商法論述題及其答案

1、一、商事法律關(guān)系商法的調(diào)整對(duì)象（一）、商法的調(diào)整對(duì)象 1、關(guān)于商法調(diào)整對(duì)象的學(xué)說(shuō)（1）以商行為為商法調(diào)整對(duì)象。（2）以德國(guó)商法典為代表，以商主體觀念為基礎(chǔ)的“商人法主義”，即根據(jù)商主體的資格確定商事關(guān)系的范圍。（3）商法調(diào)整對(duì)象是商事法律關(guān)系。（二）商法的調(diào)整對(duì)象商事法律關(guān)系 商事法律關(guān)系即指商主體及其他民事主體在實(shí)施商行為過(guò)程中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 特點(diǎn)： 首先，商事關(guān)系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；其次，商事關(guān)系是商事主體基于營(yíng)利動(dòng)機(jī)而建立的；第三，商事關(guān)系是獨(dú)立的社會(huì)關(guān)系與民事法律關(guān)系的區(qū)別：（1）民事法律關(guān)系是平等主體的自然人之間、法人之間、非法人組織之間及其相互之間基于法

2、律行為而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系；商事法律關(guān)系則僅僅是因商主體及其他主體所從事的商行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 （2）民事法律關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系；商事法律關(guān)系則只涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系。 （3）民事法律關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系 ；而商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系則不僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)關(guān)系；不僅包括財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系，更多的是財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理關(guān)系。 （4）民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利；商事法律關(guān)系不僅僅強(qiáng)調(diào)這種私法上的權(quán)利，同時(shí)強(qiáng)調(diào)公法上的國(guó)家主體對(duì)商主體的管理權(quán)，強(qiáng)調(diào)因國(guó)家管理所形成的各種關(guān)系。內(nèi)容

3、：1、商事法律關(guān)系的主體 商事法律關(guān)系既包括商主體之間直接發(fā)生的法律關(guān)系，又包括商主體與非商主體之間直接發(fā)生的法律關(guān)系，還包括商主體之間，商主體與非商主體之間，以及非商主體之間基于商行為而發(fā)生的法律關(guān)系，商事法律關(guān)系主體的范疇也要大于商主體的范圍； 其次，商法調(diào)整的是商主體的商行為，不調(diào)整商主體的商行為以外的不具有營(yíng)利目的的其他行為； 最后，商法所調(diào)整的商主體主要是各種企業(yè)組織2、商事法律關(guān)系的客體 商事法律關(guān)系的客體既包括物、行為、智力成果、特定的人格權(quán)等民事法律關(guān)系的客體，也包括物以外的其他財(cái)產(chǎn)亦可以成為商事法律關(guān)系的客體。3、商事法律關(guān)系的內(nèi)容 商事法律關(guān)系的內(nèi)容包括商事權(quán)利與商事義務(wù)二

4、、商法與民法之區(qū)別商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 （一）商法與民法的關(guān)系 聯(lián)系：商法與民法之間存在緊密聯(lián)系，商法依賴(lài)于民法，構(gòu)成民法的特別法，二者之間的聯(lián)系主要表現(xiàn)在： 首先，應(yīng)該肯定商法在總的方面體現(xiàn)著民法的基本原則精神。表現(xiàn)為：（1）平等自愿原則在商法中的體現(xiàn) （2）誠(chéng)實(shí)信用原則在商法中的體現(xiàn)。 （3）公平等價(jià)有償原則在商法中的體現(xiàn) （4）維護(hù)公共利益原則在商法中的體現(xiàn)。 其次，主體制度上，商法依賴(lài)于民法中有關(guān)主體制度的一般性規(guī)定。商法上的主體制度即商主體制度實(shí)際上只不過(guò)是民事主體制度的具體化而已，或者乃民事主體特殊類(lèi)型的特殊制度設(shè)計(jì)。 再次，民法物權(quán)制度和債權(quán)制度是具體商事交易制度的前提性基礎(chǔ)

5、區(qū)別： 首先，立法價(jià)值取向不同。民法的基本價(jià)值取向是公平，當(dāng)公平與其他民法原則發(fā)生沖突時(shí)，民法的首要任務(wù)是維護(hù)公平，即公平優(yōu)先兼顧效率；而商法最基本的價(jià)值是效率，其基本要求是效率優(yōu)先而兼顧公平與其他。 其次，調(diào)整對(duì)象不同。民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其所關(guān)注的是民事主體之間的法律地位的平等和效率的平衡，公平是其首要原則。商法調(diào)整的則是營(yíng)利性主體即商主體在市場(chǎng)交易過(guò)程中所發(fā)生的商事法律關(guān)系，其所關(guān)注的商主體的營(yíng)利追求，效率或營(yíng)利是其首要原則。 再次，合同制度上的區(qū)別。傳統(tǒng)民法規(guī)定一項(xiàng)有效的要約，應(yīng)當(dāng)包括合同的主要條款，如品質(zhì)、數(shù)量、包裝、單價(jià)、交貨時(shí)問(wèn)、支付方式等主要條款。但是

6、，按照商法則強(qiáng)調(diào)交易雙方的自治性，放寬對(duì)主要交易條件要求的嚴(yán)格限制，要約人沒(méi)有必要在要約中詳細(xì)地載明合同的全部?jī)?nèi)容，而只要達(dá)到足以確定合同內(nèi)容的程度即可。 第四，買(mǎi)賣(mài)制度的不同；第五，債法制度的不同； 第六，有價(jià)證券制度的區(qū)別； 第七，代理制度的區(qū)別； 第八，商品運(yùn)輸制度的不同. 三、商法的功能商法的功能 （一）、商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法 在當(dāng)代中國(guó)，商法是商品經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，商法凸顯出一種商法精神，有利于促進(jìn)商人社會(huì)的形成，有利于觀念層面上的商法精神的形成。 （二）、商法是市場(chǎng)主體法定化的標(biāo)準(zhǔn) “凡屬以營(yíng)利為目的，從事媒介交易之行為，皆稱(chēng)之為商”。從一定意義而言，商法是關(guān)于企業(yè)的法。商人即“企業(yè)”

7、主體，商行為即“企業(yè)”活動(dòng)。因此，將企業(yè)列為商人的下位概念，可以避免民事主體的二元結(jié)構(gòu)給商法所帶來(lái)的局限。 （三）、商法是市場(chǎng)行為規(guī)范化的尺度 交易的迅捷是建立在交易安全的基礎(chǔ)上的。商法為滿(mǎn)足交易安全提供必要的手段，與促進(jìn)交易迅捷在功能上相得益彰（四）、商法是市場(chǎng)交易便捷安全的保障 第一，定型化契約的承認(rèn)。第二，權(quán)利證券化。第三，創(chuàng)設(shè)短期時(shí)效制度。 四、保障商事交易安全原則 保障商事交易安全原則是指商法通過(guò)眾多的法律手段維持商人之間的交易，確保商事交易不被宣告無(wú)效或不被輕易撤銷(xiāo)。1、強(qiáng)制主義。強(qiáng)制主義是指國(guó)家通過(guò)商法公法化手段對(duì)于商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制。具體表現(xiàn)為：首先，現(xiàn)代各國(guó)商法多通過(guò)公法

8、性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系；其次，現(xiàn)代各國(guó)的商法日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)商事活動(dòng)加以控制；再次，在法律責(zé)任體系上，出現(xiàn)了多種法律責(zé)任交叉，共同維護(hù)商事交易安全的特點(diǎn)。 2、公示主義：公示主義是指交易當(dāng)事人對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益的營(yíng)業(yè)上的事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)的法律要求。 3、外觀主義：外觀主義就是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)。 4、禁止欺詐和不正當(dāng)行為主義：是指交易行為當(dāng)事人相互之間的意思表示應(yīng)當(dāng)坦誠(chéng)相見(jiàn)，不容許有欺詐或不正當(dāng)行為，凡因欺詐或脅迫為意思表示的行為均得以撤銷(xiāo)五、商主體的概念和特征一、商事主體的概述（一）商事主體的概念 商主體是指依照法律的規(guī)定參與商事法律關(guān)系，具有商事

9、權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義從事商行為的人，包括個(gè)人和組織。 （二）商事主體的法律特征和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 第一、從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，商主體是一種法律擬制的主體，它享有的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性； 第二，商主體是從事經(jīng)營(yíng)性行為的主體，必須以營(yíng)利為目的從事經(jīng)營(yíng)行為； 第三，商主體是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。 商事主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) ：二標(biāo)準(zhǔn)制 、三標(biāo)準(zhǔn)制 、四標(biāo)準(zhǔn)制 六、商主體法定與維持原則一、商事主體法定及維持原則 1、商主體類(lèi)型法定：商主體類(lèi)型法定是指商法對(duì)于商主體的類(lèi)型作出明文規(guī)定，商主體的創(chuàng)設(shè)或變更只能?chē)?yán)格依照法律預(yù)定的主體類(lèi)型和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，法律禁止在法定類(lèi)型之外

10、任意創(chuàng)設(shè)其它的商事組織形式。 2、商主體內(nèi)容法定：商主體內(nèi)容法定是指可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系。 3、商主體公示法定：商主體公示法定是指商主體之所以成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時(shí)知曉；未經(jīng)法定公示者，不得以其對(duì)抗善意第三人。 4、商主體維持原則：商主體維持原則是指現(xiàn)代商法通過(guò)各種法律手段確保企業(yè)組織的穩(wěn)定、發(fā)展，維持企業(yè)的主體資格持續(xù)完整。 七、商行為的概念與特征一、商行為的概念 （一）界定商行為的標(biāo)準(zhǔn) 1、主觀主義原則 采取這種立法原則的國(guó)家商法以商人概念為出發(fā)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出

11、商行為的具體形態(tài)，僅認(rèn)為只有商人參加的法律行為是商行為，并以列舉的方式解釋商行為的范圍。 2、客觀主義原則 采取這種立法原則的國(guó)家商法主張以法律行為的客觀內(nèi)容作為出發(fā)點(diǎn)來(lái)確定其行為是否屬于商業(yè)性質(zhì)3、折中主義原則 該原則是在主觀主義和客觀主義原則的基礎(chǔ)上，對(duì)二者進(jìn)行修正以確定商行為的立法理念。根據(jù)折中主義原則，商行為依據(jù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定：一是行為的客觀性；二是一些商事行為，僅在營(yíng)業(yè)場(chǎng)合，根據(jù)商人的經(jīng)營(yíng)方法加以確定。 無(wú)論是法國(guó)商法、德國(guó)商法，還是日本等其他國(guó)家的商法，均重視商行為在商法中的地位，商行為的界定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不在固守單一，而是走向了兼容，即從行為本身的內(nèi)容、行為人的身份等方面結(jié)合起來(lái)確定

12、商行為的成立與否?？梢?jiàn)，結(jié)合了主觀主義和客觀主義優(yōu)點(diǎn)的折中主義原則的出現(xiàn)無(wú)疑是現(xiàn)代商事活動(dòng)和商事立法發(fā)展的必然結(jié)果。（二）我國(guó)商法對(duì)商行為的概念界定 商行為是以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)為目的和內(nèi)容的行為，包括商主體從事的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，也包括非商主體從事的以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)為目的的經(jīng)營(yíng)行為二、商行為的特征 （一）商行為是由具有商行為能力的主體從事的行為 （二）商行為是以營(yíng)利為目的的法律行為 （三）商行為是具有營(yíng)業(yè)性的行為 （四）商行為是體現(xiàn)交易特點(diǎn)的行為其一、行為的技術(shù)性。其二、行為的風(fēng)險(xiǎn)性。其三、行為的高效性。其四、行為的公開(kāi)性與保密性并存。 八、商行為的功能性認(rèn)識(shí)與分析一、商行為的地位(一)歷史性視角 商法法典化是

13、私法在內(nèi)容上統(tǒng)一、在形式上分裂的特殊過(guò)程。私法在內(nèi)容上的統(tǒng)一,即立法者將平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系一并納入私法框架中,使民法成為私法普通法,統(tǒng)轄各種私法關(guān)系;同時(shí),商法作為私法特別法,主要是補(bǔ)充、修改或者排除民法規(guī)范,從而逐漸形成了內(nèi)容統(tǒng)一的私法體系。然而,商法規(guī)范畢竟獲得了法典化的表現(xiàn)形式,成為與民法典對(duì)應(yīng)的私法現(xiàn)象,進(jìn)而形成了私法體系的二元制結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)了私法在形式上的分裂二、商行為與法律行為 商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，因而不可避免地要論及意思表示。意思表示的優(yōu)越地位，植根于私法自治和所有權(quán)神圣觀念。商事交易沒(méi)有廢棄私法自治原則的統(tǒng)治地位，但卻更關(guān)注交易效率的提升，

14、這就改變了對(duì)私法自治的單一觀察路徑。與此同時(shí)，在商事交易中，商法不拘泥于各種“有形財(cái)產(chǎn)”，甚至不很關(guān)心有形財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，而是更關(guān)注各種財(cái)產(chǎn)的價(jià)值和價(jià)格補(bǔ)償機(jī)能。這樣，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。具體表現(xiàn)為：（一）各國(guó)學(xué)者研究商行為概念時(shí)，不約而同地強(qiáng)調(diào)商行為的營(yíng)業(yè)性、持續(xù)性、公開(kāi)性和職業(yè)性，已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f(shuō)，意思表示是營(yíng)業(yè)行為的通常要素，但卻不是必備要素。二）商法關(guān)注商行為的特定法律效果，極少重復(fù)關(guān)于意思表示的民法規(guī)定。換言之，只要商人實(shí)施了商行為，無(wú)論其主觀意圖或者意思表示如何，即當(dāng)然產(chǎn)生某種特定的法律效果?！爱?dāng)然產(chǎn)生某種

15、結(jié)果”與“推定產(chǎn)生某種結(jié)果”是不同的法律調(diào)整機(jī)制。（三）商事裁判法官經(jīng)常援用推定規(guī)則。法官的推定，系依照案件的客觀或者基礎(chǔ)事實(shí)，推定當(dāng)事人意思的裁判活動(dòng)。在許多場(chǎng)合下，經(jīng)法官推定而“產(chǎn)生”的意思，已幾乎不再是當(dāng)事人意思，而是法官意思，法官意思成為在當(dāng)事人意思中加入的“獨(dú)立第三方”意思。（四）在有些情況下，商事特別法排除了意思表示規(guī)則的適用。堅(jiān)守形式主義、摒棄意思主義，是商事活動(dòng)快捷性的內(nèi)在要求。三、商行為的功能性（一）對(duì)于私法關(guān)系，究竟應(yīng)從法律關(guān)系角度還是從整體交易的功能性角度加以觀察，是劃分民法與商法的核心標(biāo)準(zhǔn)。民法作為理性主義的法律，它慢待了交易的整體性，但間接地發(fā)揮了規(guī)范商事交易的作用。

16、商法作為經(jīng)驗(yàn)主義的功能性法律，遠(yuǎn)離了法律關(guān)系學(xué)說(shuō)的支配，偏重于實(shí)證地規(guī)范社會(huì)現(xiàn)象。這既是私法二元制結(jié)構(gòu)的成因，也是民商分立的重要分界點(diǎn)。進(jìn)一步說(shuō)，按照法律關(guān)系學(xué)說(shuō)區(qū)分公法與私法，有益于構(gòu)造完善的法律體系。而在私法內(nèi)部，卻無(wú)需再按法律關(guān)系學(xué)說(shuō)劃分具體的法律領(lǐng)域。在此方面，商法卻以功能性法律的獨(dú)特屬性，占據(jù)了私法體系中的獨(dú)特地位。（二）從功能性角度對(duì)于商行為的分類(lèi)：商行為區(qū)分為三種基本模式：一是諸如買(mǎi)賣(mài)、租賃、運(yùn)輸?shù)刃再|(zhì)單純的商行為，性質(zhì)與法律行為相似，但卻側(cè)重于行為的外部性或者客觀性；二是諸如企業(yè)自主行為以及決議行為等商行為，它們幾乎全無(wú)意思表示適用的可能；三是諸如融資租賃、無(wú)名合同以及附屬商行

17、為等復(fù)合型的商行為，它們可能同時(shí)包含了表意和非表意行為、法律行為和非法律行為，從而呈現(xiàn)出綜合性的特征。（三）無(wú)論遵循主觀主義還是客觀主義，商法規(guī)范均強(qiáng)調(diào)商行為產(chǎn)生的特定法律效果，即凡是實(shí)施某種商行為，就應(yīng)依法產(chǎn)生某種確定的法律效果，當(dāng)事人無(wú)法約定改變法律規(guī)定的效果。商法還可規(guī)定，當(dāng)事人不能借由意思自治而排斥法律規(guī)定的效果，或者唯經(jīng)當(dāng)事人履行特別程序后，才可變動(dòng)法律規(guī)定的特別效果?？梢?jiàn)，商行為的實(shí)施可能產(chǎn)生客觀歸責(zé)的實(shí)際效果，這不僅為適用法定主義調(diào)整方式打開(kāi)了空間，還有助于解釋商法包含較多強(qiáng)制性規(guī)范的原因。九、商事登記的效力一、創(chuàng)設(shè)效力 登記注冊(cè)是商事主體取得經(jīng)營(yíng)資格的前提條件。即商事主體資格的

18、取得，只有通過(guò)登記注冊(cè)。登記注冊(cè)就被作為一種法律事實(shí)而加以認(rèn)定，如果某人實(shí)施這一法律事實(shí)行為，就認(rèn)定該人具有商事主體的法律地位，不實(shí)施這一法律行為就不能取得商事主體資格，那么這種登記注冊(cè)的行為就具有了創(chuàng)設(shè)的效力。二、宣示效力 宣示效力，又稱(chēng)公示效力，是指凡是經(jīng)過(guò)登記機(jī)關(guān)登記的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)推定其具有相應(yīng)的法律效力，并可以此對(duì)抗善意第三人。這一規(guī)定的目的在于保護(hù)交易人或者不特定的第三人的利益。因此，如果商主體對(duì)于應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马?xiàng)而沒(méi)有進(jìn)行登記的，對(duì)于善意第三人不發(fā)生效力。對(duì)故意或過(guò)失進(jìn)行情況不實(shí)的登記者，不僅不能以此虛假登記的事項(xiàng)對(duì)抗善意第三人（即相信登記是真實(shí)的人），而且要受到一定的處罰三、對(duì)于商事登記效力的反思 商