建設工程結算糾紛法律實務》——北京律師學院講座定.ppt

建設工程結算糾紛法律實務 主講人：王文杰 北京大成律師事務所合伙人律師 于北京律師學院 下載課件請到公共郵箱 共享郵箱：wwjdls_ 共享密碼：,目 錄,一、招標投標階段、簽訂施工合同階段 與結算有關的問題審查 二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定以及定額計價和清單計價調價因素 三、施工合同的效力審查 以及合同無效對結算的影響 四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定 五、建設工程結算糾紛相關案例,一、招標投標階段、簽訂施工合同階段 與結算有關的問題審查,一、招標投標階段、簽訂施工合同階段 與結算有關的問題審查,1、【項目的合法性審查】三個點，立項、環(huán)評、四證。【法律后果【拆除】【支付風險】 2、【資信審查】：經營狀況（可感知），包括工商、稅務、經營場所、主要業(yè)務及當時的大環(huán)境；特別小心政府項目，最好不做。如【案例】BT項目，對政府投資項目資金落實情況的審查，要有本級人大的批復?！竞蠊淇蘸凸儋嚒?。企業(yè)信息公示暫行條例 3、投標前審查招標文件中的【實質性合同條款】。單方擬定的，不能改。占條款總數(shù)的90%以上；【后果中標后進退兩難】。 4、項目主體與簽約主體應該保持一致。如項目不在簽約主體名下等。優(yōu)先權標的物是否須為發(fā)包人所有？有爭議?！痉珊蠊Ц讹L險和優(yōu)先受償權可能受阻】 5【簽證和索賠】1）要關注甲方人員身份2）現(xiàn)場履約代表、項目經理、簽證索賠人員權限、程序等3）法律事實和客觀事實。技術簽證和經濟簽證關系【后果：無效，不能計費】 6、審查招標圖紙與簽訂合同圖紙范圍、深度是否一致，否則，要考慮變更價格。 【后果，錢沒多拿，白多干活，主要是指總價合同。標的變了，對價沒變。】 7、甲供材問題：常有的糾紛：消耗量風險，稅、取費；材料的扣回方式；甲供材變成乙供材、甲指乙定，變成暫估價等等 ?！竞蠊m紛、質量責任轉移、實質性變更】 8、黑白合同中的爭議解決條款、管轄約定要一致。 【后果管轄糾紛拖延訴訟】 9、國際工程：自然條件、法律、政治環(huán)境、宗教、技術標準、匯率、用工等。后果【中鐵建在沙特輕軌工程】,二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定以及定額計價和清單計價調價因素,二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定 以及定額計價和清單計價調價因素,【司法解釋規(guī)定的與結算有關的條款】 1、【質量合格的無效合同的結算】第二條 質量合格，合同無效可參照結算。 2、【修復后質量合格的無效合同的結算】【第三條 合同無效，修復合格，參照結算 3、【墊資的結算】第六條 墊資可以有利息，但必須事先約定。國有資產投資不可墊。 4、【解除合同后已完工程的結算】第十條：固定總價；固定單價。施工方主動確量。 5、【解除合同后的損失賠償】第十條第二款【包括直接損失和間接損失：利潤、為履行合同訂貨損失等。結合合同法第113條。 6、【拒絕修理，減少工程價款】第十一條：拒絕修理的證據(jù)。 7、【結算標準和結算方法以及未約定或者約定不明時的結算方式】第十六條 有約定從約定，無約定從法定。 8、【欠款利率的結算】第十七條 9、【結算利息的起算時間確定】第十八條 10、【有爭議的工程量以簽證或者其它證據(jù)為準結算】第十九條簽證 實際履行原則 11、【不予答復視為認可的結算】第二十條：有效合同；時限和后果；結算資料完整；送達有根據(jù) 12、【以白合同結算】第二十一條 源于招投標法46條 【招投標階段的結算規(guī)定】 13、【以固定總價結算，不予造價鑒定的情形】第二十二條 14、【爭議事實通過鑒定結算的情形】第二十三條,二、定額計價和清單計價調價因素對結算的不同影響 以及工程結算的法律規(guī)定,【合同法及施工合同司法解釋規(guī)定的與結算有關的法律條款】 【第二百八十三條 索賠】發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。 【第二百八十四條 停建、緩建的索賠】因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。 【第二百八十六條 優(yōu)先受償權】發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 【第一百一十三條 間接損失】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！绢A期利潤】,二、定額、清單計價對結算的不同影響 以及工程結算的法律規(guī)定,【規(guī)章層面】 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法住建部2013年12月11日（第16號）發(fā)布?！具m用范圍：指房屋建筑和市政基礎設施工程】 第十三條 發(fā)承包雙方在確定合同價款時，應當考慮市場環(huán)境和生產要素價格變化對合同價款的影響。 實行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發(fā)承包雙方采用單價方式確定合同價款?！竟膭睢?建設規(guī)模較小、技術難度較低、工期較短的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用總價方式確定合同價款?！鞠拗啤匡L險大，易引發(fā)糾紛。 緊急搶險、救災以及施工技術特別復雜的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用成本加酬金方式確定合同價款。 第十四條 發(fā)承包雙方應當在合同中約定，發(fā)生下列情形時合同價款的調整方法： （一）法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關政策變化影響合同價款的； （二）工程造價管理機構發(fā)布價格調整信息的； （三）經批準變更設計的； （四）發(fā)包方更改經審定批準的施工組織設計造成費用增加的； （五）雙方約定的其他因素。,二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定 以及定額計價和清單計價調價因素,【關鍵詞】 1、【計價標準或者計價方法】 1)不是法律概念，解釋；2）最早使用此概念的是施工合同司法解釋第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款；3）合同法只有工程款的概念。 2、【合同計價形式】 總價合同：在施工圖或者預算范圍內，價格包死，同時可約定調整因素?？們r結算：合同總價加上增減項和變更?！撅L險后果：量和價的風險均由施工方承擔】，所以業(yè)主偏愛總價合同。 單價合同：用工程量清單和綜合單價計算價款，考慮風險和調整因素。單價結算：實際工程量乘以單價?！撅L險承擔：施工方承擔價格風險，發(fā)包方承擔工程量風險。 適用：2013合同示范文本采用單價合同、總價合同、其它合同 。更符合市場化特點 住建部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法采用單價合同、總價合同、成本加酬金 結算： 單價合同：工程量據(jù)實結算，乘以約定好的單價。 總價合同：合同約定的總價，加上增減項目和工程變更。,二、與工程結算糾紛有關的法律規(guī)定 以及定額計價和清單計價調價因素,【合同價款調整】 3、【清單計價】調價因素：2013清單計價規(guī)范第9.1.1條：下列事項（但不限于）發(fā)生，發(fā)承包雙方應當按照合同約定調整合同價款：1、法律法規(guī)變化；2、工程變更；3、項目特征不符【見下頁】 ；4、工程量清單缺項；5、工程量偏差；6、計日工；7、物價變化；8、暫估價；9、不可抗力；10、提前竣工（趕工補償）；11、誤期賠償；12、索賠；13、現(xiàn)場簽證； 14、暫列金額；15、發(fā)承包雙方約定的其它調整因素 4、【定額計價】調整因素【 定額解釋以及各種調價文件的法律效力】。 5、【工程造價鑒定】法律依據(jù)民訴法第76條： 當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。 當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。 6、【糾紛時合同價款的確定】 施工合同司法解釋第十六條：有約定從約定，沒約定從法定。,二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定 以及定額計價和清單計價調價因素,建筑工程的量化 1、 建設項目 指在一個總體范圍內，由一個或幾個單項工程組成建設單位。 例：一所學校、一個工廠等。 2、 單項工程 是指在一個建設項目中，具有獨立的設計文件，能夠獨立組織施工，竣工后可以獨立發(fā)揮生產能力或效益的工程。例：一所學校的教學樓、實驗樓、圖書館等。 3、 單位工程 指竣工后不可以獨立發(fā)揮生產能力或效益，但具有獨立設計，能夠獨立組織施工的工程。例：土建、電器照明、給水排水等。 4、 分部工程 按照工程部位、設備種類和型號、使用材料的不同劃分。例：基礎工程、磚石工程、混凝土工程、裝修工程、屋面工程等。 5、 分項工程 按照不同的施工方法、不同的材料、不同的規(guī)格劃分。例：磚石工程可分為磚砌體、毛石砌體兩類，其中磚砌體可按部位不同分為內墻、外墻、女兒墻。分項工程是計算工、料及資金消耗的最基本的構造要素。 6、項目特征描述：針對分項工程,二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定 以及定額計價和清單計價調價因素,2013清單計價規(guī)范 1、2013版建設工程工程量清單計價規(guī)范綜合性規(guī)范，價格調整因素列出15項，不同的工程可以選擇使用。 2、(GF2013 0201) 建設工程施工合同 （示范文本） 兩個配套文件，規(guī)范像合同條款?？梢詤⒄帐褂?。都是住建部主導指定，內容偏重于【建筑工程：房屋建筑和市政基礎設施工程】水利項目、路橋項目的版本會有明顯區(qū)別。,二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定 以及定額計價和清單計價調價因素,近年公布的幾個文本 1、發(fā)改委等九部委 國家發(fā)展和改革委員會、財政部、建設部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局九部委標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件（2007年版）2007版發(fā)布，2008年施行 交通運輸部公路工程標準施工招標資格預審文件（2009年版）和公路工程標準施工招標文件（2009年版） 交通運輸部公路工程標準勘察設計招標資格預審文件和公路工程標準勘察設計招標文件（2010版） 住房和城鄉(xiāng)建設部房屋建筑和市政工程標準施工招標資格預審文件和房屋建筑和市政工程標準施工招標文件（2010年版） 國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、中國民用航空局九部委簡明標準施工招標文件（2012版） 2011年底發(fā)布，2012年施行 國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、中國民用航空局九部委標準設計施工總承包招標文件2011年底發(fā)布，2012年施行,二、與工程結算糾紛有關的的法律規(guī)定 以及定額計價和清單計價調價因素,2、住建部 住房城鄉(xiāng)建設部、國家工商總局建設工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）2013年發(fā)布，2013年執(zhí)行 住房和城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局GF-2011-0216建設項目工程總承包合同示范文本(試行) 2011年發(fā)布，2011年試行 建設部、國家工商行政管理局建設工程施工合同（示范文本）(GF19990201) 建設部、國家工商行政管理局建設工程施工合同（GF910201） 建設部、國家工商行政管理局建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）(GF一2003一0213)、建設工程施工勞務分包合同（示范文本）(GF一2003一0214)2003年,三、施工合同的效力審查 以及合同無效對結算的影響,三、施工合同的效力審查 以及合同無效對結算的影響,施工合同無效的情形： 1、施工合同因無資質而無效，如何結算？ 2、應當招標而沒有招標導致合同無效，如何結算？ 3、超越施工資質范圍承攬工程導致合同無效如何結算？ 4、轉包導致合同無效如何結算？ 5、違法分包合同無效 如何結算？ 6、低于成本價競標 中標合同的效力 7、工程未取得“四證”導致合同無效如何結算？ 8、無理由變更價款，施工合同結算條款無效【黑白合同問題】只在招標投標條件下） 9、無理由變更工期，工期條款無效（法律依據(jù)呢？） 10、無理由變更質量標準，質量條款無效（法律依據(jù)呢？） 11、違反環(huán)境影響評價法強制性規(guī)定，施工合同效力？,三、施工合同的效力審查 以及合同無效對結算的影響,【無效施工合同對結算的影響】 施工合同司法解釋第二條規(guī)定的結算原則：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！炯葲]有區(qū)分無效的原因，也未告知如何參照】 【實務中處理原則】 1）非法經營不得獲利，不支持利潤；這一點沒有法律依據(jù)，只有法理依據(jù)。 2）沒收違法所得。這一點是有法律依據(jù)的。 3）對沒有資質的包工頭，不支持規(guī)費、企業(yè)管理費、稅金、利潤等沒有法律依據(jù)。 4）合同無效，不一定是非法經營。（有人認為：無效肯定是非法的，違反了法律規(guī)定，無效就是法律評價，意思表示違法。） 【提示】包工頭盡量以被掛靠企業(yè)名義起訴，可以不受損失。企業(yè)可主張優(yōu)先受償權，但是包工頭能否主張是有爭議的。,三、施工合同的效力審查 以及合同無效對結算的影響,無效施工合同對結算的影響： 以上幾種處理方式是針對前五種無效的情形。結算原則適用于前五種無效的情形，其它幾種情形，如果無效的話，工程結算問題？ 6）低于成本價競標，中標合同的效力：最高院2011會議紀要。如何讓結算？成本價？還是中標價？（成本價怎么界定？鑒定？有實際案例嗎？） 7）工程未取得“四證”導致合同無效：違法建筑拆除了，是參照結算？還是過錯賠償？ 8）無理由變更價款，變更后的結算條款無效【黑白合同問題】。 9）無理由變更工期，工期條款無效 依據(jù)投標法 10）無理由變更質量標準，質量條款無效？ 11）違反環(huán)境影響評價法強制性規(guī)定，施工合同效力？ 【問題】司法解釋確立的結算原則能否約束仲裁活動？,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,一、司法鑒定程序的啟動 首先看是否需要鑒定。不需要造價鑒定的情形： 1）已經達成結算協(xié)議，不存在可撤銷或者無效情形的； 2）法庭能夠直接確定的； 3）固定總價合同，沒有變更、增項、減項的；【小額工程】 4）訴前已共同委托過具有相應資質的鑒定機構做出了鑒定意見，且無證據(jù)推翻的； 5）發(fā)包人未對結算資料提出異議，符合最高院司法解釋第20條 6）雙方都不申請鑒定，且不屬于依職權委托鑒定的情形。等。 申請鑒定的原則：誰主張，誰舉證，誰舉證誰申請，誰申請誰交費（預交）。申請鑒定的法律性質屬于舉證。 1、【程序啟動】：當事人申請；法院依職權啟動。民訴法第76條；第64條第1款：誰主張，誰舉證。鑒定意見是證據(jù)的一種。法院依職權啟動的情形，證據(jù)規(guī)則第15條，“涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實”，如質量不合格，國有資產流失等。 2、【申請鑒定時限】證據(jù)規(guī)則第25條，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合第27條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。第27條重新鑒定的情形：當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定提出證據(jù)證明存在下列情形之一的人民法院應予準許： (一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的； (二)鑒定程序嚴重違法的； (三)鑒定結論明顯依據(jù)不足的； (四)經過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。 對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,二、鑒定機構的委托與實施 1、【鑒定機構及人員的確定】：民訴法第76條第1款，證據(jù)規(guī)則第26條當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。實務中，抽簽、搖號等。 2、【鑒定機構及人員的資質要求】：前建設部工程造價咨詢企業(yè)管理辦法第20條第1款第4項規(guī)定：工程造價咨詢業(yè)務范圍包括：（四）工程造價經濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢。目前還沒有專門的司法鑒定機構等級制度，原則上，取得造價咨詢資質，就可以從事司法鑒定。資質分甲、乙兩級。資質有效期3年。 注冊造價工程師管理辦法第15條第四項：注冊造價工程師執(zhí)業(yè)范圍包括：（四）工程經濟糾紛的鑒定。必須是注冊的造價工程師。 3、【鑒定機構及人員的回避】： 關于司法鑒定管理問題的決定第9條； 建設工程造價鑒定規(guī)程第3.0.1條。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,4、【委托鑒定事項】【意義與收費有關；明確審判和鑒定的界限】 通過法院發(fā)出【委托函】，或者訂【立委托合同】 訂立【立委托合同】是規(guī)范的做法。 【 委托事項】一般包括：鑒定目的、鑒定范圍、鑒定標準、完成鑒定時間、鑒定費用預交等事項。 【注意】：【鑒定范圍限于爭議事項】。司法解釋第23條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。與收費有關 【鑒定標準】1）黑白合同分別約定的計價標準、質量標準、工期；2）國家及當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價標準、質量強制性標準、工期時限。明確審判和鑒定的界限,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,5、鑒定期限 ：司法部司法鑒定程序通則（107號令）第26條第1、2款規(guī)定的鑒定期限司法鑒定機構應當在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起【三十個工作日內】完成委托事項的鑒定。 鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊的技術問題或者檢驗過程需要較長時間的，經本機構負責人批準，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日?！咀铋L時限2個月】 司法鑒定機構與委托人對完成鑒定的時限另有約定的，【從其約定】。 建設工程造價鑒定規(guī)程414 規(guī)定的鑒定期限：鑒定機構應在確定受理鑒定委托之日起，根據(jù)糾紛項目工程造價金額，在鑒定期限表(表414)規(guī)定的時限內完成鑒定工作。鑒定機構與鑒定委托人對完成鑒定的時限另有約定的，從其約定。但等待當事人提交舉證資料、補交資料、交換資料、質證、對征詢意見稿反饋意見等所需的時間不應計人鑒定期限?！疽娤卤怼?四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,表414 鑒定期限表 項目工程造價金額（萬元） 期限（自然天） 500 60 5002000 90 20005000 120 500010000 150 10000 180 遇到項目情況復雜、疑難、當事人不配合等情況，鑒定受托人不能在規(guī)定期限內完成鑒定工作時，應按照相關法規(guī)提前向鑒定委托人申請延長鑒定期限，并在其允許的延長期限內完成鑒定工作。 上述規(guī)定不是強制性規(guī)定，所以【實務中，一般都不會遵守，比這要長得多】。質量鑒定更沒譜，尤其涉及基礎沉降問題，沉降期10年后才穩(wěn)定。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,6、【鑒定費用】：全國、甚至各省內部都不統(tǒng)一，各地法院制定了一些指導性意見。按照慣例，一般情況下，司法鑒定比一般造價咨詢收費都低。 北京高院委托鑒定、審計、評估計費暫行辦法第七條：工程造價咨詢收費，以被委托事項總額，按差額定率累進收費計算辦法，按照以下標準計費： 檔次 計費額度（萬元） 差額計費率（） 1 3000以下（含3000） 3 2 3000以上5000（含5000） 2 3 5000以上 1,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,【注意事項】 1）誰申請誰交費，規(guī)定期限內不交的，視為放棄鑒定，程序終止。 2）鑒定費直接交給鑒定機構，法院不得代收。 3）異地鑒定差旅費不屬于鑒定收費范圍，委托人另行支付。 4）司法鑒定人員出庭作證發(fā)生的交通費、住宿費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費范圍。但法院可代收。 5）【鑒定材料】本質來講，所有鑒定材料都屬于證據(jù)，未經質證程序不得作為鑒定意見的依據(jù)。但是實務中，很多法官都是通過鑒定機構質證、認證的。 【注意事項】這就提醒我們，在這個階段：1、我們就要用三個特性來質證這些鑒定材料2、對于那些證據(jù)質證過，要有記錄，每一組證據(jù)多少分，那些有原件，哪些沒有，要詳細記錄，避免，質證和沒質證一樣，證據(jù)多了少了都不知道。3、多人參與，不能只靠律師。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,【對鑒定資料的處理原則和程序】： 建設工程造價鑒定規(guī)程第513 經過當事人證據(jù)交換、確認、簽字、質證的舉證資料，應作為鑒定資料列為鑒定依據(jù)，用以計算并納人造價鑒定結論意見；經過當事人雙方證據(jù)交換、質證后，糾紛一方當事人不認可的資料，鑒定機構應提請鑒定委托人決定處理辦法；對鑒定委托人授權鑒定機構鑒別和判斷的，受托人應依據(jù)法律法規(guī)、工程造價專業(yè)技術、知識和有關政策對鑒定資料經過甄別后予以區(qū)別對待： 1 用以計算并納入可以確定的鑒定結論造價意見； 2 用以計算或估算并區(qū)別原因納入無法確定的部分項目造價意見； 3 可不采用。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,8、【對鑒定意見的質證】一定要和有經驗的造價師共同質證，律師負責法律問題，造價師負責造價技術問題，也就是事實問題。【真實性、合法性、關聯(lián)性】【包括程序和實體】 1、從造價鑒定啟動程序時開始參與，要明白該不該鑒定，每一個環(huán)節(jié)都不要掉以輕心，整個過程很兇險?！旧轿魈咐?2、對基礎資料的質證：對方提交的資料的數(shù)量、種類、編號都要有詳細的記錄，并且要求法庭或者鑒定機構做詳細地記錄。防止掉包、丟失、增減等。這項工作參與的人數(shù)是最多的：項目經理、造價師、技術員、材料員都可能參與進來，因為他們是了解施工過程的。律師必須能夠指揮這些人，要他們協(xié)助律師做事務性工作。 3、本質上來講，所有的鑒定材料都屬于證據(jù)，未經舉證、質證、認證程序不得作為鑒定意見的依據(jù)。所有的證據(jù)都要從三個特性來質證。【真實性、合法性、關聯(lián)性】 4、鑒定使用的證據(jù)是不是經過質證的證據(jù)？要能夠拿出證據(jù)來證明。 5、要求鑒定機構提交計算底稿，讓經驗豐富的造價師核對。證據(jù)規(guī)則第29條 審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：（二）委托鑒定的材料； （三）鑒定的依據(jù)及使用的科學技術手段； （四）對鑒定過程的說明； 6、對照合同，合同中有結算標準、方法、鑒定依據(jù)、標準。司解第16條：有約定從約定，無約定從法定?！緵]有約定或者約定不明的處理方式】。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,7、鑒定人出庭作證是一個法定義務，一定要求在鑒定意見上簽字的有資質的造價師親自出庭，如果對其身份有疑問，可以要求其出示證件。一般在鑒定意見里有造價機構和造價師的資質證書的。證據(jù)規(guī)則第59條，民訴法第78條、79條。 8、法院委托的，如果沒有反證證明鑒定意見有程序或者實體性問題，一般都會被采納 9、補充鑒定和重新鑒定：要有法定事由。實務中，補充鑒定很多，重新鑒定很少。司法鑒定程序通則第28條補救程序，第29條。補充鑒定不用換鑒定機構。 10、二審發(fā)現(xiàn)需要補充或者重新鑒定的，一般要發(fā)回重審。雙協(xié)商同意也可以在二審進行，不發(fā)回。 11、法院與鑒定機構職權劃分：以鑒定代替審判。專業(yè)問題應該鑒定機構負責，證據(jù)認定和法律適用由法院判斷。具體是指：鑒定范圍、合同效力、結算依據(jù)和標準、簽證索賠文件真實性及效力、違約責任、合同解釋、舉證責任分配、是否讓利、獎懲、利潤、管理費、稅金取舍等應由法院判定。北京高院建設工程解答第34條： 【朝陽法院案例】利潤、管理費、稅金給不給的問題。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些？ 北京高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答 第34、工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些？ 當事人對施工合同效力、結算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構根據(jù)當事人所主張的不同結算依據(jù)分別作出鑒定結論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。 實務中：司法鑒定服務于法院審判，法院應當根據(jù)雙方主張、爭議焦點，有針對性地提出鑒定要求。法院應當依職權判斷的事項包括：（）向鑒定機構提供經過當事人質證的鑒定材料，確保鑒定材料的真實性；（）針對雙方對合同效力與結算依據(jù)的不同主張，可以要求鑒定機構出具不同鑒定報告；（）縮小鑒定范圍，僅對雙方有爭議的問題進行鑒定，有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。（）對雙方爭議問題進行釋明，根據(jù)審判需要再啟動鑒定。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,【案例1】 發(fā)包人單方委托所作的工程審價結論 可否作為定案依據(jù) 中建公司與金廈公司簽訂建設工程施工合同一份，約定中建公司承建金廈公司開發(fā)的金廈廣場工程。工程施工完畢后，該工程經驗收為優(yōu)良工程。其后，中建公司向發(fā)包人遞交工程結算書，金廈公司在收到承包人的工程結算書后，按照金廈公司與咨詢公司簽訂的建設工程造價咨詢委托合同，將上述工程結算書交由咨詢公司審核。咨詢公司招集發(fā)包人、承包人共同參與，對工程量簽單和現(xiàn)場實際存在的工程量進行了核對，承包人實際參與了咨詢機構組織的審價過程。咨詢公司經過核對、計算，對該工程造價得出初步的審價意見后，通知發(fā)包人、承包人雙方各自提出修改意見。在吸取了發(fā)包人、承包人各自所提修改意見中合理因素部分之基礎上，咨詢公司作出了書面的工程竣工結算書，并通知委托人即發(fā)包人前去領取。但金廈公司認為咨詢公司沒有充分采納自己的意見，故拒絕領取該審價報告，也拒絕給付咨詢費。 值得關注的焦點是，發(fā)包人單方委托咨詢公司所作的工程造價審價結論，是否有法律效力？可否作為原告（承包人）主張結算工程款的依據(jù)？人民法院是否需要另行委托進行造價鑒定？ 【本案事實】單方委托，雙方參與，各自提出修改意見，最后定稿。委托方不認可，但施工方認可并領取，交費，作為證據(jù)使用。 【法院認可的理由】 1、 證據(jù)規(guī)則第28條，沒有證據(jù)反駁，或者有理反駁；2、沒有利害關系；3、施工方取得方式沒有違反強制性規(guī)定。 第28條 ：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,【案例2】雙方都不申請造價鑒定的如何處理？【按照舉證規(guī)則】 北京高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第32當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利后果。 鑒定過程中，一方當事人無正當理由在規(guī)定期限內拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導致鑒定無法進行，經法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應承擔舉證不能的不利后果。 評：鑒定啟動方式體現(xiàn)了當事人主義，法院不得依職權啟動鑒定。法院對負有舉證責任一方釋明后，該方不申請，承擔舉證不能的不利后果。 持有材料或負有配合義務的一方，釋明后仍不提供材料或配合，承擔舉證不能的不利后果。,四、 建設工程結算糾紛造價司法鑒定,【案例3】當事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認定？ 依據(jù)證據(jù)規(guī)則第28條。 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據(jù)證明該鑒定結論具有最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條第一款規(guī)定情形除外。【除外指的是重新鑒定的情形】 當事人訴前共同委托造價鑒定或審計的，應當尊重合意，一般不得以重新鑒定方式推翻既有鑒定意見。 【法院準許重新鑒定的情形】申請一方當事人有證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許重新鑒定申請：（1）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴重違法的；（3）鑒定結論明顯依據(jù)不足的；（4）經過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。,五、建設工程結算糾紛相關案例,五、建設工程結算糾紛相關案例,【案例4】事后簽證的法律效力問題 1995年7月31日，二建與開發(fā)公司就唐山大廈工程簽訂建設工程施工合同。合同約定了有關工程質量要求與處罰辦法、結算依據(jù)、合同價款及支付方式等，工程造價暫估為人民幣2800萬元，執(zhí)行93定額及其當?shù)卦靸r主管部門頒布的文件規(guī)定并以經審定竣工結算報告作為結算依據(jù)。 1995年8月，工程開工。1998年9月25日，工程通過竣工驗收。 1998年12月15日，工程籌建處會同現(xiàn)場監(jiān)理部對兩年前施工的圍護樁水平支撐因變更增加的工程量補做了簽證。 1999年2月1日，二建與開發(fā)公司就結算問題達成補充協(xié)議，約定:在結算前，對施工過程中手續(xù)不全之處采用補簽證的方法解決。 但在竣工結算過程中，發(fā)包人認為上述事后簽證不能反映當時施工的真實情況，沒有效力，不能作為結算依據(jù)。二建認為應作為結算依據(jù)，雙方屢次協(xié)商未果后，二建向法院提起訴訟。 【法院判決】：事后補簽的法律性質屬于雙方對前頭行為的追認。只要反映的是客觀事實就應該沒有問題，是有效的。 【解析】1、法律沒有禁止，是對以前事實的追認；2、如果合同約定不事后追認，可適用司法解釋簽證規(guī)定。,五、建設工程結算糾紛相關案例,【案例5】建設工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書效力的認定 【案情簡介】 2006年3月1日，巴山公司通過公開招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招投標文件與信德公司訂立建設工程施工合同，約定：信德公司將奧林花園一期工程交給巴山公司施工，合同價款4500萬元，合同價款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。同時，雙方還簽訂一份房屋建設工程質量保修書，約定：質保金為工程總價的3，保修期滿后15日內無息返還；屬于保修范圍、內容的項目，承包人應當在接到保修通知之日起7日內派人保修；承包人不在約定期限內派人保修的，發(fā)包人可以委托他人修理。2006年4月1日，巴山公司向信德公司出具一份承諾書，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內容為：奧林花園一期5號樓、6號樓按工程決算總額讓利20；4號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程讓利20。2007年8月15日，奧林花園一期工程經竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。 【 兩審法院裁判情況】 讓利承諾書本質上是“黑合同”，承諾書無效。法律依據(jù)招投標法第46條 【解析】區(qū)別黑白合同 1、讓利時間點；2、讓利有無理由；3、讓利幅度；4、是否構成實質性變更。實務中，投標讓利；標后讓利；結算讓利。,四、建設工程結算糾紛相關案例,【案例6】本案固定總價是以投標價、中標通知還是以施工合同為準？ 【基本案情】 某汽車集團有限公司投資建設發(fā)動機廠房項目，以公開招標方式選撥施工企業(yè)，某建筑施工企業(yè)按照投標文件要求的計價依據(jù)2009內蒙古預算定額計算的該項目總價是4482萬元，以該總價優(yōu)惠27.6%，即3245萬元作為投標優(yōu)惠價投標，招標人向中標人某建筑施工企業(yè)發(fā)出中標通知書，該建筑施工企業(yè)中標，中標通知書載明中標價為固定總價2000萬元。雙方在中標通知書發(fā)出后30天內簽訂了書面合同，固定總價為2000元。 合同簽訂后，施工方依約進場施工，在約定的工期內，完成了全部施工任務，經某汽車集團有限公司驗收合格并投入使用。隨后工程進入結算階段，但在是否應該支付漏項工程款問題上雙方產生爭議，雙方不能達成一致，施工方起訴到法院，要求以固定總價3245萬即投標價結算工程價款。某汽車集團有限公司堅持認為固定總價應為2000萬，并非3245萬，不同意某建筑施工企業(yè)的訴訟請求。 【還沒判決】,四、建設工程結算糾紛相關案例,【案例7】固定總價合同進行開口結算 固定總價概念：風險范圍內總價不變。一般變更因素有以下： 1、固定總價下設計變更2、固定總價下工程變更3、固定總價下未完工程4、固定總價下材料價格變化 固定總價可否打開結算？地方法院指導意見 “固定總價合同”又稱之為“閉口合同”或“包干合同”，是一種最為常見的施工合同形式。由于施工過程中可能存在設計變更、建筑質量標準提高、建材價格波動、工期延誤以及其他原因造成實際的施工量增減等因素，如果按照固定總價結算會造成利益失衡，各地法院指導意見如何平衡雙方利益？ 山東高院紀要規(guī)定：對所謂“大包干”合同，如果沒有出現(xiàn)合同約定以外的情況，如設計變更、施工變動等，一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款。 深圳中院意見規(guī)定，簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設計圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的單價據(jù)實計價。,四、建設工程結算糾紛相關案例,【案例8】 實際施工人 1、實際施工人的出處 2、突破合同的相對性的法律依據(jù)，典型：代位權、擔保 3、對合同相對性的突破：主體的突破，內容的突破？權利義務的突破？ 4、適用：有效合同，無效合同？ 5、掛靠關系、轉包關系、違法分包關系 6、起訴是否把中間所有的都列被告？ 7、掛靠關系中，實際施工人起訴？被掛靠人起訴？風險評估？ 8、實際施工人、被掛靠人，行使優(yōu)先受償權？ 9、實際施工人行使訴權要有證據(jù)，掛靠協(xié)議、合作協(xié)議、投資協(xié)議、合伙協(xié)議、承包協(xié)議。其本質都是掛靠。,四、建設工程結算糾紛相關案例,【案例9】約定“業(yè)主不付款總承包人就不付款”，是否有效？ 【案例】：甲公司將總包工程的一部分分包給乙公司，合同約定，甲公司向乙公司支付工程款的前提是業(yè)主已向甲方支付相應工程款。這樣的約定是否有效？ 【法院判決】總包方不能把自己的經營風險通過合同轉嫁給分包公司，以此為由否定了合同約定。 北京高院建設工程指導意見第22條：分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。,四、建設工程結算糾紛相關案例,【案例10】通過招投標簽訂的施工合同，施工方可否以價格過低為由，申請法院撤銷？ 2007年，通過招投標，施工方與業(yè)主簽訂土建工程合同一份。合同簽訂后，尚未開工，施工單位便找到業(yè)主，要求提高價格，否則就不進場。業(yè)主不同意施工方加價要求，施工方便向法院提起訴訟，以價格過低為由，要求撤銷該合同。 后來，經法院主持調解，業(yè)主為施工方增加200萬工程款，施工方進場施工。 【問題】通過招投標簽訂的施工合同，可否提起撤銷之訴，如果調解辦不成，應該如何處理？ 1、涉及撤銷權與實質性變更問題 2、撤銷會侵犯其他投標人的利益？ 2、如果價格低于成本，可以認定無效？,五、建設工程結算糾紛相關案例,【判例11】招標文件理解不透，現(xiàn)場勘查不到位引發(fā)的結算糾紛 2002年9月建工集團與開發(fā)公司簽訂土方工程合同，約定:采用工程量清單計價，總價包干1580萬元。施工中，涉及魚塘清撇的簽證單上，建工集團寫明魚塘清淤不屬合同承包范圍，需簽證，但開發(fā)公司在簽證單意見欄內寫明，清淤工作屬于合同包干范圍。雙方對魚塘清淤是否包括在土方工程合同的施工范圍內始終存有爭議。 建工集團堅持認為魚塘清淤在承包范圍之外，應另行計價，理由包括“工程量清單說明第2.02款不包括魚塘清淤”;“2002年8月詢標答卷只表明河道清淤費用包含在合同價款之中，并未提魚塘清淤費用”;“合同圖紙也未顯示魚塘清淤”。 開發(fā)公司認為魚塘清淤不應另行計價，理由是:“投標施工方案之3.5節(jié)清淤工程中寫明，本工程現(xiàn)場內有小水塘、河塘、魚塘、三徑塘、部分南秘塘均需要填筑，這些部位均牽扯到河塘底的清理淤泥工作”;投標人須知第3條明確，現(xiàn)場拆除包括回填舊河道和魚塘等”;“議標文件特別說明，一切未填寫報價于此細目表內之項目，均被視作包括在其他項目內”。 建工集團反駁:“關于一切在議標時沒有加人文件的項目，均被視作已包括在造價中的說法，僅是對承包范圍內項目而言，但對承包范圍外的項目并無約束力。” 雙方對此問題多次協(xié)商未果后，建工集團向合同約定的仲裁委提起仲裁。 【仲裁裁決】報價遺漏的風險由承包方承擔。,五、建設工程結算糾紛相關案例,【案例12】工程項目轉讓后建筑工程承包合同 支付主體的確定 2007年，能源公司與建筑公司簽訂熱電項目土建工程前期工程合同，并將合同項下的前期工程發(fā)包給建筑公司施工。后因能源公司資金困難，一期工程停工。2008年7月18日，能源公司與投資公司簽訂項目轉讓協(xié)議，約定由投資公司收購本案涉及的全部熱電項目，投資公司對該熱電項目全部債務承擔支付義務。2008年8月27日，投資公司通知建筑公司啟用該公司項目部印鑒章，明確宣布該熱電項目被其收購。2008年9月8日，投資公司與建筑公司簽訂主體工程施工合同。后因投資公司投資不到位等原因致使該工程停工至今。2008年12月22日，能源公司又與建筑公司簽訂了工程結算書，余款未付。2009年1月7日，建筑公司與能源公司簽訂停工協(xié)議。2010年12月25日，能源公司同意建筑公司撤離周轉材料。 建筑公司將能源公司和投資公司一并起訴到法院。法院判決連帶支付。 【提示】債務承擔或者轉讓，債務加入?！緜鶆辙D讓】必須具備四個條件，第一是有效的債務，債務有效存在是債務承擔的前提。債務自始無效或者承擔時已經消滅的，即使當事人就此訂有債務轉移合同，也不發(fā)生效力。第二是被轉移的債務具有可移轉性。不具有可移轉性的債務，不能夠成為債務轉移合同的標的，如與特定債務人的人身具有密切聯(lián)系的債務，需要債務人親自履行，不得轉讓；當事人特別約定不能移轉的債務以及不作為義務只能由約定或特定的當事人承擔，不能轉讓給他人。第三是，第三人須與債權人或者債務人就債務的轉讓達成合意。第四是債務轉讓須經債權人同意。 【債務加入】是指第三人加入到債的關系中來，成為新的債務人，同原債務人一起對債權人承擔連帶債務，第三人不履行債務的，債權人可以訴請人民法院要求第三人履行，也可以請求原債務人履行債務。目前，債務加入在我國現(xiàn)行法律中都沒有進行明確規(guī)定，因此，在司法實踐中對債務加入的確認，往往爭議較大。,五、建設工程結算糾紛相關案例,【案例13】工程款訴訟時效的起算時間？ 屬于普通債權，適用權利侵害說，適用二年的訴訟時效，這個沒有爭議。有爭議的是何時起算？ 【代表性意見】：結算后，權利義務確定了，才存在侵害為題，根據(jù)具體情況起算。 1、雙方達成結算協(xié)議，工程款數(shù)額已經確定的，約定了支付期限，如何計算？ 2、 雙方達成結算協(xié)議，工程款數(shù)額已經確定的，未約定支付期限，如何計算？ 3、雙方未達成結算協(xié)議，工程款數(shù)額沒有確定，如何計算？ 4、該規(guī)定能否作為訴訟時效的起算點?司法解釋第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間： （一） 建設工程已實際交付的，為交付之日； （二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日； （三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。,五、建設工程結算糾紛相關案例,【案例14】遞交結算文件，不答復視為認可的具體操作 司法解釋第20條：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。 原建設部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 1999版施工合同范本通用條款第33.3條的約定 【理論依據(jù)】：不作為的默示只有在法律有規(guī)定或當事人雙方有約定的情況下才可以視為意思表示。 具體操作： 1、適用前提是合同有效，無效合同不適用 2、事先要有約定【答復期限】及【未答復的法律后果】；直接約定、間接約定。 3、提交的結算報告要完整，且要保留證據(jù) 4、對業(yè)主風險很大，因為報的結算往往都很高。【山西案例】 5、業(yè)主答復或異議要及時，且要保留證據(jù) 6、答復或異議的具體方式、內容沒有規(guī)定 7、在黑白合同中，適用否？1）司法解釋否定黑合同的結算條款；2）考慮實際履行 8、雙方可以約定結算報告的形式和內容，沒有約定的，要符合慣例，否則拒絕答復。實務中一定要答復，避免業(yè)主風險。,五、建設工程結算糾紛相關案例,【案例15】甲方代表變更計價方式的簽證是否有效？ 【典型判例】 1994年9月2日，開發(fā)公司與建筑公司簽訂建設工程施工合同，該合同約定:1994年9月10日開工，1995年8月10日竣工;土建工程按黔南88估價表補充“91-269”文，安裝工程按全統(tǒng)安裝定額90價目表補充“91-269”文，審定的施工圖預算加減現(xiàn)場簽證，加設計變更增加的工程量為最終價款;如當?shù)囟~主管部門有新標準、新規(guī)定，按新標準、新規(guī)定執(zhí)行。 1996年3月28日，工程正式開工。 合同履行期間，建筑公司與開發(fā)公司駐工地代表曹某等人經協(xié)商，決定土建工程按93定額加套95-122號文，安裝工程按90定額加套95-122號文報工程進度。 從1996年4月27日起至工程竣工，建筑公司按上述定額所報的工程價款結算表，現(xiàn)場施工負責人及施工人員均簽字認可，并加蓋了開發(fā)公司的公章。開發(fā)公司開具給建筑公司的物資調撥單亦均按93定額計價。 1998年7月17日，開發(fā)公司收到了建筑公司提交的工程結算書，但未批準或提出修改意見。 1998年9月8日，建筑公司向法院提起訴訟，請求工程按雙方商定后的定額進行結算，由開發(fā)公司支付工程欠款及逾期給付的違約金，并賠償延期開工的損失。 【法院判決】認定簽證有效。 【提示】1、是否是招投標的工程？如果不是，簽證應該有效；如果是招標，可能構成黑合同。,五、建設工程結算糾紛相關案例,【案例16】讓利結算后反悔能否獲得支持？ 【典型判例】 1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日，建筑公司與房產公司簽訂三份建設工程施工合同，約定由建筑公司承建某小區(qū)三棟住宅樓，工程按全民三級施工圖預算加系數(shù)和有關文件進行結算。 1993年8月、1994年6月，工程開工。1994年12月末和1995年12月末，工程分別竣工，并交付使用。房產公司在工程竣工后遲遲不作結算，建筑公司多次催告也沒有結果。 1997年5月12日，急于想得到工程款的建筑公司，鑒于房產公司“即行結清”的承諾