正當(dāng)防衛(wèi)畢業(yè)論文

1、淺析正當(dāng)防衛(wèi)【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行為，其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權(quán)利和手段也必須正確行使，才能達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的，如行使不當(dāng)，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作出嚴(yán)格界定，同時，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴(yán)格的條件，為保護(hù)公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容。 【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)防衛(wèi) 必要限度 防衛(wèi)過當(dāng) 特殊防衛(wèi) 不法侵害目 錄前 言- 1 -一

2、正當(dāng)防衛(wèi)- 2 -（一）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件- 2 -（二）正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件- 4 -（三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件- 5 -（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件- 6 -（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件- 7 -二、防衛(wèi)過當(dāng)- 9 -三、特殊防衛(wèi)- 11 -四、結(jié)論- 12 -參考文獻(xiàn)- 14 -前 言我國刑法第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其

3、他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。” 正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，是鼓勵和保障公民同法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益。威懾犯罪分子、制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，具有非常重要的意義。正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅體現(xiàn)了專門機(jī)關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線，而且體現(xiàn)了對合法權(quán)益的保護(hù)精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預(yù)防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護(hù)公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養(yǎng)社會主義道德情操。法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的研究也從沒間斷，正當(dāng)防衛(wèi)制度也不

4、斷得到完善和發(fā)展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應(yīng)有的作用，本文就正當(dāng)防衛(wèi)的若干方面談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。 一正當(dāng)防衛(wèi)為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立做了嚴(yán)格的限定條件其中包括起因條件、時間條件、對象條件、主觀條件、及限度條件。（一）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件起因條件為必須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的。必須有不法侵害行為發(fā)生應(yīng)注意以下幾點：（1）、必須有不法侵害行為發(fā)生，對合法行為不能實施防衛(wèi)。（2）、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)視行為

5、主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。（3）、不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。 對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認(rèn)為不法侵害的含義具有三方面的特征。1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近；“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必

6、須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不上進(jìn)行防衛(wèi)的問題。2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，即不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。此種對不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行為都具有社會危害性，因而，無論是違法行

7、為還是犯罪行為，都會損害法律所保護(hù)的社會關(guān)系和社會秩序， 應(yīng)加以制止以保護(hù)合法權(quán)益。第二，違法行為和犯罪行為通常情況下較易區(qū)分，但在緊急情況下，卻不好區(qū)分。如果只允許對犯罪行為實施正當(dāng)防衛(wèi)，無疑會束縛公民的手腳，放縱一般違法行為對合法權(quán)益的侵犯，不利于切實發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)在保護(hù)合法利益方面的應(yīng)有的作用。第三，違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達(dá)到一定的程度，就會發(fā)生質(zhì)的變化，成為犯罪行為。所以在不法侵害進(jìn)行的緊迫過程中，違法和犯罪都應(yīng)允許對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)此觀點，我認(rèn)為在分析無刑事責(zé)任能力的人侵害行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，要具體情況具體分析。無刑事責(zé)任能力

8、人的侵害行為如果對國家、公共利益或或者公民個人合法權(quán)益具有侵害的緊迫性且可以用防衛(wèi)手段避免或者減輕結(jié)果，則可以對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，反之則不能。3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者及時地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時也存在

9、這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為。 （二）正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件時間條件為不法侵害必須正在進(jìn)行，意指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害行為實行。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。1、對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：（1）進(jìn)入侵害現(xiàn)場說。此說認(rèn)為，侵害者進(jìn)入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。（2）著手說。此說認(rèn)為

10、，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進(jìn)行的。（3）直接面臨危險說。此說認(rèn)為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進(jìn)行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。（4）綜合說。此說認(rèn)為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。2、不法侵害尚未結(jié)束是指不法侵害行為或其導(dǎo)致

11、的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。 高銘暄、馬克昌主編:刑法學(xué)第三版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，例如搶劫罪犯已打昏物主搶得某種財務(wù)，但他尚未離開現(xiàn)場。 上述兩種情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)。但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。例如縱火犯向目標(biāo)縱火后逃跑，已經(jīng)造成了可能失去財務(wù)的危險狀態(tài)，就無法通過殺死或傷

12、害縱火犯的防衛(wèi)手段來排除，對之采取正當(dāng)防衛(wèi)也就失去了適時性。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為則是不適時的。 （三）正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件對象條件為只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施應(yīng)試不同情況處理。如果故意對第三者進(jìn)防衛(wèi)，應(yīng)作為故意犯罪處理。如果誤認(rèn)為第三者為不法侵害者而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，則作為假想防衛(wèi)處理。 張明楷編：刑法學(xué)第二版，法律出版社2003年版，第265頁。（四）正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件主觀條件為必須是為了使國家、公共利

13、益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，即防衛(wèi)意圖的正當(dāng)性。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài) 陳興良編：正當(dāng)防衛(wèi)論第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第42頁。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。防衛(wèi)意圖作為正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件，是對正當(dāng)防衛(wèi)的成立具有十分重要的意義，從

14、形式上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主管上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，主要有以下三種情況。 陳興良、張明楷等撰：刑法學(xué)，國政法大學(xué)出版社2004年版，第53頁。1、偶然防衛(wèi)偶然防衛(wèi)是指行為人出于一定的犯罪故意實施行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。例如甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖向甲開槍將其殺死，從而在客觀上使乙免遭甲的殺害。在這種偶然防衛(wèi)的情況下，丙的行為客觀上具有防衛(wèi)效果，但由于主觀上不存在防衛(wèi)意圖，因而不得認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。 2、防衛(wèi)挑撥 防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)對對方進(jìn)行加害的行為。在防衛(wèi)挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也

15、實行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi),形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性,造成了正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認(rèn)定上的困難。解決這一問題,關(guān)鍵是在查明客觀的預(yù)謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內(nèi)容。防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),是因為挑撥人故意誘發(fā)不法侵害而借機(jī)加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預(yù)謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié),是因為預(yù)謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發(fā)不法侵害便是這種犯罪意圖的體現(xiàn)。 3、相互斗毆 所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續(xù)的互相侵害的行為。一般認(rèn)為,相互斗毆

16、不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果互相斗毆的一方停止斗毆或推出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍然繼續(xù)加害對方，則繼續(xù)加害的一方的行為構(gòu)成正在進(jìn)行的不法侵害。如果形成防衛(wèi)緊迫性，那么，停止斗毆的一方就可以對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。另外，如果雙方先是進(jìn)行輕微的斗毆，后來一方突然加重侵害強(qiáng)度，嚴(yán)重危害另一方的人身安全，在這樣的情況下，另一方也可以對不法侵害人實行正當(dāng)防衛(wèi)。 陳興良編：正當(dāng)防衛(wèi)論第二版，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第54頁。（五）正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件限度條件為防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。我們每一位公民在運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必

17、須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。對于必要限度，主要有三種觀點：（1）基本相適應(yīng)說：認(rèn)為必要限度就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果上要基本相適應(yīng)。（2）需要說：認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強(qiáng)度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。（3）相當(dāng)說：認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面，不存在過于懸殊的差異。如何把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，這是個很復(fù)雜的問題，要正

18、確判斷一個防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的損害是否超過法律容許的限度，屬于非正當(dāng)損害，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下面幾個因素： 不法侵害行為的性質(zhì)利強(qiáng)度。正當(dāng)防衛(wèi)行為的限度與不法侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度具有直接的作用和反作用關(guān)系，不法侵害行為的性質(zhì)越嚴(yán)重、力度越大、手段和工具越危險，就越允許防衛(wèi)人實施相應(yīng)力度和強(qiáng)度的正當(dāng)防衛(wèi)行為。反之亦然。不法侵害行為所侵害的合法利益的重要程度，正當(dāng)防衛(wèi)損害的不法侵害人的權(quán)益價值，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于不法侵害行為的合法權(quán)益的價值，如都有生命權(quán)。另外，根據(jù)刑法鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神，正當(dāng)防衛(wèi)損害的權(quán)益的價值，甚至可以高于不法侵害行為所侵害的合法權(quán)益的價值。如被害入殺死強(qiáng)奸犯的行為，犯罪分子侵害的

19、只是被害人的性權(quán)利，而被害人損害的是犯罪分子的生命權(quán)，顯然，生命權(quán)比性權(quán)利要重要的多，但是，按照刑法的規(guī)定，這一行為并未超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當(dāng)防衛(wèi)的損害之間，也存在一種對應(yīng)關(guān)系，不法侵害人所受到的正當(dāng)防衛(wèi)行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應(yīng)有之果。這種對應(yīng)關(guān)系是確定防衛(wèi)是否超過限度的重要依據(jù)。如果防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能造成被害人的危害的范圍之內(nèi)，防衛(wèi)行為當(dāng)然不超過限度。例如，一個不法侵害行為可能造成的后果是傷害時，防衛(wèi)行為對不怯侵害人造成輕傷或重傷都不應(yīng)視為超出限度。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，而

20、不是一個點。正如不法侵害行為給被害人造成的危險后果可能是多種多樣的一樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害結(jié)果也可能是多種多樣的，一個防衛(wèi)行為造成的某種損害屬于限度區(qū)間范圍的情況，該行為就屬于正當(dāng)防衛(wèi)，否則就是防衛(wèi)過當(dāng)。二、防衛(wèi)過當(dāng)所謂防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為 高銘暄:刑法專論,北京:高等教育出版社,2002年版第446頁。 。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當(dāng)行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當(dāng)事人對其過當(dāng)結(jié)果有罪過?？杀憩F(xiàn)為故意，也可表現(xiàn)為過失。應(yīng)當(dāng)指出的是，防衛(wèi)過當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)，它首先必需以行為人實際正當(dāng)防衛(wèi)為

21、前提，也就是說它必須同時符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，否則不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進(jìn)行考察：1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法

22、侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的

23、必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。此外應(yīng)注意：防衛(wèi)過當(dāng)不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質(zhì)，對構(gòu)成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖锩途唧w適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛(wèi)過當(dāng)罪”對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P應(yīng)根據(jù)刑法第20條第2款規(guī)定，對防衛(wèi)過當(dāng)“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”這是因為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)人主觀上是出于為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的動機(jī)，其主觀惡性小，其客觀上是在進(jìn)行防衛(wèi)的前提下造成的損害結(jié)果，所以只應(yīng)對造成的重大損害承擔(dān)刑事責(zé)任。三、特殊防衛(wèi)新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴(yán)重危及人身安

24、全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第20條規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W(xué)者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，或特別防衛(wèi)權(quán)，或無過當(dāng)防衛(wèi)等。據(jù)此規(guī)定，“對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)情形”，這一規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進(jìn)行的暴力犯罪時，能夠站出來進(jìn)行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當(dāng)防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人

25、無限的防衛(wèi)權(quán)，因此必須嚴(yán)格限制無過當(dāng)防衛(wèi)的使用條件，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，造成社會混亂。因此實施無過當(dāng)防衛(wèi)時應(yīng)注意以下幾點： 張明楷著：刑法學(xué)第二版，法律出版社2003年版，第270-271頁。（1）對于非暴力犯罪及作為一般違法行為的的暴力犯罪行為，不適用上述規(guī)定。（2）條文中的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架主要是對暴力犯罪的列舉，其中的“殺人”限于故意殺人。（3）并非對于任何行兇、殺人搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)都適用上述規(guī)定。只有當(dāng)暴力犯罪嚴(yán)重危及人身安全時才適用上述規(guī)定。（4）嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪也并不限于刑法條文所列舉的上述犯罪，還包括其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，如搶劫槍支彈藥，搶劫航空器等也不限于直接對人的人身行使有形力的暴力犯罪，如果對物行使有形力但嚴(yán)重危及人身安全的，也屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，如嚴(yán)重放火罪、爆炸罪等。（5）即使是嚴(yán)重危及人身安全的的暴力犯罪，但在暴力犯罪已經(jīng)結(jié)束的情況下，不得因為防衛(wèi)行為原本針對的是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而繼續(xù)進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”直至不法侵害死亡。例如，在殺人犯已經(jīng)被防衛(wèi)人制止的情況下，防衛(wèi)人應(yīng)停止防衛(wèi)行為；繼續(xù)進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”行為的，便是防衛(wèi)不適時，不能適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。總之，為防衛(wèi)重大權(quán)益將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是必要的，而為保護(hù)輕微的權(quán)益即使非此不能保