勞資糾紛處理與風(fēng)險規(guī)避.ppt

1、熱烈歡迎企業(yè)界的各位領(lǐng)導(dǎo)蒞臨指導(dǎo),二十一世紀(jì)什么最貴？,人才！,干我們這行的也缺人才啊！,HR 經(jīng)理的感受,如何找到人才-難！ 如何留住人才、用好人才-更難！ 如何克服困難,內(nèi)容：企業(yè)對員工、人才的管理過程中經(jīng)常遇到的一些糾紛的處理和防范建議。 現(xiàn)狀：勞動糾紛數(shù)量大、發(fā)生頻率高。,勞資糾紛處理與風(fēng)險規(guī)避,第一章 員工檔案信息對用人單位以及勞動合同的影響,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代的檔案： 求學(xué)、就業(yè)、升遷、調(diào)任 市場經(jīng)濟(jì)年代的檔案： 作用似乎淡化！,個人檔案信息,直觀作用：身份信息書面體現(xiàn)，也體現(xiàn)個人素質(zhì)和潛在能力 潛在作用：對用人單位的生產(chǎn)、經(jīng)營也會帶來影響,案例：身份虛假吃苦果,廣東一名未滿16歲的少年

2、小剛，使用他人的身份證到東莞工廠打工，工廠審查不嚴(yán)，錄用了小剛。小剛干活卻不慎被機(jī)器壓碎了右手，后來做了切除手術(shù)。雖然工廠為他辦了工傷保險，但因使用假身份而遭到社會保險局的拒絕，無法獲賠。廠方老板雖然主張已經(jīng)為小剛辦理了工傷保險，但小剛使用了假的身份證導(dǎo)致社會保險局不理賠，廠方亦有責(zé)任。最終要承擔(dān)一定賠償責(zé)任。,少數(shù)求職者的做法,編造薪資數(shù)額 職位頭銜 技能水準(zhǔn) 工作業(yè)績 虛構(gòu)教育背景 隱瞞自己的犯罪記錄,案例：偽造、隱瞞個人信息，單位能否解除合同,某員工在求職檔案中陳述曾在海信工作過，而用人單位正是因?yàn)檫@個因素錄用了該員工。后發(fā)現(xiàn)其沒有在海信工作的經(jīng)歷，屬于虛假陳述。用人單位主張勞動合同無效

3、。 某企業(yè)要求員工無傳染病，但甲員工為得到這個工作隱瞞其患病事實(shí)，但其疾病并不影響他人以及工作，企業(yè)發(fā)現(xiàn)后要求確認(rèn)合同無效，理由是欺詐。,大多數(shù)單位信息調(diào)查表的內(nèi)容,大多注重：學(xué)歷背景、工作經(jīng)歷、工作業(yè)績、曾任職位、學(xué)術(shù)論著 勝任工作，到來效益,容易忽視的信息,往往忽視：應(yīng)聘者的離職原因、離職手續(xù)是否辦妥、與原單位是否有沖突、有無犯罪記錄、是否知悉原用人單位的商業(yè)秘密并且受到競業(yè)限制、健康狀況、婚姻狀況等,二者同樣重要并影響單位用人決策！,有犯罪紀(jì)錄的人，企業(yè)是否愿意給予機(jī)會重新做人？ 曾有檢舉原單位漏稅行為的員工，新企業(yè)是否錄用？ 原單位因少算加班費(fèi)，員工就和企業(yè)對簿公堂，新企業(yè)是否在意？

4、員工和原單位簽署了競業(yè)限制，而新公司與原單位屬于同行業(yè)，新公司急需該員工，如何處理？,員工信息對勞動合同的影響,單位與員工簽署勞動合同最初看重的就是員工的個人信息。個人信息所代表的個人素質(zhì)是用人單位愿意和勞動者簽訂合同的前提。 信息越充足，企業(yè)越能從容選擇 目前勞動合同中一般沒有將勞動者的個人信息作為合同的必要條款寫入合同。,個人信息虛假，單位有權(quán)解除合同嗎？,勞動法規(guī)定單位解除勞動合同的法定前提是該法的24、26、27條。 信息虛假陳述的情形沒有列為可以解除合同的前提。 勞動法18條規(guī)定：以欺詐、脅迫手段訂立的勞動合同，無效。,裁判機(jī)關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),一般不會輕易認(rèn)定存在虛假信息的合同無效 一般

5、綜合考慮： 員工的虛假陳述行為是否給用人單位造成實(shí)際損失 勞動合同的實(shí)際履行情況 造假行為是否直接影響了合同目的。（比如會計(jì)使用假證） 結(jié)論：并非能絕對認(rèn)定合同無效并解除勞動關(guān)系,單位怎樣防患于未燃？,設(shè)計(jì)完善的信息調(diào)查表，盡可能將本單位所要了解的必要信息包含在調(diào)查表內(nèi)，最好能做信息核實(shí)。 勞動合同中約定將職工檔案信息表作為勞動合同的必要組成部分。 約定員工虛假陳述的，單位可以單方直接解除勞動合同并不承擔(dān)違約責(zé)任。 通過以合法程序制定的規(guī)章制度，對于虛假陳述的情形設(shè)立處罰、處理規(guī)定。 約定因員工的虛假信息給單位造成損失的，員工還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。,第二章 勞動合同,約束員工和單位間勞動關(guān)系的主

6、要依據(jù) 大量的勞動糾紛都是勞動合同糾紛 正確、適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用勞動合同，事半功倍,第一節(jié) 勞動合同的文本,思考題 單位和員工自行擬定并簽署的勞動合同是否有效？ 以勞動部門推薦文本簽署勞動合同后又簽署自擬的補(bǔ)充勞動合同且有沖突條款的，哪個合同效力高？,案例,某員工與用人單位2005年3月5日簽訂勞動合同，用的是勞動局提供的推薦文本。3月6日，單位又與員工簽訂了單位自行制定的勞動合同，并在違約條款上與推薦文本中的約定相比作了修改。,勞動部有關(guān)規(guī)定,關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見47：由于各用人單位千差萬別，對工作內(nèi)容、勞動報(bào)酬的規(guī)定也就差異很大，因此，國家不宜制定統(tǒng)一的勞動合同標(biāo)準(zhǔn)文本。

7、目前，各地、各行業(yè)制定并向企業(yè)推薦的勞動合同文本，對于用人單位和勞動者雙方有一定的指導(dǎo)意義，但這些勞動合同文本只能供用人單位和勞動者參考。,有關(guān)規(guī)定,山東省勞動廳關(guān)于處理勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知三：勞動合同文本應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人依據(jù)勞動保障法規(guī)和政策共同擬定，勞動保障部門也可以根據(jù)當(dāng)事人的要求提供勞動合同參考文本，并為其提供咨詢服務(wù)。,小結(jié),都有效力 勞動部門不可以強(qiáng)制單位使用其推薦文本,哪個效力更高？,推薦文本 VS 自擬文本,山東省勞動合同條例第十六條,當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更勞動合同。 變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)以書面形式載明變更的內(nèi)容、日期，由當(dāng)事人雙方簽字、蓋章。 勞動合同未變更的部分，當(dāng)事人應(yīng)

8、當(dāng)繼續(xù)履行。 點(diǎn)評：合同效力與文本無關(guān)，依法、協(xié)商,第二節(jié) 鑒證對合同以及用人單位影響,思考 在上案中如果勞動合同不鑒證，合同是否有效？ 不鑒證，單位是否會受到處罰？ 不鑒證，會有什么不利結(jié)果？,勞動鑒證的定義,勞動鑒證實(shí)施辦法 第二條 勞動合同鑒證是勞動行政部門依法審查、證明勞動合同真實(shí)性和合法性的一項(xiàng)行政監(jiān)督、服務(wù)措施。,疑惑！,行政監(jiān)督措施 -是行政機(jī)關(guān)對公民、法人守法行為的監(jiān)督，必須以法律法規(guī)的強(qiáng)制性和禁止性的規(guī)定為監(jiān)督依據(jù)。表明是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。比如稅務(wù)機(jī)關(guān)監(jiān)督公民納稅 服務(wù)措施 -是自愿提供的一種服務(wù)，無償為當(dāng)事人提供合同自愿性、合法性審查。,關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見,83

9、勞動合同鑒證是勞動行政部門審查、證明勞動合同的真實(shí)性、合法性的一項(xiàng)行政監(jiān)督措施。 勞動行政部門鼓勵并提倡（不是強(qiáng)制）用人單位和勞動者進(jìn)行勞動合同鑒證。,？青島市規(guī)定-青島市用工管理?xiàng)l例,第十七條 勞動合同應(yīng)當(dāng)由用人單位法定代表人（負(fù)責(zé)人）或其書面委托的代理人與勞動者本人簽訂。勞動合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)勞動和社會保障行政部門鑒證、備案 第三十一條 用人單位有下列行為之一的，由勞動和社會保障行政部門責(zé)令改正，并處以二千元以上三萬元以下罰款：未按規(guī)定辦理招用手續(xù)或簽訂、變更、續(xù)訂、解除、終止勞動合同以及勞動合同未經(jīng)勞動和社會保障行政部門鑒證、備案 山東省第十屆人大常委會第八次會議廢止,小結(jié),是否鑒證不影響勞動合

10、同效力 行政部門不得以合同沒有鑒證為理由處罰用人單位,鑒證、備案對保險繳納 、單位納稅的影響,社會保險的繳納 -提交勞動鑒證花名冊，并根據(jù)花名冊中職工的數(shù)量核定工資總額并繳納社會保險。,工資的稅前列支 -2005年3月1日起勞動合同備案與工資稅前列支掛鉤，稅務(wù)局將按照備案合同的工資額作為稅前列支的依據(jù)。,第三節(jié) 勞動合同關(guān)系中的文書送達(dá),送達(dá)的概念和作用,送達(dá)的概念：送達(dá)是指某個法律關(guān)系的一方主體將特定的法律文書通過一定的方式交付對方的行為。 送達(dá)的作用非常重要 通知作用 某些時效開始計(jì)算,送達(dá)的方式,直接送達(dá)： 留置送達(dá)： 郵寄送達(dá)：前述方式困難 公告送達(dá)：上述方式無法 送達(dá)時,案例,王某是

11、某國有企業(yè)職工。1999公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)改制，公司作價100.16萬元轉(zhuǎn)讓給以李某為代表的職工。企業(yè)改制后，公司與王某就工作安排未能協(xié)商一致，并安排其待崗。2000年年初，公司在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上刊登公告，要求包括王某在內(nèi)的15名職工15天之內(nèi)到公司公司上班。王某沒有在規(guī)定的時間內(nèi)回單位。公司在期限過后在報(bào)紙上刊登了解除勞動合同的公告，并聲明公告日30天視為解除合同通知書送達(dá)。王某后來得知但已經(jīng)將近半年。王某向區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求單位撤銷對其作出的自動離職處理決定，恢復(fù)其勞動關(guān)系。單位提出答辯意見是已經(jīng)過仲裁時效。,相關(guān)規(guī)章,勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職

12、或曠工處理問題的復(fù)函（1995年7月31日勞辦發(fā)1995179號） 按照企業(yè)職工獎懲條例（國發(fā)198259號）第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可

13、對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。,規(guī)章,山東省高級法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見37：用人單位對于勞動者做出開除、除名、辭退等決定引起的勞動爭議，應(yīng)嚴(yán)格審查用人單位做出的處理決定是否符合法定條件和程序，不符合條件的應(yīng)予以撤銷。 青島市勞動用工管理?xiàng)l例（2004 廢止）第二十八條用人單位向職工送達(dá)變更、解除、終止勞動合同等書面通知的,應(yīng)當(dāng)制作送達(dá)回執(zhí),由職工本人或者其同住成年親屬簽收;直接送達(dá)有困難的,可以郵寄送達(dá);仍然無法送達(dá)的,可以公告送達(dá)。,點(diǎn)評,送達(dá)的效力影響法院認(rèn)定的仲裁時效的起算時間（比如解除勞動合同的

14、通知） 勞動法第八十二條規(guī)定“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請 貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見第85條中規(guī)定“勞動爭議發(fā)生之日”是指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日。 對于因單方解除勞動合同糾紛的訴訟時效，法院一般以書面解除通知送達(dá)之日為起算日,本案點(diǎn)評,解除通知書送達(dá)程序不合法，視為沒有送達(dá)。當(dāng)事人沒有接到通知，無法了解通知的內(nèi)容，就無法確定爭議發(fā)生之日，訴訟時效無法起算，不存在時效超過的問題。 要求勞動者回崗工作的通知書送達(dá)程序也不合法，企業(yè)單方解除合同的行為無效。,建議,在勞動合同中提前約定送達(dá)的方式，比如約定可以以電子郵件方式送達(dá)。

15、以系統(tǒng)記載的郵件進(jìn)入對方個人信箱的時間作為送達(dá)時間。 以約定代收人的方式送達(dá)，文件交付給代收人即為送達(dá)。 送達(dá)過程應(yīng)當(dāng)保存相關(guān)證據(jù)，比如員工簽收回執(zhí)、郵寄回執(zhí)等。,第四節(jié) 特殊的勞動主體,特殊勞動主體的概念 法律上沒有明確定義，按照一般理解，退休、待崗、勞務(wù)合同的勞動者等 特殊勞動主體分類：按照是否原先存在勞動關(guān)系 退休人員：勞動合同已經(jīng)終止并開始享受社會保險待遇 仍與原單位保持勞動關(guān)系但不在原崗位人員 在校學(xué)生：實(shí)習(xí)或者勤工助學(xué) 其他與本用人單位沒有形成勞動關(guān)系的勞動者,法律規(guī)定,用人單位聘用離退休人員的規(guī)定 關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知13已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，

16、用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。 青島市勞動局關(guān)于處理勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知用人單位聘用按規(guī)定允許聘用的離退休人員，雙方應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定政策就聘用期間有管問題，經(jīng)協(xié)商一致，簽訂聘用協(xié)議,法律規(guī)定,聘用在校學(xué)生的規(guī)定 關(guān)于勞動法若干問題的意見12在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。 青島市職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)備案辦法規(guī)定：用人單位接納實(shí)習(xí)生，應(yīng)在上崗前與學(xué)校簽署實(shí)習(xí)協(xié)議，包括雙方權(quán)利義務(wù)、待遇、時間、安全衛(wèi)生等,案例,聘用特殊勞動主體可能會產(chǎn)生的后果 肖某為某公司職工，2001年4月，公司為他辦理了退養(yǎng)手續(xù)。

17、退養(yǎng)后，肖某被聘用進(jìn)入甲公司工作。11月7日，工作時肖某被擠傷，被認(rèn)定屬于因工負(fù)傷達(dá)到9級。 思考：肖某的工傷待遇誰負(fù)責(zé)？,法律規(guī)定,單位使用未退休人員（含待崗、停薪、協(xié)保人員）的規(guī)定 國務(wù)院關(guān)于切實(shí)做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和再就業(yè)工作的通知（中發(fā)號）規(guī)定，企業(yè)需為下崗職工發(fā)放基本生活費(fèi)和代下崗職工繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險費(fèi)用。下崗職工到私營企業(yè)工作，屬于職工被私營企業(yè)聘用性質(zhì)。發(fā)生工傷時，應(yīng)按工傷保險辦法（勞部發(fā)號）第條職工被借調(diào)或者聘用期間發(fā)生工傷事故的，由借調(diào)或者聘用單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任的規(guī)定辦理。,法規(guī),規(guī)章規(guī)定 勞部發(fā)1996266號企業(yè)職工工傷保險試行辦法第四十八條：

18、職工被借調(diào)或聘用期間發(fā)生工傷事故的，由借調(diào)或聘用單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。 魯勞發(fā)1997403號山東省勞動廳關(guān)于貫徹勞動部企業(yè)職工工傷保險試行辦法的補(bǔ)充通知第十條：離退休、退職人員被聘用期間發(fā)生工傷事故的，由聘用單位支付工傷保險待遇。 企業(yè)職工工傷保險試行辦法（已經(jīng)廢止）第48條規(guī)定：到參加工傷保險的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生工傷事故的，可以參照本辦法的待遇標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)?shù)毓ｋU經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇。,結(jié)果,停工留薪的醫(yī)療期 一次性傷殘補(bǔ)助金 傷殘津貼,案例：某學(xué)生經(jīng)學(xué)校安排，在某工廠實(shí)習(xí)，每月實(shí)習(xí)工資300元。后在操作中不慎受傷并致殘。 焦點(diǎn)： 是否可以認(rèn)定為工傷？ 責(zé)任

19、如何承擔(dān)？,目前爭議,觀點(diǎn)1、學(xué)生實(shí)習(xí)不屬于勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，故不是工傷保險條例的調(diào)整范圍，不是工傷，而是民法調(diào)整的人身傷害。 觀點(diǎn)2、工傷保險條例61條規(guī)定：“職工是指與用工單位存在勞動關(guān)系的各種用工形式”。所以，學(xué)生也包括在內(nèi)。,焦點(diǎn),學(xué)生與單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系？ 勞動關(guān)系成立，則為工傷 勞務(wù)關(guān)系，則不能認(rèn)定為工傷。 司法界傾向性意見 學(xué)生實(shí)習(xí)只是學(xué)生在校期間的一種社會實(shí)踐行為，不能因?yàn)樘峁┝藙趧泳驼J(rèn)定形成勞動關(guān)系，支付的工資應(yīng)當(dāng)為勞務(wù)報(bào)酬，受傷應(yīng)當(dāng)按照意外傷害處理，按照過錯原則承擔(dān)責(zé)任。,建議,對于特殊勞動主體 簽訂聘用協(xié)議或者勞務(wù)協(xié)議 協(xié)議中明確雙方權(quán)利義務(wù)，明確因工作意外傷害的

20、責(zé)任承擔(dān)方式 購買商業(yè)人身意外傷害保險，降低單位的風(fēng)險 如大量使用勞務(wù)工，建議采用委托用工的方式，即通過勞務(wù)中介機(jī)構(gòu)簽署勞務(wù)承包協(xié)議，一旦發(fā)生爭議，也僅僅是兩個單位直接的合同爭議。,第五節(jié) 可否要求勞動者提供履行勞動合同擔(dān)保（保證金、保證人）？,思考： 單位可否要求員工繳納保證金？ 單位是否可以與員工簽署帶有保證人的勞動合同？,案例,原告王某被被告某廠招入作為勞動合同制工人，合同中條款要求王某先繳納保證金3000元方可招聘錄用。無奈王某繳納并簽訂了勞動合同。簽訂勞動合同后王某要求返還勞動保證金。,法規(guī),關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見24用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任

21、何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）.勞動行政部門責(zé)令用人單位立即退還給勞動者本人 山東省勞動合同條例：第十條 用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得強(qiáng)迫勞動者集資、入股，不得向勞動者收取抵押金、抵押物或者其他財(cái)物，不得扣押勞動者的有效證件。,案件延續(xù),能否約定在勞動者不履行勞動義務(wù)的前提下由擔(dān)保人履行勞動義務(wù)？ 能否約定在勞動者違約的前提下由擔(dān)保人對違約金、損失賠償承擔(dān)連帶責(zé)任？,法律規(guī)定,擔(dān)保法第二條 在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 最高人民法院關(guān)

22、于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第一條當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。,探討,保證的概念出于擔(dān)保法，只能擔(dān)保債權(quán)。用人單位對于勞動者勞動力的支配使用權(quán)不屬于債權(quán)，無法適用擔(dān)保規(guī)范。 提供勞動、支付工資屬于勞動關(guān)系內(nèi)容，不是民法調(diào)整的民事關(guān)系，也不適用擔(dān)保法 在勞動合同履行中產(chǎn)生的 損害賠償關(guān)系里，雙方 的法律地位是平等的， 屬于民事關(guān)系，可以 提供擔(dān)保,風(fēng)險保證金,變通的需求：企業(yè)確實(shí)存在用人風(fēng)險，比如高代價的培訓(xùn)員工、比如員工獲得的企業(yè)客戶資源 有些企業(yè)通過一定的手段規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，比如： 不直接

23、收取或者扣留違約保證金，將部分工資預(yù)留，作為績效考核，到一定期限按照履約的情況決定是否補(bǔ)發(fā)給員工。,第六節(jié) 勞動合同試用期,問題引出 單位與擬聘用的員工簽署了為期三個月的試用合同，到期后，公司尚未考察清楚，意圖繼續(xù)與該員工續(xù)簽試用合同,勞動合同的試用期,思考 能否簽訂試用勞動合同？ 試用期滿用人單位尚未考察清楚，是否能夠再約定試用期？ 如果更換崗位，能否再約定試用期？,相關(guān)法規(guī),勞動法21條 勞動合同可以約定試用期 青島市勞動保障局關(guān)于處理勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知 勞動合同可以約定試用期，試用期包括在勞動合同內(nèi)，不得在試用期滿后簽訂勞動合同，試用期滿不得延長。 勞動部勞動合同制度若干問題的通知第

24、4條 用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。,建議,更換崗位 重新簽訂勞動合同,第七節(jié)勞動合同的期限,案例 職工甲在某企業(yè)工作滿10年，且到期。因下列原因，勞動者提出勞動仲裁。 雙方同意延續(xù)勞動合同，但企業(yè)意圖簽署一年的合同，勞動者要求無固定期限，企業(yè)拒絕。 原合同到期后仍然允許甲繼續(xù)工作。甲要求與企業(yè)簽訂無固定期限合同，企業(yè)拒絕。,勞動合同的期限,思考 企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限合同？,勞動合同的期限,勞動合同期限的種類和特征 固定期限的勞動合同 無固定期限的勞動合同 以完成一定量工作為期限的勞動合同 沒有期限約定的事實(shí)勞動合同,勞動合同的期限,相關(guān)法規(guī) 勞動法20條：同一

25、單位連續(xù)工作滿十年+ 雙方同意延續(xù)勞動合同+勞動者提出請求，應(yīng)當(dāng)簽署無固定期限的勞動合同 關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見 22勞動法第二十條中的“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷達(dá)到十年，勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限的勞動合同 。,勞動合同的期限,相關(guān)法規(guī) 山東省勞動保障廳關(guān)于處理勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知一、如果勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的并提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立。 青島市勞動合同管理規(guī)定第10條：原系固定職工，男滿45

26、歲，女滿40歲，或者工齡滿20年的，勞動者提出訂立無固定期限合同的，由勞動者和用人單位協(xié)商解決,勞動合同的期限,案件解讀：本案達(dá)到了無固定期限合同的條件 勞動者連續(xù)工作滿了10年 單位以行為表示了同意延續(xù)勞動合同 勞動者提出了申請 誤區(qū)：勞動者只要是連續(xù)工作滿了10年，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動合同,第八節(jié) 勞動合同的終止,案例 某職工合同期限2年，到2004年12月31日，到期前企業(yè)管理人員并沒有告知該職工12月31日停止工作，該職工2005年1月1日繼續(xù)上班工作直到1月15日，后來企業(yè)管理層通知該職工停止工作。,勞動合同的終止,焦點(diǎn) 員工繼續(xù)工作的行為的法律本質(zhì)是什么？即：是原合同繼續(xù)履行

27、還是形成新的合同？ 職工能否要求履行勞動合同到2005年底？ 如果單位解除合同，單位是否要支付職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？,勞動合同的終止,勞動合同終止的條件以及法律后果 條件：勞動合同期限屆滿（勞動法23條）。 終止的法律后果：勞動關(guān)系解除，單位無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。,通過法規(guī)分析行為本質(zhì),勞動者繼續(xù)提供勞動的法律本質(zhì) 勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知14，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位原因未辦理終止或者續(xù)訂手續(xù)而形成事實(shí)勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。 山東省勞動合同條例15，因用人單位原因未辦理終止或者續(xù)訂手續(xù)，勞動者繼續(xù)在該用人單位工作，形成事實(shí)勞動關(guān)系的，視為雙方同意繼續(xù)履行原勞動合

28、同 。,最高法院解釋,最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋16，勞動合同期滿后，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同，一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。,疑惑,三個法規(guī)，三種說法！ 續(xù)訂勞動合同（勞動部規(guī)章） 履行原勞動合同（省地方法規(guī)） 原條件繼續(xù)履行合同（最高院解釋）（包含期限？） 差異明顯,思考小結(jié) 不可能是履行原合同 續(xù)訂比較合理，只不過是無時間約定的事實(shí)合同 由于沒有約定合同期限，解除這種勞動合同所使用的方法是終止，而不是解除。解除的適用前提是合同不到期,勞動合同終止,是否應(yīng)當(dāng)履行到年底？ 山東省勞動合同條例11，合同

29、期限不滿六個月的，. 青島市勞動合同管理規(guī)定11條，合同期限可以在一年以內(nèi) 北京勞動合同規(guī)定23，勞動合同自簽字日起不得少于一年。,勞動關(guān)系的終止,點(diǎn)評 國家法律法規(guī)對勞動合同的最低期限沒有明文規(guī)定 北京市要求最低是一年 山東、青島合同管理規(guī)定中都表述可以在一年以下,案件續(xù)放,是否應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償金？應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償多少？ 補(bǔ)償金的適用前提： 用人單位提前解除合同給勞動者的貨幣補(bǔ)償 本案中是否提前解除合同？ 原合同因期滿而終止 新合同雖續(xù)訂（事實(shí)勞動合同）但沒有期限約定 沒有期限約定的事實(shí)勞動合同可以隨時終止，而不是解除,勞動合同終止,案件解讀 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的本意是給與因合同不到期而被單位提前解除勞動關(guān)系的

30、勞動者的補(bǔ)償。 新的事實(shí)勞動合同沒有約定期限，根據(jù)最高院解釋，可以隨時要求終止。不存在合同不到期而解除的前提。 青島市用工管理?xiàng)l例規(guī)定這種情形要給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（廢止）,第九節(jié) 解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,定義：用人單位依照法定事由在合同不到期時解除合同而應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的貨幣補(bǔ)償。 法律規(guī)定 勞動法28 違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法10， 山東省勞動合同條例24、27 青島市勞動合同管理規(guī)定36、38,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn),補(bǔ)償數(shù)額的計(jì)算 工作每滿一年，發(fā)給一個月工資的補(bǔ)償金，最多不超過12個月 月工資是指正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前12個月的月平均工資，勞動者工資低于單位人均月平均工資

31、的，按照單位平均計(jì)算，單位月平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY的，按照最低工資計(jì)算。,單位無須支付補(bǔ)償金的情形,貫徹勞動法若干問題意見 38條：合同終止 39用人單位依據(jù)勞動法第二十五條解除勞動合同，可以不支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 40勞動者依據(jù)勞動法第三十二條第（一）項(xiàng)解除勞動合同，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但應(yīng)按照勞動者的實(shí)際工作天數(shù)支付工資。 (試用期內(nèi)）,有些用人單位采用的免除補(bǔ)償金的方法,手段：調(diào)整勞動者的崗位，迫使勞動者自己提出解除合同請求，用人單位無須承擔(dān)補(bǔ)償金。 解讀：勞動法26條（二）規(guī)定勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。,第十節(jié) 勞動合同的違約責(zé)任以及

32、后果,案例： 案例：職工甲與A公司簽訂勞動合同5年，并參與新產(chǎn)品的研發(fā)工作，A公司與甲約定違約賠償責(zé)任，提前解除的，要賠付對方每年2萬元。后來B公司高薪聘請甲跳槽，甲提前30天提出辭職。公司不同意（關(guān)鍵人物，離他不可），甲30天后不辭而別。,勞動合同違約責(zé)任以及后果,思考 在員工拒絕繼續(xù)履行勞動合同時，單位請求裁判機(jī)關(guān)裁決員工繼續(xù)履行勞動合同能否得到裁判機(jī)關(guān)的支持？,勞動合同的違約責(zé)任以及后果,法律規(guī)定 合同法107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 勞動法31條，勞動者提出解除合同的，應(yīng)當(dāng)提前30天通知用人單位 關(guān)于勞

33、動法若干問題的意見32勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。超過三十日，勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù)，用人單位予以辦理。,勞動合同違約責(zé)任以及后果,焦點(diǎn) 勞動者的單方解除合同行為是否合法？ 勞動法31條，若干意見32 可否裁判勞動者繼續(xù)履行合同？ 若干意見規(guī)定：勞動者提出解除合同30天后，用人單位應(yīng)當(dāng)辦理解除手續(xù)。 立法本質(zhì)：排除了用人單位對勞動者的強(qiáng)制履約的權(quán)利。,勞動合同違約責(zé)任以及后果,思考 勞動者履行勞動合同解除的通知義務(wù)后，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？,規(guī)定,用人單位的賠償請求權(quán) 勞動法102條：勞動者違反本法規(guī)定的條件（試用期和30天）解除合同或者違反

34、勞動合同中約定的保密事項(xiàng)給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（規(guī)定很清楚） 關(guān)于勞動法若干問題的意見33勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動法第一百零二條和勞動部違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)1995223號）的規(guī)定，承擔(dān)賠償責(zé)任 勞動部違反勞動法勞動合同規(guī)定的賠償辦法第四條 勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失,法學(xué)理論分歧,目前爭議 觀點(diǎn)1、勞動者提前30天解除勞動合同是法律賦予的權(quán)力，只要提前30通知，就不算違反勞動法規(guī)定的解除條件，也不需要賠償。 觀點(diǎn)2、既然

35、勞動合同約定了勞動合同期限，那就約束雙方。提前解除，即使提前通知了單位，造成損失也要賠償。,勞動合同違約責(zé)任以及后果,思考 單位可否向勞動者要求違約金？,勞動合同違約責(zé)任以及后果,法律規(guī)定：沒有明確規(guī)定 地方層次的規(guī)定 北京：違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。 上海：違約金限于違反服務(wù)期和保守商業(yè)秘密約定的 山東：雙方當(dāng)事人違反山東省勞動條例規(guī)定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定支付違約金；,探討,勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系屬于私法范疇，只要不禁止，就是允許 國家法律法規(guī)沒有禁止違約金 合同雙方約定，就可以適用,案件延續(xù),思考 違約金和賠償金是

36、否可以同時適用？ 上海：約定的違約金低于實(shí)際實(shí)際損失，單位要求賠償?shù)?，按照?shí)際損失賠償（擇一適用） 山東勞動合同條例：雙方當(dāng)事人擅自解除合同的，應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金，造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法賠償（并用） 青島：青島市勞動局、中級法院在轉(zhuǎn)發(fā)勞動廳、高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的規(guī)定的通知：勞動合同當(dāng)事人已經(jīng)約定違約金的，任何一方違反勞動合同應(yīng)承擔(dān)違約金；如違約金不足以彌補(bǔ)因違約給對方造成的實(shí)際損失的，按實(shí)際損失數(shù)額賠償。（擇一適用）,勞動合同違約責(zé)任以及后果,法律建議 勞動合同中應(yīng)明確違約金的適用前提和數(shù)額 約定損失賠償金的適用前提并約定與違約金的適用關(guān)系（選擇適用或同時適用）,第三章 未簽訂

37、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的影響,商業(yè)秘密定義,反不正當(dāng)競爭法第十條 本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。（缺一不可） 技術(shù)信息：配方、生產(chǎn)工藝、設(shè)計(jì)圖紙等等 管理制度、商業(yè)計(jì)劃、財(cái)務(wù)報(bào)表、客戶詳細(xì)資料等,商業(yè)秘密,實(shí)用性 帶來經(jīng)濟(jì)利益,不為公眾知悉,采取了保密措施,商業(yè)秘密對于企業(yè)的重要性,關(guān)系重大 關(guān)系企業(yè)生死存亡 關(guān)系企業(yè)市場份額 關(guān)系企業(yè)的產(chǎn)品價格 法律給予商業(yè)秘密很強(qiáng)的保護(hù) 反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密可以處20萬元以下的罰款 刑法219規(guī)定可以判處有期徒刑,商業(yè)秘密通常泄密渠道,企業(yè)內(nèi)

38、部泄露商業(yè)秘密主要有以下途徑： 人才流動泄露商業(yè)秘密； 為了私利泄露商業(yè)秘密； 接待參觀泄露商業(yè)秘密； 離退休職工被另一個單位聘用泄露商業(yè)秘密； 企業(yè)內(nèi)部職工保密觀念淡薄泄露商業(yè)秘密； 發(fā)表學(xué)術(shù)論文，做產(chǎn)品介紹泄露 競爭對手惡意竊取而泄露,泄露商業(yè)秘密案例1私利泄密,廣州好又多百貨商業(yè)廣場有限公司將廣州正大萬客?。丫埃┯邢薰荆ㄏ路Q“萬客隆”）告上法庭，并索賠萬元，原因是受雇于“好又多”并任職資訊部副課長的李建新，將公可的供貨商名址、商品購銷價格、公司經(jīng)營業(yè)績及會員客戶通訊錄等資料下載后，以10萬元賣給“萬客隆”。致使其客戶流失嚴(yán)重，經(jīng)營業(yè)績大幅度下跌。據(jù)廣東恰合資產(chǎn)評估事務(wù)所評估，已造成經(jīng)

39、濟(jì)損失4200萬元,商業(yè)秘密泄露案例2學(xué)術(shù)泄密,在我國，“兩步發(fā)酵法生產(chǎn)維生素C技術(shù)”曾經(jīng)是一項(xiàng)極具有經(jīng)濟(jì)價值和實(shí)用價值的科研成果。世界的兩大產(chǎn)業(yè)國瑞士和美國聞風(fēng)而至，競相出高價購買該項(xiàng)技術(shù)。不料一星期以后，國內(nèi)某學(xué)術(shù)期刊將這項(xiàng)技術(shù)的全部研制過程、細(xì)節(jié)、配方、劑量等以學(xué)術(shù)論文的方式作了全面披露。原來爭得面紅耳赤的兩國代表旋即握手言和，各自花一本雜志的價錢就得到了夢寐以求的技術(shù)，皆大歡喜。而中方則是“啞巴吃黃蓮有苦難言”。,保持商業(yè)秘密的經(jīng)典案例,可口可樂公司的做法 在技術(shù)合作中只提供用最關(guān)鍵技術(shù)制出的原漿給對方，決不告知生產(chǎn)半成品的技術(shù)決竅 據(jù)說只有很少幾個人知道關(guān)鍵技術(shù) 被許可的廠家，只能獲

40、得配成可口可樂成品的技術(shù)和方法，而不能得知原漿生產(chǎn)的配方及技術(shù)。 配方保密已達(dá)上百年之久，雖然時有破譯傳聞，但至今無一證實(shí)。,保護(hù)商業(yè)秘密的方法,建立商業(yè)秘密保護(hù)程序 盡可能限制商業(yè)秘密的知悉范圍。應(yīng)盡量控制知悉商業(yè)秘密的員工人數(shù)，也盡可能實(shí)行分段或分部接觸，各人手上掌握的只是不能獨(dú)立發(fā)揮作用的局部。 建立嚴(yán)格的保密程序。設(shè)立必要的隔離屏障 ，人員進(jìn)入安全檢查。 建立完善、嚴(yán)格的保密規(guī)章制度。 與接觸商業(yè)秘密的關(guān)鍵人員簽訂商業(yè)秘密保守協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議，約定泄密的責(zé)任。 對外簽署合作協(xié)議時約定保密條款和法律責(zé)任。,侵犯他人商業(yè)秘密的法律責(zé)任,民事法律責(zé)任：停止侵害，返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失 行政法律

41、責(zé)任：侵犯商業(yè)秘密的 ，監(jiān)督檢查部門 可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款 刑事法律責(zé)任：侵犯商業(yè)秘密罪，處三年以下有期徒刑或者拘役 ，造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，,商業(yè)秘密案件敗訴原因統(tǒng)計(jì)表,案例以及思考,某企業(yè)職工接觸公司商業(yè)秘密，沒有簽署商業(yè)秘密保密協(xié)議。但公司設(shè)有禁止泄密的規(guī)章制度以及處罰辦法。 職工在職期間對外泄密，能否要求職工承擔(dān)損失賠償責(zé)任？ 能否依據(jù)制度處罰職工？ 能否追究刑事責(zé)任？ 職工如果單方解除合同并將商業(yè)秘密帶到其他單位并給原單位造成損失，單位能否追究其民事、刑事責(zé)任？,反不正當(dāng)競爭法對侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定,法規(guī)： 反不正當(dāng)競爭法第十條：經(jīng)營者

42、不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。,法規(guī),勞動法22條：勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)。 兩部法律規(guī)定的區(qū)別 侵權(quán)主體區(qū)別：經(jīng)營者VS 勞動合同當(dāng)事人（勞動者） 行為性質(zhì)區(qū)別：侵權(quán)VS違約 依據(jù)區(qū)別：法定VS合同約定,企業(yè)規(guī)章制度效力,最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第9規(guī)定，“用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的

43、規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)以及政策規(guī)定，并已經(jīng)向勞動者公示的，可以最為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。,刑法對侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定,219條：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的； （二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的； （三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。,案件解讀,在職期間： 勞動者與單位的法律關(guān)系，

44、不適用反不正當(dāng)競爭法，只能適用勞動法，即：按照勞動約定處理。 沒有保密協(xié)議，單位無法要求職工承擔(dān)約定的賠償責(zé)任，但依法制定的規(guī)章制度，對本企業(yè)員工有約束力，單位可以依照制度處罰。 如果因該職工的故意泄密行為給單位造成重大損失，可以按照刑法219條追究。,案件解讀,離職后 離職后，已經(jīng)不再受企業(yè)規(guī)章制度的約束，其余無法對職工實(shí)施處罰。 沒有競業(yè)限制協(xié)議，單位無法按照協(xié)議約束職工離職后的行為，無法主張違約民事賠償。但可以適用反不正當(dāng)競爭法主張侵權(quán)賠償。 如果造成對權(quán)利人重大損失的，可以適用刑法219條第三項(xiàng)，追究刑事責(zé)任。,法律建議簽署保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議,保密協(xié)議能夠直接讓員工體會到企業(yè)對商業(yè)

45、秘密的重視程度，是一攬子保密措施的基礎(chǔ) 保密協(xié)議可以加強(qiáng)員工的保密意識，認(rèn)識到違約后果的嚴(yán)重性，具有警戒作用 保密協(xié)議可以直接約定員工侵犯 商業(yè)秘密的違約責(zé)任， 避免了賠償損失 的不確定性,法律建議簽署競業(yè)限制協(xié)議,競業(yè)限制協(xié)議可以限制因職工個人能力因素而對單位造成的競爭威脅 利用競業(yè)限制協(xié)議的方式保護(hù)商業(yè)秘密，明確違約責(zé)任，在發(fā)生糾紛時，有據(jù)可依，處于有利地位。,第四章 沒有懲罰制度對單位影響,企業(yè)設(shè)立規(guī)章制度的法律依據(jù),制定規(guī)章制度既是企業(yè)的權(quán)利，又是法定義務(wù) 勞動法第4條：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。 該法25條第（二）：勞動者嚴(yán)重違反勞動

46、紀(jì)律或用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。 最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋20010430第9規(guī)定，“用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)以及政策規(guī)定，并已經(jīng)向勞動者公示的，可以最為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！?單位是否可以隨意對規(guī)章制度的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定？,法律規(guī)過于原則化，對規(guī)章制度的形式、內(nèi)容、可以處罰的方式、程度等都沒有規(guī)定。 不利后果：用人單位運(yùn)用規(guī)章制度以及用人單位的強(qiáng)者地位，片面強(qiáng)調(diào)勞動者義務(wù)，侵害勞動者的權(quán)益。 勞動部頒發(fā)的勞部發(fā)（1997）338號文件，規(guī)定了勞動規(guī)章制度應(yīng)包含勞動合同管理、工資管

47、理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲、以及其他勞動管理等七項(xiàng)內(nèi)容，而且要求勞動行政部門從內(nèi)容和程序兩方面對其進(jìn)行審查，符合規(guī)定的，才予以備案。,有關(guān)規(guī)定,青島市勞動用工管理?xiàng)l例第二十六條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法制定勞動合同管理制度，聽取工會或者全體職工意見后，將勞動合同管理制度、職工獎懲辦法報(bào)勞動和社會保障行政部門備案。 青島市勞動與社會保障局關(guān)于印發(fā)勞動管理標(biāo)準(zhǔn)的通知：勞動紀(jì)律與勞動者獎懲制度具備要件：1、不能與國家與地方政府的有關(guān)規(guī)定抵觸2、應(yīng)當(dāng)由職工代表大會或者職工大會討論通過,案例,案例1、某公交公司售票員收了乘客的錢沒給票，結(jié)果被本公司檢查人員發(fā)現(xiàn)，公司規(guī)章制度禁止收錢不給票。盡管只是2

48、元錢，但還是被公司處以開除。 案例2、某銀行一職工核賬時發(fā)現(xiàn)多出2元錢，就沒按規(guī)定辦理，隨意地自行處理了，最終也是被單位以違反規(guī)章制度為理由處以開除。,焦點(diǎn),規(guī)章制度雖然規(guī)定了該類情形屬于違章，但沒有規(guī)定數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，能否開除？ 單位經(jīng)理、行長辦公會討論后直接下達(dá)了開除決定，是否合法？,探討,職工認(rèn)為： 處罰過重，沒有法律依據(jù)，規(guī)章制度上也沒有明確說明，只說明該情形屬于禁止的行為 程序不合法，沒有經(jīng)過職工大會通過 單位認(rèn)為： 錢雖不多，性質(zhì)嚴(yán)重 單位有權(quán)決定“直接”開除,相關(guān)規(guī)定,企業(yè)獎懲條例19條：給予職工行政處分和經(jīng)濟(jì)處罰，必須弄清事實(shí)，取得證據(jù)，經(jīng)過一定會議討論，征求工會意見，允許受處分者

49、本人進(jìn)行申辯，慎重決定。 13條：對職工給予開除處分，須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報(bào)告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。 山東省高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見：未按照條例的程序處理的，屬于程序不合法，人民法院對于企業(yè)的開除決定，應(yīng)給與撤銷。但在審批的時間內(nèi)（5個月）補(bǔ)正處理的，可以判決維持。,建議,規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)明確并具有可操作性，違章行為界定清楚，后果明確 規(guī)章制度的公布應(yīng)當(dāng)符合法定程序，職工大會討論，公示、備案 勞動合同中將規(guī)章作為合同的組成部分，并約定勞動者認(rèn)可規(guī)章的經(jīng)過合法調(diào)整 建立完備的處罰程序，從違章事實(shí)記錄（證據(jù)）開始，違章處罰決

50、定的作出過程、直到違章處罰通知書、被處罰人權(quán)利告知書的送達(dá),第五章 工資,第一節(jié)工資對勞動者的影響,勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見中規(guī)定， “勞動法中的”工資“是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬。一般包括： 計(jì)時工資 計(jì)件工資 獎金 津貼和補(bǔ)貼 延長工作時間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等?！?工資概念,工資數(shù)額對勞動者的影響,直觀影響 勞動者的收入、生活質(zhì)量,工資對勞動者權(quán)益的間接影響,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 勞動法28條規(guī)定： 用人單位依據(jù)勞動法解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 按照勞動部的違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法第9條：勞動

51、者本單位工作每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)：是指單位正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前12個月的月平均工資。,工資對保險的影響,社會保險 基本養(yǎng)老保險：單位企業(yè)以本企業(yè)上年度職工月平均工資總額（按國家統(tǒng)計(jì)局規(guī)定的口徑）為繳費(fèi)工資基數(shù)，按照20%繳納。職工個人以本人上年度月平均工資為繳費(fèi)工資基數(shù) ，按照8%繳納。 醫(yī)療保險：青島市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險暫行規(guī)定 第七條 基本醫(yī)療保險費(fèi)由用人單位和職工共同繳納。用人單位以在職職工工資總額為基數(shù)，暫按照8的比例繳納，用兩年時間過渡到7。職工個人以本人工資收入為基數(shù)，按2的比例由所在單位代扣代繳。退休人員個人不繳費(fèi)。,生育保險：青島市

52、城鎮(zhèn)職工生育保險實(shí)施細(xì)則 ：按規(guī)定參加養(yǎng)老保險的用人單位以養(yǎng)老保險的繳費(fèi)基數(shù)作為生育保險的繳費(fèi)基數(shù)，按規(guī)定不參加養(yǎng)老保險的機(jī)關(guān)事業(yè)單位以國家、省、市規(guī)定的上月在職職工工資總額為基數(shù)，按0.9的比例繳納生育保險費(fèi)。職工個人不繳納生育保險費(fèi)。,失業(yè)保險：失業(yè)保險條例第六條城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位按照本單位工資總額的百分之二繳納失業(yè)保險費(fèi)。城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位職工按照本人工資的百分之一繳納失業(yè)保險費(fèi)。城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位招用的農(nóng)民合同制工人本人不繳納失業(yè)保險費(fèi)。,工傷保險：工傷保險條例第十條 用人單位繳納工傷保險費(fèi)的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費(fèi)費(fèi)率之積。,工資對加班費(fèi)的影響,對工資支付暫行規(guī)定有關(guān)問題的補(bǔ)充

53、規(guī)定第十三條：符合法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的制度工時以外延長工作時間及安排休息日和法定休假節(jié)日工作應(yīng)支付的工資，是根據(jù)加班加點(diǎn)的多少，以勞動合同確定的正常工作時間工資標(biāo)準(zhǔn)的一定倍數(shù)所支付的勞動報(bào)酬。 即凡是安排勞動者在法定工作日延長工作時間或安排在休息日工作而又不能補(bǔ)休的，均應(yīng)支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標(biāo)準(zhǔn)、的工資；安排在法定休假節(jié)日工作的，應(yīng)另外支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標(biāo)準(zhǔn)的工資。,第二節(jié) 工資爭議,工資爭議類型,工資總額爭議 克扣工資爭議 最低工資爭議 加班費(fèi)爭議 醫(yī)療期工資、保險、女職工三期工資爭議等,工資爭議形成的客觀原因,對概念理解偏

54、差 經(jīng)營困難 惡意拖欠 提成爭議 法律規(guī)定模糊、沖突,與工資有關(guān)的爭議,案例1：2003年3月，青島某國營企業(yè)因經(jīng)營困難停產(chǎn)已一年并與部分職工解除合同，職工李某因經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題與單位發(fā)生爭議，訴至人民法院，李某的原工資是由標(biāo)準(zhǔn)工資+加班工資+崗位津貼+住房補(bǔ)貼組成。標(biāo)準(zhǔn)工資500元，總額2000元。停產(chǎn)期間單位只發(fā)給李某每月600元。李某要求按照工資總數(shù)的平均數(shù)額計(jì)算補(bǔ)償金，而企業(yè)則要求按照基本工資的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算補(bǔ)償金。,孰是孰非？,企業(yè) 職工,本案的爭議焦點(diǎn),補(bǔ)償金的計(jì)算基準(zhǔn)是什么？工資總額還是標(biāo)準(zhǔn)工資,工資總額,國家統(tǒng)計(jì)局關(guān)于工資總額組成的規(guī)定對工資總額的規(guī)定是：“工資總額是指各單位在一定時期

55、內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報(bào)酬總額。包括： 計(jì)時 計(jì)件 獎金 津貼補(bǔ)貼 加班加點(diǎn)工資 特殊情況下支付的工資,標(biāo)準(zhǔn)工資,勞動部辦公廳關(guān)于終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的復(fù)函第二款：標(biāo)準(zhǔn)工資是指企業(yè)與勞動者在勞動合同中約定的勞動者所在崗位/職務(wù)相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)。,有關(guān)法規(guī) -勞動者主張,關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見：36用人單位依據(jù)勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動法和勞動部違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法（勞部發(fā)1994481號）支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 勞部發(fā)1994481號關(guān)于印發(fā)違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法的通知：第五條

56、經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 第十一條 本辦法中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。,有關(guān)法規(guī) -企業(yè)主張,（勞辦發(fā)號關(guān)于終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的復(fù)函：按照國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定（2001.11.6廢止）企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其在本企業(yè)工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于本人工資一個月的生活補(bǔ)助費(fèi)；但是，最多不超過個月的本人標(biāo)準(zhǔn)工資”。 “標(biāo)準(zhǔn)工資”是指企業(yè)與勞動者在勞動合同中

57、約定的勞動者所在崗位（職務(wù)）相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見 93條：“生活補(bǔ)助費(fèi)”是勞動法第二十八條所指經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w化，與481號文中的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”可視為同一概念。,一審法庭觀點(diǎn),2001年11月6日后， 國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定廢止。 青島市勞動合同管理規(guī)定第三十八條 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，按用人單位正常生產(chǎn)情況下勞動者解除勞動合同前12個月的月實(shí)得平均工資計(jì)算，不滿12個月的按勞動合同者實(shí)際工作月數(shù)的月實(shí)得平均工資計(jì)算。,一審判決,按照600元為基準(zhǔn)計(jì)發(fā)補(bǔ)償金,新的爭議焦點(diǎn) -勞動者認(rèn)為,補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)按照2000元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，理由是 6

58、00元是在非“正常生產(chǎn)情況下”的工資 解除合同前12個月并沒有標(biāo)明是與解除合同前相連接的12個月，只要是在解除合同前就符合條件。,二審法庭認(rèn)為,停產(chǎn)不屬于“正常生產(chǎn)情況下”，則不應(yīng)當(dāng)按照停產(chǎn)時候的工資計(jì)算補(bǔ)償金。 如果認(rèn)為解除合同前12個月必須是與解除合同時間相連的話，則無法保證“前12個月生產(chǎn)”必然是“正常生產(chǎn)情況”這個前提，從而使得該規(guī)定沒有可操作性。 法庭裁決：按照2000元計(jì)發(fā)補(bǔ)償金。,企業(yè)通常做法：,工資總額,第三節(jié) 加班與加班費(fèi),法定工作時間：每周5天，每天8小時， 公休日：每周二天 法定節(jié)假日：10天 折算：日工資為月工資標(biāo)準(zhǔn)/20.92（工資支付暫行規(guī)定有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定） 小

59、時工資為月工資標(biāo)準(zhǔn)/167.4 以綜合工時工作制的工作法定時間可以以周、月、季、年維周期，但平均日工作時間、周平均工作時間與法定標(biāo)準(zhǔn)時間相同。 不定時工時工作制,根據(jù)工時制度合理確定勞動定額,加班費(fèi)支付標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,勞動法44條 安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資150%的報(bào)酬 安排勞動者工作，休息日不能補(bǔ)休的，支付不低于200%的工資報(bào)酬 法定休假日安排工作的，支付不低于300%的工資報(bào)酬。 工資支付暫行規(guī)定13條同樣規(guī)定，但工資改為工資標(biāo)準(zhǔn),加班后的補(bǔ)休,休息日加班的補(bǔ)休：按照勞動法44條的規(guī)定，休息日加班又不能補(bǔ)休的，支付200%的工資報(bào)酬（補(bǔ)休的無需支付加班費(fèi)） 法定休假日加班：按照工資的300%支付。（無補(bǔ)休）,加班工資的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn),工資支付暫行規(guī)定：工資標(biāo)準(zhǔn) 勞動部辦公廳關(guān)于終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有關(guān)問題的復(fù)函第二款：標(biāo)準(zhǔn)工資是指企業(yè)與勞動者在勞動合同中約定的勞動者所在崗位/職務(wù)相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)。 上海、北京、山東?。汗べY標(biāo)準(zhǔn) 青島市企業(yè)工資支付規(guī)定14條：加班工資的計(jì)發(fā)基數(shù)是指用人單位正常生產(chǎn)經(jīng)營情況下勞動者本人上月扣除加班工資后的工資。（與上層法規(guī)有沖突）,案例,趙某是一外貿(mào)公司的辦公室文員，與公司簽