12第12章 建設(shè)工程施工合同履約管理----54P.ppt

1、第十二章 建設(shè)工程施工合同履約管理,第一節(jié) 概述 第二節(jié)建設(shè)工程施工合同條款分析 第三節(jié) 建設(shè)工程施工合同實(shí)施控制 第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同變更管理,第一節(jié) 概述,一、合同審查分析的目的 一、合同履約概念 是指工程建設(shè)項(xiàng)目的發(fā)包方和承包方根據(jù)合同規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)等要求，各自完成合同義務(wù)的行為。 二、建設(shè)工程施工合同履行原則 （一）、實(shí)際履行原則 任何一方違約時(shí)，不能以支付違約金或賠償損失的方式來(lái)代替合同的履行，守約一方要求繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。,第一節(jié) 概述,（二）、全面履行原則 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按合同約定的數(shù)量、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格、方式、地點(diǎn)、期限等完成合同義務(wù)。 （三）、

2、協(xié)作履行原則 合同當(dāng)事人各方在履行合同過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)互諒、互助、盡可能為對(duì)方履行合同義務(wù)提供相應(yīng)的便利條件。 （四）、誠(chéng)實(shí)信用原則 是合同法的基本原則。 （五）、情事變更原則,第二節(jié)建設(shè)工程施工合同條款分析,一、概述 （一）、建設(shè)工程施工合同條款分析的概念 是指從執(zhí)行的角度分析、補(bǔ)充、解釋施工合同，將施工合同目標(biāo)和合同約定落實(shí)到合同實(shí)施的具體問(wèn)題上和具體事件上，用以指導(dǎo)具體工作，使合同能符合日常工程管理的需要。 （二）、建設(shè)工程施工合同條款分析作用 1、分析合同內(nèi)容，解釋爭(zhēng)議內(nèi)容 2、分析合同風(fēng)險(xiǎn)，制定風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策 3、分解合同工作，落實(shí)合同責(zé)任 4、進(jìn)行合同交底，簡(jiǎn)化管理工作,第二節(jié)建設(shè)工程施工合

3、同條款分析,（三）、建設(shè)工程施工合同條款分析基本要求 1、準(zhǔn)確客觀 2、簡(jiǎn)明清晰 3、協(xié)調(diào)一致 4、全面完整,第二節(jié)建設(shè)工程施工合同條款分析,（三）、建設(shè)工程施工合同條款分析內(nèi)容 1、編碼 2、事件名稱和簡(jiǎn)要說(shuō)明 3、變更次數(shù)和最近一次的變更日期 4、事件的內(nèi)容說(shuō)明 5、前提條件 6、本事件的主要活動(dòng) 7、責(zé)任人 8、成本,第二節(jié)建設(shè)工程施工合同條款分析,二、合同特殊問(wèn)題的分析和解釋 （一）、漏洞補(bǔ)充 1、約定補(bǔ)充 2、解釋補(bǔ)充 3、法定補(bǔ)充 （二）、歧義結(jié)實(shí) 1、解釋原則 最后用語(yǔ)規(guī)則 2、解釋方法 （1）、字面解釋 （2）、整體解釋 （3）、合同目的解釋 （4）、交易習(xí)慣解釋 （5）、誠(chéng)實(shí)

4、信用原則解釋 3、建設(shè)工程施工合同文件解釋的慣例 （1）、合同文件優(yōu)先順序 （2）、第一語(yǔ)言規(guī)則 （3）、其他規(guī)則P214,第二節(jié)建設(shè)工程施工合同條款分析,二、合同特殊問(wèn)題的分析和解釋 （一）、漏洞補(bǔ)充 1、約定補(bǔ)充 2、解釋補(bǔ)充 3、法定補(bǔ)充 （二）、歧義結(jié)實(shí) 1、解釋原則 最后用語(yǔ)規(guī)則,第二節(jié)建設(shè)工程施工合同條款分析,2、解釋方法 （1）、字面解釋 （2）、整體解釋 （3）、合同目的解釋 （4）、交易習(xí)慣解釋 （5）、誠(chéng)實(shí)信用原則解釋 3、建設(shè)工程施工合同文件解釋的慣例 （1）、合同文件優(yōu)先順序 （2）、第一語(yǔ)言規(guī)則 （3）、其他規(guī)則P214,案例,某海濱城市為發(fā)展旅游業(yè)，經(jīng)批準(zhǔn)興建一座三

5、星級(jí)大酒店。該項(xiàng)目甲方于X年10月10日分別與某建筑工程公司（乙方）和某外資裝飾工程公司（丙方）簽訂了主體建筑工程施工合同和裝飾工程施工合同。 合同約定主體建筑工程施工于當(dāng)年11月10日正式開(kāi)工。合同日歷工期為2年5個(gè)月。因主體工程與裝飾工程分別為兩個(gè)獨(dú)立的合同，由兩個(gè)承包商承建，為保證工期，當(dāng)事人約定：主體與裝飾施工采取立體交叉作業(yè)，即主體完成三層，裝飾工程承包商立即進(jìn)入裝飾作業(yè)。為保證裝飾工程達(dá)到三星級(jí)水平，業(yè)主委托某監(jiān)理公司實(shí)施“裝飾工程監(jiān)理”。 在工程施工1年6個(gè)月時(shí)，甲方要求乙方將竣工日期提前2個(gè)月，雙方協(xié)商修訂施工方案后達(dá)成協(xié)議。 該工程按變更后的合同工期竣工，經(jīng)驗(yàn)收后投入使用。,

6、案例,在該工程投入使用2年6個(gè)月后，乙方因甲方少付工程款起訴至法院。訴稱：甲方于該工程驗(yàn)收合格后簽發(fā)了竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并已開(kāi)張營(yíng)業(yè)。在結(jié)算工程款時(shí)，甲方本應(yīng)付工程總價(jià)款1600萬(wàn)元人民幣，但只付1400萬(wàn)元人民幣。特請(qǐng)求法庭判決被告支付剩余的200萬(wàn)元及拖期的利息。 在庭審中，被告答稱：原告主體建筑工程施工質(zhì)量有問(wèn)題，如：大堂、電梯間門洞，大廳墻面、游泳池等主體施工質(zhì)量不合格。因此，裝修商進(jìn)行返工，并提出索賠，經(jīng)監(jiān)理工程師簽字報(bào)業(yè)主代表認(rèn)可，共支付15.2萬(wàn)美元，折合人民幣125萬(wàn)元。此項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)由原告承擔(dān)。另還有其他質(zhì)量問(wèn)題，并造成客房、機(jī)房設(shè)備、設(shè)施損失計(jì)人民幣75萬(wàn)元。共計(jì)損失200萬(wàn)元人民

7、幣，應(yīng)從總工程款中扣除，故支付乙方主體工程款總額為1400萬(wàn)元人民幣。,案例,原告辯稱：被告稱工程主體不合格不屬實(shí)，并向法庭呈交了業(yè)主及有關(guān)方面簽字的合格竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及業(yè)主致乙方的感謝信等證據(jù)。 被告又辯稱：竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及感謝信，是在原告法定代表人宴請(qǐng)我方時(shí)，提出為了企業(yè)晉級(jí)的情況下，我方代表才簽的字。此外，被告代理人又向法庭呈交業(yè)主被裝飾工程公司提出的索賠15.2萬(wàn)美元（經(jīng)監(jiān)理工程師和業(yè)主代表簽字）的清單56件。 原告再辯稱：被告代表發(fā)言純系戲言，怎能以簽署竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告為兒戲，請(qǐng)求法庭以文字為證。又指出：如果真的存在被告所說(shuō)情況，那么被告應(yīng)該根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l理的規(guī)定，在裝飾施工前通知我

8、方修理。 原告最后請(qǐng)求法庭關(guān)注：從簽發(fā)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告到起訴前，乙方向甲方多次以書面方式提出結(jié)算要求。在長(zhǎng)達(dá)2年多時(shí)間里，甲方未向乙方提出過(guò)工程存在質(zhì)量問(wèn)題。,案例,問(wèn)題： 1、原、被告之間合同是否有效？ 2、如果在裝飾施工時(shí)，發(fā)現(xiàn)主體工程施工質(zhì)量有問(wèn)題，甲方應(yīng)采取哪些正當(dāng)措施？ 3、對(duì)于乙方因工程款糾紛的起訴和甲方因工程質(zhì)量問(wèn)題的起訴，法院應(yīng)否予以保護(hù)？,答案,1、原、被告之間合同是否有效？ 答：合同雙方當(dāng)事人符合建設(shè)工程施工合同主體資格的要求，并且合同訂立形式與內(nèi)容均合法，所以原、被告之間的合同有效。 2、如果在裝飾施工時(shí)，發(fā)現(xiàn)主體工程施工質(zhì)量有問(wèn)題，甲方應(yīng)采取哪些正當(dāng)措施？ 答：根據(jù)建設(shè)工程

9、質(zhì)量管理?xiàng)l理之規(guī)定，主體工程保修期為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程合理使用年限。在保修期內(nèi)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)主體工程施工質(zhì)量有問(wèn)題時(shí)，業(yè)主應(yīng)及時(shí)通知承包商進(jìn)行修理。承包商不再約定期限內(nèi)派人修理，業(yè)主可以委托其他人員修理，保修費(fèi)用從質(zhì)量保修金內(nèi)扣除。顯然，如果裝飾施工中發(fā)現(xiàn)的主體工程施工質(zhì)量問(wèn)題屬實(shí)，應(yīng)按保修處理。,答案,3、對(duì)于乙方因工程款糾紛的起訴和甲方因工程質(zhì)量問(wèn)題的起訴，法院應(yīng)否予以保護(hù)？ 答：根據(jù)我國(guó)民法通則之規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期為2年，從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起算。本案例中業(yè)主在直至庭審前的2年多時(shí)間里，一直未就質(zhì)量問(wèn)題提出異議，已超過(guò)訴訟時(shí)效，所以，不予保護(hù)。而乙方自

10、簽發(fā)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，向甲方多次以書面方式提出結(jié)算要求，其訴訟權(quán)利應(yīng)予保護(hù)。,第三節(jié) 建設(shè)工程施工合同實(shí)施控制,一、概述 工程項(xiàng)目施工過(guò)程是承包合同的實(shí)施過(guò)程 （一）、合同實(shí)施 合同簽訂后，承包商首先是要派出工程項(xiàng)目經(jīng)理，由他全面負(fù)責(zé)工程管理工作。 （二）、合同實(shí)施主要工作,第三節(jié) 建設(shè)工程施工合同實(shí)施控制,1. 合同的實(shí)施控制 1.1 建立合同實(shí)施的保證體系 落實(shí)合同責(zé)任，實(shí)行目標(biāo)管理 建立合同管理工作制度和程序 建立文檔管理系統(tǒng), 建立嚴(yán)格的質(zhì)量檢查驗(yàn)收制度 建立報(bào)告和行文制度，使合同文件和雙方往來(lái)函 件的內(nèi)部、外部運(yùn)行程序化 建立實(shí)施過(guò)程的動(dòng)態(tài)控制系統(tǒng),1.2 合同實(shí)施控制 (1) 工程目

11、標(biāo)控制 工程中的目標(biāo)控制程序 工程實(shí)施控制的主要內(nèi)容 合同控制,(2) 工程目標(biāo)控制 現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督各工程小組、分包商的工作 對(duì)業(yè)主、監(jiān)理工程師進(jìn)行合同監(jiān)督 對(duì)其他合同方的合同監(jiān)督 對(duì)各種書面文件作合同方面的審查和控制 對(duì)工程款申報(bào)表進(jìn)行檢查監(jiān)督 處理工程變更事宜,(3) 進(jìn)行合同跟蹤 合同跟蹤的作用 合同跟蹤的依據(jù) 合同跟蹤的對(duì)象,(4) 進(jìn)行合同診斷 合同執(zhí)行差異的原因分析 合同差異責(zé)任分析 合同實(shí)施趨向預(yù)測(cè),(5) 合同實(shí)施后評(píng)估 合同簽訂情況評(píng)價(jià) 合同執(zhí)行情況評(píng)價(jià) 合同管理工作評(píng)價(jià) 合同條款分析。,第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同變更管理 1. 合同變更管理 1.1 合同變更的原因 工程范圍發(fā)生變化

12、 設(shè)計(jì)原因 施工條件變化 合同實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題,1.2 工程變更對(duì)合同實(shí)施的影響 定義工程目標(biāo)和工程實(shí)施情況的各種文件 引起合同各方之間合同責(zé)任的變化。 引起已完工程的返工，現(xiàn)場(chǎng)工程施工的停滯， 施工秩序打亂，已購(gòu)材料的損失等,1.3 工程變更方式和程序 提出工程變更要求 監(jiān)理工程師的審查和批準(zhǔn) 編制工程變更文件，發(fā)布工程變更指示 承包商項(xiàng)目部的合同管理負(fù)責(zé)人員向監(jiān)理工 程師發(fā)出合同款調(diào)整和/或工期延長(zhǎng)的意向通 知 工程變更價(jià)款和工期延長(zhǎng)量的確定 變更工作的費(fèi)用支付及工期補(bǔ)償,1.4 工程變更的管理 對(duì)業(yè)主（監(jiān)理工程師）的口頭變更指令，承包商 必須遵照?qǐng)?zhí)行，但應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)書面向監(jiān)理 工

13、程師索取書面確認(rèn) 工程變更不能超過(guò)合同規(guī)定的工程范圍 注意變更程序上的矛盾性, 在合同實(shí)施中，合同內(nèi)容的任何變更都必須由合 同管理人員提出 在商討變更，簽訂變更協(xié)議過(guò)程中，承包商必須 提出變更補(bǔ)償（即索賠）問(wèn)題,3. 工程承包合同的爭(zhēng)議管理 3.1 和解 和解的概念 工程承包合同爭(zhēng)議采用和解方式解決的優(yōu)點(diǎn),3.2 調(diào)解 調(diào)解的概念 在合同發(fā)生糾紛后，在第三人的參加和主持下，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行說(shuō)服、協(xié)調(diào)和疏導(dǎo)工作，使雙方當(dāng)事人互相諒解并按照法律的規(guī)定及合同的有關(guān)約定達(dá)成解決合同糾紛協(xié)議的一種爭(zhēng)議解決方式 調(diào)解解決建設(shè)工程合同爭(zhēng)議的意義,3.3 仲裁 （1）仲裁的概念 仲裁、亦稱“公斷”，是當(dāng)事人雙

14、方在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交給第三者做出裁決，并負(fù)有自動(dòng)履行義務(wù)的一種解決爭(zhēng)議的方式。,（2）仲裁的原則 自愿原則 公平合理原則 仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行原則 一裁終局原則,（3）仲裁委員會(huì) 仲裁委員會(huì)不按行政區(qū)劃層層設(shè)立 仲裁委員會(huì)由主任1人、副主任2至4人和委員7至 11入組成 仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒(méi)有隸 屬關(guān)系,（4）仲裁協(xié)議 仲裁協(xié)議的內(nèi)容 請(qǐng)求伸裁的意思表示 仲裁事項(xiàng) 選定的仲裁委員會(huì) 仲裁協(xié)議的作用,（5）仲裁庭的組成 當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭 當(dāng)事人約定由1名仲裁員組成仲裁庭,3.4 訴訟 （1）訴訟的概念 訴訟，是指合同當(dāng)事人依法請(qǐng)求人民法院

15、行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生的合同爭(zhēng)議，作出有國(guó)家強(qiáng)制保證實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益、從而解決糾紛的審判活動(dòng)。,（2）建設(shè)工程合同糾紛的管轄 級(jí)別管轄 不同級(jí)別人民法院受理第一審建設(shè)工程合同糾紛的權(quán)限分工 地域管轄 同級(jí)人民法院在受理第一審建設(shè)工程合同糾紛的權(quán)限分工,（3）訴訟中的證據(jù) 書證； 物證； 視聽(tīng)資料； 證人證言； 當(dāng)事人的陳述； 鑒定結(jié)論； 勘驗(yàn)筆錄。,第三章，第二節(jié),第二節(jié) 合同的變更、終止、解除和轉(zhuǎn)讓 一、合同變更： 1、合同變更的概念 在合同尚未履行和尚未完全履行以前，合同當(dāng)事 人雙方就合同的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充、修改的行為及所 達(dá)成的協(xié)議。 合同變更是針對(duì)合同內(nèi)容的局部而非全部所進(jìn)行 的調(diào)整、

16、修改和補(bǔ)充。合同變更不包括標(biāo)的的變 化，會(huì)產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。,第三章，第二節(jié),2、合同變更的條件 業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的變更必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人 協(xié)商一致，合同的變更必須遵守法定的程序和方 式，必須使合同的內(nèi)容發(fā)生變化。 3、合同變更的程序 要約承諾。 4、合同變更的方式 協(xié)議變更，合同變更按法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng) 當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定辦理。,第三章，第二節(jié),5、合同變更的效力 合同變更發(fā)生后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以變更后的合同內(nèi) 容作出履行，任何一方違反變更后的合同內(nèi)容均 構(gòu)成違約。 合同的變更不能對(duì)業(yè)已履行的部分產(chǎn)生效力，對(duì) 于已按合同所作出的履行無(wú)溯及力，任何一方都 不能因?yàn)楹贤?/p>

17、變更而單方面要求另一方返還已 經(jīng)作出的履行。,第三章，第二節(jié),二、合同解除 1、合同解除的概念 在合同尚未履行和尚未完全履行以前，根據(jù)法律 規(guī)定或合同約定，合同當(dāng)事人雙方提前消滅合同 關(guān)系的行為及所達(dá)成的協(xié)議。 2、合同解除的條件 業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的解除必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人 協(xié)商一致，或滿足法律規(guī)定的合同解除條件，或 合同約定的解除條件成就，解除必須遵守法定的 程序和方式。必須消滅業(yè)已存在的合同關(guān)系。,第三章，第二節(jié),3、合同解除的程序 要約承諾，享有合同解除權(quán)的當(dāng)事人一方提 出解除合同的通知送達(dá)對(duì)方。 4、合同解除的方式 約定解除（協(xié)議解除，約定解除權(quán)），法定解除 5、法定解除 指在合同成立

18、并生效后，在尚未履行或尚未完全 履行之前，由當(dāng)事人一方行使法定的解除權(quán)而使 合同效力消滅的行為。,第三章，第二節(jié),法定解除條件： 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或 者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合 理期限內(nèi)仍未履行； 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為 致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 法律規(guī)定的其他情形。,第三章，第二節(jié),6、協(xié)議解除 當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致消滅合同效力。 7、約定解除權(quán) 指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立后，在 尚未履行或尚未完全履行之前，由當(dāng)事人一方在 某種當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)約定的

19、解除合同的 條件成就時(shí)享有解除權(quán)，并可通過(guò)行使該種合同 解除權(quán)，消滅合同關(guān)系。,第三章，第二節(jié),7、合同解除的效力 非持續(xù)性合同，合同解除的效力使合同當(dāng)事人之 間的財(cái)產(chǎn)狀況恢復(fù)到合同訂立時(shí)的狀態(tài)。持續(xù)性 合同，合同解除的效力則解除未履行部分。,第三章，第二節(jié),三、合同終止 1、合同終止的概念 合同終止指合同關(guān)系因客觀情況發(fā)生而消滅。合 同履行過(guò)程中，諸多客觀情況都可導(dǎo)致合同關(guān)系 消滅。如：合同義務(wù)履行完畢，合同解除，債務(wù) 抵消，標(biāo)的物提存，債權(quán)債務(wù)統(tǒng)歸一人。 四、合同轉(zhuǎn)讓 1、合同轉(zhuǎn)讓的概念： 合同當(dāng)事人一方依法將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部 或部分地轉(zhuǎn)移給第三人。,第三章，第二節(jié),合同轉(zhuǎn)讓并不改變

20、原合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，合同 轉(zhuǎn)讓將使合同主體發(fā)生變化，合同轉(zhuǎn)讓通常涉及 兩種不同的法律關(guān)系即原合同的當(dāng)事人雙方之間 的合同法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間因合同轉(zhuǎn) 讓而形成的新合同法律關(guān)系。,第三章，第二節(jié),2、合同轉(zhuǎn)讓的類型 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)：債權(quán)人將自己在合同中的債權(quán) 轉(zhuǎn)讓給第三人 債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)：債務(wù)人將自己在合同中的債務(wù) 轉(zhuǎn)讓給第三人 債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓：當(dāng)事人一方將自己在合同 中的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給 第三人。,第三章，第三節(jié),第三節(jié) 違約責(zé)任 一、違約責(zé)任的概念 合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 二、違約責(zé)任的特點(diǎn)和構(gòu)成要件 1、特點(diǎn)：以當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為前提，具 有相對(duì)性，具有補(bǔ)償性，具有一定程度的約定性， 是一種民事責(zé)任（主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任）。 2、違約責(zé)任的構(gòu)成要件 當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中