日韓刑法中的暴行罪與傷害罪課件

日、韓刑法中的暴行罪與傷害罪-法律 日、韓刑法中的暴行罪與傷害罪 鄭澤善 摘 要：我國刑法中的故意傷害罪，不僅要求有傷害行為，而且還要求 有傷害后果，即造成輕傷以上的危害結(jié)果才能成立?，F(xiàn)實(shí)生活中，雖然有不少 令人難以容忍的施暴行為，只是由于傷害結(jié)果沒有達(dá)到輕傷，而無法按照故意 傷害罪定罪處罰，只能由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰。由于故意傷害罪的入罪門檻 很高，使得社會(huì)中暴力哲學(xué)的信奉者增多。我國刑法的這種規(guī)定，折射出我國 刑法在犯罪圈的界定和刑法結(jié)構(gòu)中存在的一個(gè)突出問題，即刑法結(jié)構(gòu)上的“厲 而不嚴(yán)” 。如果無法對(duì)一般施暴行為“齊之以刑” ，行政處罰的輕微不僅無法 “以罰壓罪” ，而且不利于國民規(guī)范意識(shí)的形成。日、韓刑法中有關(guān)“暴行罪” 的規(guī)定，在一定程度上有借鑒意義。 關(guān)鍵詞：暴行 傷害 人身權(quán)利 輕傷 傷害未遂 作者簡介：鄭澤善，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。 一、問題的提出 日本刑法第 208 條規(guī)定：“實(shí)施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下 有期徒刑、三十萬日元以下罰金或者拘留或者科料。 ”第 204 條規(guī)定：“傷 害他人身體的，處十五年以下有期徒刑或者五十萬日元以下的罰金或者科料。 ” 由此可見，日本刑法在概念上雖然明確區(qū)分暴行和傷害，但是，真正區(qū)別兩罪 間的差異卻并不容易。暴行和傷害都屬于對(duì)人身體的攻擊，這一點(diǎn)兩罪并沒有 本質(zhì)上的不同，除了典型情形之外，無論是兩罪的主觀方面還是客觀方面，明 確區(qū)分兩罪間的不同，確有困難。尤其是，基于暴行和傷害在量上的幅度，輕 度傷害和高度暴行之間的臨界點(diǎn)很難區(qū)分，而這一點(diǎn)往往導(dǎo)致區(qū)分兩罪間的故 意的難度。可見， “暴行和傷害具有密切的關(guān)聯(lián)性，因此，只能以不是傷害便是 暴行，不是暴行就是傷害為基準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。 ”兩罪間的這種不明確性，從法定 刑的相似性（當(dāng)然，上限有很大差別）看并沒有多大不同。然而，在過失（過 失的暴行不處罰，過失的傷害則可罰）和構(gòu)成其他罪（比如搶劫罪、搶劫致傷 罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)奸致傷罪）的情形下，兩罪間的處罰卻截然不同。 與日本刑法的規(guī)定不同，韓國刑法中有關(guān)暴行罪和傷害罪的規(guī)定更加 細(xì)密全面。具體而言，暴行罪的基本構(gòu)成要件是單純暴行罪（韓國刑法第 260 條第 1 款） 。暴行罪的加重構(gòu)成要件則有尊親屬暴行罪（第 260 條第 2 款） 、 特殊暴行罪（第 261 條）和常習(xí)暴行罪（第 264 條） 。暴行致死傷罪（第 262 條）是作為結(jié)果加重犯而規(guī)定的。在上述規(guī)定中，單純暴行罪和尊親屬暴行罪 屬于告訴才處理的罪名，同時(shí)不處罰未遂犯。傷害罪的基本構(gòu)成要件是單純傷 害罪（第 257 條第 1 款） 。傷害罪的加重構(gòu)成要件則有尊親屬傷害罪（第 257 條第 2 款） 、重傷害罪和尊親屬重傷害罪（第 258 條） 、常習(xí)傷害罪（第 264 條） 。 “尊親屬傷害罪是基于客觀身份關(guān)系而加重不法的構(gòu)成要件，常習(xí)傷害罪 則是基于常習(xí)性而加重責(zé)任的構(gòu)成要件。重傷害罪是基于行為無價(jià)值和結(jié)果無 價(jià)值而加重不法的構(gòu)成要件，尊親屬重傷害罪則是在此基礎(chǔ)上，附加尊、卑屬 這一客觀身份關(guān)系而加重不法的構(gòu)成要件。另外，傷害致死罪（第 259 條）是 純正結(jié)果加重犯。與此相比，重傷害罪則具有純正和不純正結(jié)果加重犯兩面性 的構(gòu)成要件。 ” 在日、韓刑法中，有關(guān)暴行罪的爭論點(diǎn)主要集中在，如果將暴行限于 行使有形力（物理意義上的力） ，那么，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣解釋有形力？具體而言， 使用聲波或讓被害者食用變質(zhì)物（有毒的飲食）行為以及施用催眠術(shù)、感染病 毒等，能否將其視為暴行？也就是說，無形力的行使和界定便成為問題。另外， 暴行罪究竟是危險(xiǎn)犯還是侵害犯，也是一個(gè)有待探討的問題。有關(guān)傷害罪，首 先，對(duì)傷害概念有不同觀點(diǎn)的爭論。另外，基于暴行之外其他手段的傷害，由 于與“有形力行使”范圍密切相關(guān)，因此，這一爭論與界定傷害罪的故意緊密 相連。在日、韓刑法理論中，有關(guān)這一問題的傳統(tǒng)爭論點(diǎn)是怎樣界定傷害罪的 故意。這一問題與怎樣處理結(jié)果加重犯之暴行致傷、致死具有密切的關(guān)聯(lián)性。 其次，由于不存在傷害未遂的規(guī)定（日本刑法） ，因此，傷害未遂往往以暴行既 遂處罰，這是通說的立場(chǎng)。問題是，將傷害未遂以暴行罪加以處罰，是否限于 以暴行為手段的范圍之內(nèi)，在這里， “有形力行使”范圍的界定同樣成為問題。 另外，近年來，在有關(guān)傷害罪和過失致死傷罪的犯罪對(duì)象中，即應(yīng)否肯定“胎 兒傷害”成為重點(diǎn)爭論問題之一。 我國刑法第 234 條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒 刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑； 致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成殘疾的，處十年以上有期徒刑、無 期徒刑或者死刑，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。 ”與上述日、韓的規(guī)定相比，我 國刑法對(duì)暴力攻擊他人行為的處罰門檻很高。我國刑法規(guī)定的故意傷害罪，不 但要求有傷害行為，而且要求有傷害后果，即造成輕傷以上的危害結(jié)果。這里 的輕傷，并不是日常概念中的皮肉之傷，而是包含著“顱骨單純性骨折”等較 為嚴(yán)重的創(chuàng)傷?，F(xiàn)實(shí)生活中，雖然有很多令人難以容忍的施暴行為，只是由于 傷害結(jié)果鑒定為沒有達(dá)到輕傷，而無法依據(jù)故意傷害罪定罪處罰，只能由公安 機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰（實(shí)際上受處罰的并不多） 。由于故意傷害罪的入罪門檻很高， 使得社會(huì)中暴力哲學(xué)的信奉者增多。鑒于這種現(xiàn)狀，本文對(duì)日、韓刑法中的暴 行罪和傷害罪的構(gòu)成要件、相關(guān)爭議問題進(jìn)行概觀和評(píng)析，這或許對(duì)我國刑法 處罰暴力、傷害行為，有某種借鑒意義。 二、暴行之概念 （一）暴行之類型 有關(guān)暴行概念，是指行使不法有形力的行為，這一點(diǎn)在日、韓刑法中 基本達(dá)成了共識(shí)。但是，基于將暴行理解為構(gòu)成要件要素的不同犯罪的性質(zhì)， 以及根據(jù)施加暴力的對(duì)象和程度的不同，可以分為以下四種：最廣義的暴行， 比如騷亂罪（日本刑法第 106 條、韓國刑法第 115 條）中的暴行，無論是指 向人或物均屬于有形力的行使；廣義的暴行，比如妨礙執(zhí)行公務(wù)罪（日本刑 法第 95 條、韓國刑法第 136 條）中的暴行，限于指向人的有形力的行使； 狹義的暴行，比如暴行罪（日本刑法第 208 條、韓國刑法第 125 條）中的暴 行，限于對(duì)人身體的有形力的行使；最狹義的暴行，比如強(qiáng)盜罪（日本刑法 第 236 條、韓國刑法第 333 條） 、強(qiáng)奸罪（日本刑法第 177 條、韓國刑法第 297 條）中的暴行，限于對(duì)人的身體，其程度要達(dá)到壓制對(duì)方反抗或者使對(duì)方 難以反抗的有形力的行使。 根據(jù)上述四種分類，暴行罪中的暴行，是指對(duì)人的身體施加的有形力 的行使，因此，有形力有必要限于“與人的身體相接觸” 。但是，有形力的界定 是否有必要接觸人的身體，在日、韓的判例以及學(xué)說上存在爭論，如果取不要 說，那么，暴行罪的成立應(yīng)當(dāng)求之于怎樣一個(gè)基準(zhǔn)，則存在激烈的爭論。 （二）判例中的暴行罪之類型 根據(jù)日本的判例，暴行罪中的暴行，廣義上是指“對(duì)人的身體施加不 法攻擊” ，而有形力的行使本身并不限于“在其性質(zhì)上引發(fā)傷害結(jié)果。 ”在 此基礎(chǔ)上，判例認(rèn)為，如果這種有形力與人的身體相接觸，就可以肯定暴行罪 的成立。比如，對(duì)準(zhǔn)備退去時(shí)的被害人，被告人從鹽罐抓起一把鹽多次撒向被 害人的身體，即便這一行為并不存在發(fā)生傷害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，以能夠給被害 人帶來“不愉快而厭惡的情感”為由，肯定暴行罪的成立。另外，即便有形 力的行使并沒有和身體相接觸，同樣肯定暴行罪的成立。比如，向離被害人幾 步遠(yuǎn)的地方投擲石塊行為，以“所謂暴行，是指向人行使不法的物理意義上的 力量，而這種物理意義上的力量，并不要求一定要與被害人的身體相接觸”為 由，肯定暴行罪的成立。又比如，在四平米的房間內(nèi)，為了威嚇被害人，拔 出日本刀并多次揮舞，不慎誤刺被害者的腹部導(dǎo)致其死亡一案，肯定傷害致死 罪的成立。從這些判例中可以看出，有形力的行使即便沒有和人的身體相接 觸，如果有形力的行使本身屬于有可能導(dǎo)致發(fā)生傷害結(jié)果的危險(xiǎn)行為，或者導(dǎo) 致了傷害結(jié)果的發(fā)生，那么，就可以肯定暴行罪的成立?？梢?，日本的判例對(duì) 暴行罪的成立范圍，取相對(duì)寬泛的立場(chǎng)。 韓國的判例認(rèn)為，暴行罪中的暴力， “與狹義暴力概念相同，是指對(duì)人 的身體行使有形力的行為”?。這里的有形力，是一種廣義上的概念，一般是指 伴隨肉體痛苦的，施加于人的物理意義上的所有不法攻擊或作用；不過，施加 精神上的痛苦，有害于身體健康的化學(xué)、生理意義上的不法作用，也包括在暴 力范圍之內(nèi)。?比如毆打行為、向人吐痰或用力拽他人的衣領(lǐng)或手、揮舞兇器或 手臂、剪掉胡須或毛發(fā)的行為均屬于物理意義上的暴力；大聲呼叫使人受驚或 發(fā)出刺耳的噪音、不間斷的電話鈴聲、利用麻醉藥或催眠術(shù)使人陷入朦朧狀態(tài)、 多次罵人或斥責(zé)行為則屬于化學(xué)、生理意義上的暴力。?這種有形力的行使，基 于尚未達(dá)到損害生理機(jī)能的程度，與傷害相區(qū)別；廣義上有形力的行使導(dǎo)致精 神上的痛苦，或以間接手段導(dǎo)致精神上的痛苦同樣包括在暴力范圍之內(nèi)。但是， 基于真正無形力的行使，導(dǎo)致精神上的恐懼感，則屬于脅迫。? 對(duì)人的有形力的行使，其手段和方法并沒有限制，既可以是直接、間 接，也可以是作為或不作為。比如，向人投擲石塊，沒有命中也屬于暴力行為， 奪走盲人的拐杖、絆倒背著嬰兒的母親，分別成立對(duì)盲人和母親的暴力。全然 不顧?quán)従拥牟灰l(fā)噪音的要求，持續(xù)使用擴(kuò)音器的行為同樣構(gòu)成不作為的暴行。 ?然而，一氣之下猛踢他人家的房門、?將裝有糞便的塑料袋扔到他人院子里的 行為，?由于無法將其視為對(duì)人身體的有形力的行使，因此，不屬于暴行。在電 話里，大聲辱罵對(duì)方的行為，無法將其解釋為對(duì)人身體的有形力的行使，同樣 不屬于暴行。比如，走近被害者的身邊，揮舞拳頭或木棍或者向其投擲物品， 即便未與被害者的身體相接觸，仍然屬于有形力的行使；但是，單純罵人行為， 如果沒有其他行為伴隨，很難將其視為有形力的行使。?在空間意義上走近被害 者，大聲辱罵、揮舞拳頭、向其投擲物品等行為，雖然沒有與被害者的身體相 接觸，但可以將其視為有形力的行使而構(gòu)成暴行；然而，打電話時(shí)，在電話中 大聲辱罵或錄好音后讓被害人聽錄音的行為，除非通過特殊方法刺激聽錄音者 的聽覺，導(dǎo)致其痛苦感之外，在一般情況下，無法將這種情形視為對(duì)人的身體 行使了有形力。?由此可見，韓國判例對(duì)暴行的界定，同樣較為寬泛。 （三）暴行罪的限定基準(zhǔn) 在日本的刑法理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為：暴行罪的處罰屬于傷害罪成立前 一階段或未遂，而有形力的行使，是指“限于存在發(fā)生傷害的可能性或危險(xiǎn)性” ， 這是少數(shù)說。?通說則認(rèn)為，暴行罪的成立，即對(duì)人的身體施加的有形力，并不 限于具有發(fā)生傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性。21 因此，根據(jù)通說，暴行罪的成立，并非處 罰傷害罪的前一階段，這種有形力的行使，并不要求與他人身體相接觸。根據(jù) 通說，作為限制暴行罪成立的基準(zhǔn)，將暴行罪理解為，是對(duì)身體安全的一種罪， 在此基礎(chǔ)上要求存在身體上的痛苦或有可能發(fā)生這種痛苦的可能性，以及存在 厭惡感等心理上的痛苦。22 針對(duì)通說的這種主張，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)這種 基準(zhǔn)論證暴行罪的成立范圍，自然將暴行罪的保護(hù)法益理解為被害者的安全感， 這一內(nèi)心的心情價(jià)值，這不能不說已經(jīng)超出了對(duì)身體之罪的暴行罪的范疇。按 照這種邏輯，有形力的行使具有傷害身體的危險(xiǎn)，成立對(duì)身體的罪自然具 有處罰傷害罪未遂的性質(zhì)；如果不存在這種危險(xiǎn)，暴行罪就應(yīng)理解為對(duì)行動(dòng)自 由的罪，那么，只有在剝奪身體外部自由的限度內(nèi)成立暴行罪。 有關(guān)這一問題，韓國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，暴行包括不法侵害身體安全的 所有行為，因此，能夠給人帶來厭惡感、不快感的行為也屬于暴行。即暴行不 應(yīng)限于嚴(yán)格意義上的有形力的行使，語言暴力有時(shí)也可以包含在暴行之中。有 形力的行使，應(yīng)當(dāng)限于對(duì)人的身體，不過，并非一定要將與人的身體相接觸作 為要件。因此，向人投擲石塊沒有命中、大聲叫喊使人受驚、夜間不間斷地發(fā) 出噪音、無休止的打電話行為、傳遞虛假消息使人受驚等，均可以包含在暴行 之中。另外，暴行不僅包括有形力的行使，是否還包括無形力的行使，也是一 個(gè)有待探討的問題。如果將無形力的行使包含在暴行之中，有可能導(dǎo)致無法區(qū) 分暴行和脅迫，因此，暴行可以限定在有形力的行使，在此基礎(chǔ)上，可以擴(kuò)大 解釋有形力的范圍，即直接或間接地施加于五官上的，能夠給人帶來肉體上或 精神上痛苦的力，或者對(duì)身體的所有力學(xué)、化學(xué)、生理意義上的作用，均可以 包含在暴行之中。 （四）暴行概念限定之必要性 從日、韓刑法的規(guī)定以及判例、學(xué)說中可以看出，暴行罪是指對(duì)人的 身體安全的一個(gè)罪名。但是，是否將暴行罪限定在人的身體安全這一點(diǎn)？如果 將暴行罪理解為單純保護(hù)人的身體安全，那么，暴行就意味著對(duì)人身體的不法 攻擊。日本和韓國的判例寬泛地把握暴行，將所有不法攻擊他人身體的行為視 為暴行，正是基于這種立場(chǎng)的。但是，將暴行罪理解為對(duì)人的身體安全的犯罪， 且成立范圍又如此寬泛是否合理，則不無疑問。暴行罪中的暴行，根據(jù)日本刑 法第 208 條，應(yīng)當(dāng)是“實(shí)施暴行而沒有傷害他人” ，從這一規(guī)定可以看出，對(duì) 暴行罪的內(nèi)容，該條文并沒有取積極規(guī)定的態(tài)度，而是以沒有發(fā)生傷害結(jié)果為 要件，藉此而取的是消極規(guī)定的態(tài)度，并且預(yù)設(shè)了施加暴行行為有可能導(dǎo)致傷 害結(jié)果的發(fā)生這一點(diǎn)。另外，暴行罪在第 208 條之外，均以某種犯罪的手段予 以規(guī)定。因此，暴行的界定，應(yīng)當(dāng)與不同罪名的實(shí)質(zhì)內(nèi)含相符合。也就是說， “無論是暴行罪中的暴行，還是其他罪名中作為手段而使用的暴行，不應(yīng)在不 同罪名中進(jìn)行不同的理解或解釋，而應(yīng)以暴行概念中的核心要素，即施加不法 有形力為前提，以暴行罪是對(duì)人的身體安全為基礎(chǔ)，將暴行概念的具體內(nèi)含作 為犯罪的構(gòu)成要件要素，在不同犯罪中不同對(duì)待，暴行的內(nèi)含則根據(jù)不同的犯 罪性質(zhì)，分別進(jìn)行理解和把握。 ” 暴行罪不應(yīng)限于對(duì)人的身體安全構(gòu)成威脅，暴行罪中的暴行，應(yīng)當(dāng)將 其理解為有可能導(dǎo)致傷害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。即暴行罪中的暴行，是指對(duì)人的身 體行使的不法有形力，性質(zhì)上具有可能導(dǎo)致傷害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)（絕對(duì)的暴行 概念） ；或者說，即便有形力本身不存在危險(xiǎn)，以行使這種有形力的具體情況為 前提，從一般人的判斷出發(fā)，認(rèn)為有危險(xiǎn)性（相對(duì)的暴行概念） ，那么，可以將 其視為暴行。這種暴行，并不要求一定要對(duì)身體施加痛苦。這種情形下的傷害 結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，不是作為結(jié)果的危險(xiǎn)，而是像不能犯的認(rèn)定中取具體危險(xiǎn)說 26 那樣，基于行為時(shí)的判斷，將行使有形力的行為本身作為一種屬性，肯定危 險(xiǎn)性的存在。27 在日、韓刑法的規(guī)定中，暴行罪和傷害罪規(guī)定在同一章的緣由 正在于此。 需要注意的是，一般的有形力施加于人的身體，就是說與身體相接觸， 不過，即便沒有與身體相接觸，有形力本身在某種情形下具有傷害的危險(xiǎn)性， 那么，可以將其視為暴行。比如，之所以將投擲石塊于被害人幾步之遠(yuǎn)處，或 在狹小的房間內(nèi)揮舞棍棒的行為解釋為暴行，其根據(jù)正是基于上述理由。但是， 即便與身體發(fā)生接觸，如果不存在危險(xiǎn)性，比如抓起一把食鹽向被害人撒去、 向他人吐痰、向他人的衣服噴撒污物等行為（在這種情形下，可以作為基于動(dòng) 作的侮辱予以處罰） ，就不應(yīng)將其解釋為暴行。拽他人衣領(lǐng)的行為本身并不屬于 危險(xiǎn)行為，因此，原則上不構(gòu)成暴行。但是，根據(jù)具體情況，對(duì)被害者的行為 等產(chǎn)生危險(xiǎn)時(shí)，比如，基于加害者的拽衣領(lǐng)的行為導(dǎo)致被害人無法乘車等，在 這種情形下，根據(jù)對(duì)被害者行程發(fā)生危險(xiǎn)而可以肯定暴行的成立。 暴行是對(duì)人的身體行使的不法有形力，但是， “有形力”的行使如果限 于毆打、踹、撞等力學(xué)意義上的有形力，那么，針對(duì)通過聲響行使的有形力就 無法包含在其中。然而，通說認(rèn)為，有形力的解釋應(yīng)當(dāng)包括物理意義上的力。 那么，通過音響、光熱、電氣等能源產(chǎn)生作用，也可以包含在暴行的解釋之中。 日本的判例認(rèn)為，在被害者的身邊用力敲打鑼鼓等行為，也屬于暴行。29 既然 聲響能夠?qū)θ说纳眢w產(chǎn)生物理意義上的作用，那么，將其解釋為有形力的行使 當(dāng)然無妨，但是，從其性質(zhì)或具體情形上來講，有必要將其限定在具有發(fā)生傷 害結(jié)果的危險(xiǎn)性上，上述判例基于被害者長時(shí)間受鑼鼓聲響的刺激，意識(shí)處于 朦朧狀態(tài)而有可能引發(fā)腦貧血為由，肯定了暴行罪的成立。判例的這種立場(chǎng)當(dāng) 然沒有錯(cuò)，不過，單純的騷擾電話或鈴聲等，雖然有可能導(dǎo)致被害者的厭煩， 但將類似情形解釋為暴行恐怕不盡妥當(dāng)。 與此相比，成為問題的是利用化學(xué)作用、心理作用的情形，比如，感 染病毒（將性病傳染給男性） 、使用有毒物品、提供變質(zhì)的食品使被害人腹瀉、 利用催眠術(shù)等能否包含在暴行之中。有關(guān)這一點(diǎn)，在日、韓刑法理論界，既有 肯定的主張，31 也有否定的立場(chǎng)。32 本文傾向于否定說。 三、傷害之概念 有關(guān)傷害的概念，在日、韓刑法理論界，有以下幾種觀點(diǎn)的對(duì)立： 生理機(jī)能障礙說，傷害是指對(duì)人的生理機(jī)能、健康狀態(tài)帶來不良變更的行為。 33 這是日本和韓國的通說。身體完整性侵害說，傷害是指對(duì)人的身體完整性 的侵害。34折中說，傷害是指，侵害人的生理機(jī)能以及對(duì)人的身體外觀帶來 重大變化的行為。35 針對(duì)身體機(jī)能障礙說，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，即便將婦女的頭 發(fā)、眉毛剃光，由于不會(huì)導(dǎo)致生理機(jī)能上的障礙而只能將其視為一種暴行，傷 害罪的成立范圍顯然過于狹小。針對(duì)身體完整性侵害說，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，即 便剪斷一點(diǎn)頭發(fā)或指甲均構(gòu)成傷害，傷害罪的成立范圍又過于寬泛。針對(duì)折中 說的批判則是，如果將傷害理解為發(fā)生外觀上的重大變化，那么，傷害概念本 身已經(jīng)擴(kuò)大到了不同性質(zhì)的范圍，這顯然不盡合理。36 其實(shí)，主張身體完整性 侵害說的觀點(diǎn)，并不會(huì)將剪斷一點(diǎn)頭發(fā)或指甲的行為視為傷害，因此，身體完 整性侵害說和折中說雖然在量上有所不同，并沒有質(zhì)上的差別。 其實(shí)，這一問題有必要從以下兩個(gè)方面加以考慮。首先，究竟應(yīng)當(dāng)怎 樣理解和把握傷害罪的保護(hù)法益，基于此，看哪一種觀點(diǎn)能夠更加明確區(qū)分暴 行與傷害。其次，上述三種學(xué)說的區(qū)別主要集中在剪斷頭發(fā)、剃去眉毛等，因 此，是否有必要將這些行為作為傷害罪進(jìn)行處罰。將身體的生理性機(jī)能、健康 狀態(tài)視為傷害罪的保護(hù)法益，一般不存在異議。問題是，能否將身體外觀上的 完整性包含在生理機(jī)能或健康狀態(tài)之中。如果基于某種行為導(dǎo)致身體外觀上的 重大的變化，被害者所受的痛苦絕不亞于生理機(jī)能受到損害，這一點(diǎn)恐怕無法 否定，身體完整性侵害說和折中說之所以將這種情形視為傷害，理由正在于此。 但是，能否將并沒有伴隨生理性機(jī)能損害的，單純的外觀上的變化等同于生理 機(jī)能受到損害，則不無疑問。因?yàn)檫@種情形具有與傷害全然不同性質(zhì)。另外， 究竟將達(dá)到怎樣一個(gè)程度的，針對(duì)外觀完整性的侵害行為視為傷害，怎樣的情 形又可以視為帶來重大變化均不夠明確。依據(jù)身體完整性侵害說和折中說，暴 行和傷害的區(qū)別基準(zhǔn)極為含糊不清。比較傷害罪和暴行罪的法定刑就可以知道， 針對(duì)重暴行，完全有可能處罰得比輕傷害重，因此，將侵害外觀完整性的行為 包含在傷害概念本身，不僅理由不盡充分也缺乏說服力。傷害并非只基于暴行 而引發(fā)，基于暴行之外的無形的方法同樣可以實(shí)施傷害行為。比如，通過脅迫 使被害人陷入神經(jīng)衰弱狀態(tài)而最終導(dǎo)致精神障礙、38 不給孩子提供充分的食物 使之處于長期營養(yǎng)不良狀態(tài)、傳染性病等等。當(dāng)然，根據(jù)怎樣理解和把握暴行， 成立范圍有所不同。39 本文傾向于生理機(jī)能障礙說。 有關(guān)“胎兒傷害” ，即針對(duì)源于胎兒階段受到傷害而出生的嬰兒有殘疾， 能否成立傷害罪或過失傷害罪，在日本的刑法理論界同樣是一個(gè)有爭議的問題。 該問題源于胎兒性水俁病事件，40 針對(duì)熊本水俁病刑事案件，熊本地方裁判所 認(rèn)為，胎兒屬于“人”的一種萌芽狀態(tài)，通常發(fā)育成“人” ，傷害胎兒具有可能 導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，因此，在這種情形下，認(rèn)定業(yè)務(wù)上過失致死罪實(shí) 行行為時(shí)，其對(duì)象之“人”并不以“人”的存在為要件，即便成為致死原因的 行為實(shí)施在胎兒階段，或者在發(fā)育成“人”以后實(shí)施，由于從價(jià)值層面上講并 沒有明顯的區(qū)別，因此，可以成立業(yè)務(wù)上過失致死罪。41 與此相反，針對(duì)乘坐 在被撞車輛內(nèi)的懷孕婦女，基于被撞時(shí)的沖擊早產(chǎn)處于假死狀態(tài)的嬰兒，并在 出生后 36 小時(shí)后死亡一案，裁判所認(rèn)為，在胎兒階段受到基于過失的傷害而 失去生命機(jī)能的重要部分，與自然分娩相比，過早離開母體，由于沒有生存能 力而自然而然地在出生后的短時(shí)間內(nèi)死亡，這是現(xiàn)實(shí)生活中可以預(yù)料到的事情， 即便采用最先進(jìn)的醫(yī)療措施，由于沒有具備生存能力而難免死亡，在這種情形 下，刑法上很難稱早產(chǎn)兒為“人”而仍然屬于胎兒，可以參照胎兒或死產(chǎn)兒進(jìn) 行評(píng)價(jià)，因此，可以否定業(yè)務(wù)上過失致死罪的成立。 這一問題, 可以分為胎兒階段受傷害后出生的嬰兒和母親兩個(gè)方面進(jìn) 行探討，而議論的中心往往是對(duì)嬰兒能否成立傷害罪或過失致死傷罪。爭論的 焦點(diǎn)是，實(shí)行行為時(shí)對(duì)象之“人”是否必須存在？有關(guān)這一點(diǎn)，肯定說認(rèn)為， 在這種情形下，可以成立對(duì)嬰兒的過失致死傷罪。43 主流觀點(diǎn)則傾向于否定說。 44 肯定說的主要依據(jù)是，針對(duì)公害事件、藥品事件等所引發(fā)的悲慘結(jié)果不能熟 視無睹而應(yīng)予嚴(yán)懲。另外，針對(duì)否定說，肯定說認(rèn)為，在所謂“時(shí)間上隔離犯” 的情形下，比如為了毒殺未來出生的嬰兒，在嬰兒出生前，送給其母親有毒的 奶粉，如果出生后的嬰兒喝下該牛奶后死亡的話，即便實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)是“胎 兒”而不是“人” ，也可以成立殺人罪。45 同樣，基于傷害的故意挖好陷阱， 如果出生后的孩子掉進(jìn)陷阱受傷的話，成立傷害罪恐怕無人提出異議，那么， 在胎兒傷害的情形下，理應(yīng)與此相同。然而，需要注意的是，針對(duì)這一問題， 否定說也主張，實(shí)行行為時(shí)的對(duì)象沒有必要一定要限定于“人” ，但是，在實(shí)行 行為的效果波及的時(shí)點(diǎn)上卻一定要存在對(duì)象之“人” 。46 否定說的立論基礎(chǔ)是： 在前述事例的情形下，無法全然贊同將有毒的奶粉送給母親以及挖陷阱的行為 視為實(shí)行行為，其實(shí)，這些事例和胎兒傷害有本質(zhì)上的不同。也就是說，在挖 陷阱等情形下，侵害直接作用于“人” ，但是，在傷害胎兒的情形下，侵害行為 作用于胎兒，同時(shí)在發(fā)生作用的時(shí)間段已經(jīng)結(jié)束。因此，兩種情形不可同日而 語。從罪刑法定原則的視角而言，肯定說對(duì)現(xiàn)行刑法的解釋并不妥當(dāng)。另外， 根據(jù)肯定說，由于現(xiàn)行刑法對(duì)過失墮胎行為并不處罰，因此，就會(huì)出現(xiàn)爭議。 也就是說，基于過失，胎兒在母體內(nèi)已經(jīng)死亡的情形下，并不成為處罰的對(duì)象， 但是，基于過失，傷害胎兒卻以過失傷害罪得以處罰，顯然在處罰上有失均衡。 因此，有關(guān)傷害胎兒的問題，應(yīng)當(dāng)通過立法來解決。 另外，立論于母親的關(guān)系肯定傷害罪的立場(chǎng)，又可以分為將胎兒視為 母親的一部分的觀點(diǎn)，以及生產(chǎn)健康嬰兒這一母親生理機(jī)能受到傷害的主張。 48 然而，胎兒基于墮胎罪而作為獨(dú)立的法益主體予以規(guī)定，因此，將其視為母 體的一部分并不妥當(dāng)。就這一問題而言，如果將胎兒視為母體的一部分，自我 墮胎行為作為自傷行為而不可罰，但現(xiàn)行刑法將其作為處罰的對(duì)象，因此，這 種解釋顯然自相矛盾。另外，生產(chǎn)受過傷害的嬰兒，是否直接與侵害母親的生 理機(jī)能發(fā)生關(guān)聯(lián)不無疑問，即便將這種情形視為對(duì)母親的生理機(jī)能的一種侵害， 那么，理應(yīng)以是否成立對(duì)母親的傷害來探討。也就是說，傷害胎兒問題，應(yīng)當(dāng) 從受傷而出生的嬰兒作為對(duì)象進(jìn)行分析和探討。 四、傷害罪的故意與未遂 傷害罪的成立，主觀上是否要有傷害的故意，即將傷害罪視為故意犯， 還是除了有傷害的故意之外基于暴行的故意也可以成立傷害罪？也就是說，傷 害罪是故意犯的同時(shí)，是否又是暴行罪的結(jié)果加重犯，在日本的刑法理論界， 有不同觀點(diǎn)的對(duì)立。之所以存在這種對(duì)立，是因?yàn)椋诒┬械墓室獍l(fā)生傷害 或者死亡結(jié)果的情形下，針對(duì)暴行致傷或致死的處罰帶來不同效果。50 日本的 判例，自大審院時(shí)代起，一直取只要有暴行的故意就可以成立傷害罪, 而不要 求具備傷害故意的立場(chǎng)。有關(guān)這一問題，理論界則分為應(yīng)當(dāng)限定在故意犯的立 場(chǎng)，51 除了故意犯之外還包括結(jié)果加重犯的立場(chǎng)，后一種主張是通說。 故意犯說的主要依據(jù)是：第一，刑法第 204 條取的是故意犯的規(guī)定形 式，將與故意犯在類型上明顯不同的結(jié)果加重犯包含在這里，顯然不妥當(dāng)。當(dāng) 然，從文理解釋的角度來看，將第 204 條理解為故意犯并沒有錯(cuò)，但是，有必 要將第 204 條和第 208 條聯(lián)系起來進(jìn)行解釋。對(duì)此，通說的反駁是：第 208 條是對(duì)施加暴行卻沒有導(dǎo)致傷害結(jié)果的規(guī)定，那么，作為一種相反的解釋，如 果導(dǎo)致了傷害結(jié)果，完全可以將其包含在第 204 條的解釋之中。如果不這樣解 釋，則有失刑罰的均衡性。另外，暴行和傷害雖然在概念上可以區(qū)別，但是， 實(shí)際上暴行的故意和傷害的故意，尤其是與未必的故意很難區(qū)分。在一個(gè)構(gòu)成 要件中，包括不同性質(zhì)的故意犯和結(jié)果加重犯本身雖然不規(guī)范，不過，其實(shí)除 了對(duì)第 204 條的解釋之外，也有類似的構(gòu)成要件，比如第 204 條后段部分的 強(qiáng)盜致死罪、結(jié)果加重犯與強(qiáng)盜殺人罪等。由此可見，主張故意犯說的第一個(gè) 依據(jù)未必妥當(dāng)。53 主張故意犯說的第二個(gè)依據(jù)是，從責(zé)任主義的觀點(diǎn)出發(fā)，應(yīng) 當(dāng)盡最大可能排除結(jié)果責(zé)任之結(jié)果加重犯。對(duì)此，通說則認(rèn)為，從責(zé)任主義的 原理來說，結(jié)果加重犯的確不屬于值得提倡的犯罪類型。但是，通說對(duì)這一情 形下的結(jié)果加重犯，針對(duì)所發(fā)生的重的結(jié)果，以存在過失為由滿足了責(zé)任主義 的要求。因此，結(jié)果加重犯未必都違反責(zé)任主義原理。當(dāng)然，判例一直取的是， 基本行為和重結(jié)果之間只要存在因果關(guān)系上的條件關(guān)系就可以定罪的立場(chǎng)，因 此，主張故意犯說第二個(gè)依據(jù)，對(duì)判例而言可謂一語中的。 那么，在取故意犯說的情形下，怎樣處理暴行致傷行為呢？55 針對(duì)這 一問題，主張故意犯說的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形可以解釋為暴行罪和過失傷害罪 的想象競合而以暴行罪處罰，因此，不會(huì)出現(xiàn)罪刑上的不均衡。56 對(duì)此，通說 的批判是：這種處理并不妥當(dāng)。首先，由于第 208 條將發(fā)生傷害結(jié)果的情形排 除在外，因此，在暴行致傷的情形下適用該條款本身，邏輯上顯然存在問題。 因此，這種情形最終只能以過失傷害罪進(jìn)行處罰。問題是，基于暴行的故意施 加暴行成立暴行罪，而基于暴行的故意導(dǎo)致比暴行更重的傷害結(jié)果的情形下， 則成立過失傷害罪，這明顯有失罪刑上的均衡。另外，將暴行致傷行為以過失 傷害罪處罰本身不盡合理，因?yàn)椋^失犯是以沒有故意行為為前提的。由此可 見，還是故意犯、結(jié)果加重犯說更具說服力。根據(jù)通說，暴行致傷成立傷害罪， 而暴行致死成立傷害致死罪。 日本的通說認(rèn)為，日本的現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)定傷害未遂處罰條款。但 是，基于暴行的故意施加暴行的情形下成立暴行罪，而在基于傷害的故意施加 暴行卻只停留在暴行而不能處罰，明顯缺乏合理性。于是，通說主張，在這種 情形下，應(yīng)當(dāng)以暴行罪予以處罰，即傷害未遂暴行罪。當(dāng)然，傷害未遂成立 暴行罪，只限于將暴行作為手段而施加傷害的情形。當(dāng)然，只有以暴行的成立 為前提，才能進(jìn)行這種解釋。比如，基于傷害的故意，向他人投擲石塊卻未能 命中的情形下，如前所述，立論于暴行罪構(gòu)成結(jié)果加重犯的主張，就無法以暴 行罪進(jìn)行處罰。與此相比，根據(jù)具體危險(xiǎn)說，如果能夠認(rèn)定對(duì)人的身體存在具 體危險(xiǎn)，那么，就可以以暴行罪進(jìn)行處罰。相反，基于暴行之外的手段實(shí)施的 傷害未遂，比如，為了讓被害者腹瀉而讓其吃下變質(zhì)的食品，被害人卻沒有腹 瀉，這種情形下就不能處罰。另外，以脅迫為手段實(shí)施傷害未遂的情形下，可 以以脅迫罪進(jìn)行處罰。 五、若干啟示 近年來，僅媒體曝光的有關(guān)對(duì)人施加暴行的報(bào)道，較為典型的有： 云南巧家縣發(fā)改局副局長被指扇女醫(yī)生耳光，當(dāng)?shù)鼐秸J(rèn)定上述事實(shí)，對(duì)鄭處 以行政拘留 8 天，并處罰款 500 元的行政處罰。59“你給我的狗跪下來！ ”在寵物門診內(nèi)做完絕育手術(shù)，寵物狗一天后死亡，爭論之下，狗主人怒斥獸 醫(yī)，要求參與手術(shù)的兩名獸醫(yī)( 一人事發(fā)時(shí)不在店內(nèi)) 必須向死去的寵物狗賠 禮道歉。最終