通知是授益

行政行為的“實體部分”，而不僅是'形式部分”。也就是說，行政機關的行政決定本身就包

含“通知”這個環(huán)節(jié)，如果欠缺了這個環(huán)節(jié)，行政行為不能成立，不會發(fā)生行政機關所期待

的任何法律效果。在這一點上，它不同于一般行政行為中作為“形式部分”的通知，是典型

的要式行政行為。雖然該行政行為的最終效果有賴于相對人的意思表示，但該行政行為一

經(jīng)作出，就對行政機關有約束力，不得隨意更改，是行政機關完整意思表示不可分割的一

部分?！颁浫』蚴谝嫱ㄖ睂嶋H上扮演雙重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行為效

果意思表示的一部分?？磥泶祟愅ㄖ强稍V的準行政行為。

(2)受理

受理是指行政機關接受相對人的申請，并啟動行政程序的行為。受理行為一般可以視為是

預備性行為，不包含確定的效果意思，因而不構(gòu)成完整的行政法律行為，是“未完成的行

為“，一般不可訴。但是，不受理行為或者逾期不予答復則屬于拒絕行為或者不作為行為,

它包含具體行政行為的主體、法律依據(jù)、意思表示、對外直接產(chǎn)生法律效果四個耍素，應

當是可訴的。

綜上所述，關于階段性行政行為的可訴性分析不可一概而論，關鍵是看其是否具備可訴的

要素。

第三章行政訴訟的管轄

3.1復習筆記

一、行政訴訟管轄概述

1行政訴訟管轄概述

（1）行政訴訟管轄的含義

行政訴訟的管轄是法院系統(tǒng)內(nèi)部各法院之間受理第一審行政案件的權(quán)限分工。

（2）行政訴訟管轄確定的原則

①便于當事人訴訟原則

確定行政訴訟管轄要本著方便當事人參加訴訟活動的原則，以利于原告、被告進行訴訟。

②便于人民法院公正、有效地行使審判權(quán)原則

③確