我國上市公司獨立董事的作用研究.doc

中北大學(xué)2010屆本科畢業(yè)論文我國上市公司獨立董事的作用研究摘 要：獨立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)、制衡內(nèi)部董事和經(jīng)營管理者的有效措施，在世界上得到廣泛認(rèn)同和采納。近年來，學(xué)者圍繞我國上市公司獨立董事制度進(jìn)行了眾多研究。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，獨立董事對我國上市公司治理起到了一定積極作用，但仍然存在著諸多的問題，影響著其作用的發(fā)揮。本文聯(lián)系國內(nèi)外實際，分幾部分闡述如何完善我國上市公司獨立董事制度，以使其更好地發(fā)揮作用。從獨立董事的含義、特點、職責(zé)，起源等概況出發(fā)，闡述了其在我國的現(xiàn)狀及作用，進(jìn)一步分析得出獨立董事不獨立、不“懂事”、缺乏必要的激勵和約束等問題，最后文章還提出完善公司股權(quán)和法人治理結(jié)構(gòu)、賦予獨立董事代表公司起訴的權(quán)利、建立長期有效的激勵和約束措施等建議。關(guān)鍵詞：上市公司，獨立董事，作用，獨立性 study on the role of independent director of chinese listed companiesabstract: the independent director system as the effective measure to perfect corporate governance and to balance internal directors and managers, is widely recognized and accepted in the world. in recent years, scholars have conducted a number of studies about the independent director system of listed companies in china. most scholars believe that the independent director plays a certain positive role in governance of listed companies in china, but there are still many problems affecting its role play. this practice contacts the practice at home and abroad, and describes how to perfect the independent director system of chinese listed companies in several parts to make its function better. begin with the meaning of independent director, the feature, the function, the origin and other profiles, it expounds the present situation and its role in china, by means of our further analysis, we can reach the conclusion that the independent director has many problems ,such as :does not come to an independence, is not “sensible”, lacks the necessary incentive and restraint measures and so on, finally, article also suggests that we should perfect the companys equity and corporate governance structure, give independent director the right to sue on behalf of the company, build long-term effective incentive and restraint measures and so on. key words: listed company, independent director, role, independence目 錄1引言12 獨立董事的概述121獨立董事的含義以及特點121. 1 獨立董事的含義121. 2獨立董事的特點2 22 獨立董事的職權(quán)及任職條件2 22. 1 獨立董事的職權(quán)322. 2 獨立董事的任職條件32. 3 獨立董事制度的產(chǎn)生和發(fā)展43 獨立董事在我國的運作現(xiàn)狀及理論作用531我國獨立董事的運作現(xiàn)狀532我國引入獨立董事制度的理論作用分析6 4 我國上市公司獨立董事有效發(fā)揮作用方面存在的問題及原因分析74. 1 獨立董事不獨立84. 2 獨立董事不“懂事”84. 3 獨立董事職責(zé)不清, 缺乏必要的激勵和約束機(jī)制85 獨立董事有效發(fā)揮作用的幾點建議95. 1 完善公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和法人治理結(jié)構(gòu)95. 2 明確并強(qiáng)化獨立董事職責(zé)105. 3加強(qiáng)獨立董事人才的培訓(xùn)和管理105. 4 賦予獨立董事代表公司起訴的權(quán)利115. 5 建立長期有效的激勵措施115. 6 建立獨立董事的約束機(jī)制125. 7 立法推進(jìn)獨立董事法人化、機(jī)構(gòu)化的進(jìn)程136 結(jié)束語13參考文獻(xiàn)15 致謝16 1 引言2001年8 月中國證監(jiān)會推出獨立董事制度，標(biāo)志著該制度正式引入我國，與此同時，理論界對獨立董事的研究大范圍展開。獨立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)、制衡內(nèi)部董事和經(jīng)營管理者的有效措施，在世界上得到廣泛認(rèn)同和采納。它是我國借鑒英美國家公司治理經(jīng)驗引入的制度，引入的初衷是完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，維護(hù)中小投資者和公司的利益。在我國推進(jìn)上市公司改革的進(jìn)程中，獨立董事在維護(hù)中小投資者及公司的利益方面的確發(fā)揮了一定積極作用，但在實踐中，這種制度發(fā)展還不夠健全，存在很多問題。比如由于我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，監(jiān)事作用的虛弱，國有股一股獨大，公司實際上被“內(nèi)部人”控制，加上獨立董事在制度層面的設(shè)計很不完善，實踐中獨立董事的獨立性很難得到保障。因此要想真正發(fā)揮獨立董事的作用，實現(xiàn)制度化功能，必須具有發(fā)揮作用的機(jī)制和制度環(huán)境1。 近年來，學(xué)者圍繞我國上市公司獨立董事制度進(jìn)行了眾多的研究。其中，在我國上市公司獨立董事制度有效性問題上，雖然尚存在一定爭論，但大多數(shù)研究都認(rèn)為該制度迄今并沒有充分發(fā)揮作用。本文聯(lián)系國內(nèi)外實際，分為幾個部分闡述如何完善我國上市公司獨立董事制度，以使其更好地發(fā)揮作用。本文圍繞我國獨立董事制度低效的成因，有針對性地收集、研究了有關(guān)文獻(xiàn)，對不同觀點進(jìn)行了梳理和分類，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了評論和總結(jié)，探討了獨立董事制度的相關(guān)問題，對完善獨立董事制度提出一些建議。2 獨立董事的概述2.1 獨立董事的含義及特點2.1.1 獨立董事的含義獨立董事是指能夠獨立于公司的管理和經(jīng)營活動、以及那些有可能影響他們做出獨立判斷的事務(wù)之外，不能與公司有任何影響其客觀性、獨立性的關(guān)系，在公司戰(zhàn)略、運作、資源、經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)以及一些重大問題上做出自己獨立的判斷的董事。我國證券監(jiān)督委員會于2001 年發(fā)布的關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見(以下簡稱指導(dǎo)意見)中把獨立董事定義為“不在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其獨立客觀判斷的關(guān)系的董事”。他們既不是公司的雇員(經(jīng)理)，及其親朋好友，也不是公司的供應(yīng)商、經(jīng)銷商、資金提供者，或者向公司提供法律、會計、審計、管理咨詢等服務(wù)的機(jī)構(gòu)職員或代表，他們與公司沒有任何司能影響其對公司決策和事務(wù)進(jìn)行獨立判斷的關(guān)系，也不受其他董事的控制和影響?！蔼毩⑿浴笔仟毩⒍赂拍畹暮诵?。與獨立董事概念相近的是外部董事和非執(zhí)行董事。外部董事是美國的稱謂，非執(zhí)行董事是英國的稱謂。與外部董事或非執(zhí)行董事相對應(yīng)的是那些既是董事會成員，同時又在公司內(nèi)擔(dān)任管理職務(wù)的董事，這類董事被稱為內(nèi)部董事或執(zhí)行董事。外部董事或非執(zhí)行董事并不都是獨立的，只有那些滿足上述獨立董事條件的外部董事或非執(zhí)行董事才屬于獨立董事。2.1.2 獨立董事的特點獨立董事最根本的特征是獨立性和專業(yè)性。 所謂“獨立性”，是指獨立董事必須在人格、經(jīng)濟(jì)利益、產(chǎn)生程序、行權(quán)等方面獨立，不受控股股東和公司管理層的限制。具體表現(xiàn)為：（1）資格上的獨立性；（2）產(chǎn)生程序上的獨立性，目前，上市公司中絕大部分都是國有企業(yè)，其法人治理結(jié)構(gòu)本身就存在很大的問題，如所有者代表缺位、內(nèi)部人控制問題、大股東操縱股東會等，很難確保獨立董事的獨立性，而且現(xiàn)在許多獨立董事是由公司的領(lǐng)導(dǎo)或管理層拉來或請來的“人情董事”，權(quán)力不清，職責(zé)不明；（3）經(jīng)濟(jì)上的獨立性，經(jīng)濟(jì)的獨立性不能僅僅從表面上去理解，獨立董事只要工作認(rèn)真、盡職盡責(zé)，并就其過錯承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，就應(yīng)該獲得與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相應(yīng)的報酬，應(yīng)該建立一套合理的激勵約束機(jī)制；（4）行權(quán)上的獨立性，在我國上市公司中，獨立董事的作用并沒有得到充分發(fā)揮，主要原因：一是獨立董事在上市公司的董事會中的比例太低，二是上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)中沒有設(shè)立相應(yīng)的行權(quán)機(jī)構(gòu)3。 所謂“專業(yè)性”是指是指獨立董事必須具備一定的專業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗對公司的董事和經(jīng)理以及有關(guān)問題獨立地做出判斷和發(fā)表有價值的意見。目前，我國企業(yè)的獨立董事一般是社會名流，而且身兼數(shù)職，一年只有十幾天的時間花在上市公司身上，他們對上市公司很難有時間全面了解，并在此基礎(chǔ)上發(fā)表有價值的意見，而社會名流未必真正懂得經(jīng)營和管理，更缺乏必要的法律和財務(wù)專業(yè)知識4。2.2 獨立董事的職權(quán)及任職條件2.2.1 獨立董事的職權(quán)獨立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)。相對于執(zhí)行董事(內(nèi)部董事)而言，獨立董事是能夠在比較客觀公正立場上，敢于質(zhì)疑、批評甚至公開譴責(zé)公司管理層，確保公司遵守良好治理守則的公司守衛(wèi)者。在決定公司戰(zhàn)略和政策，保護(hù)中小股東權(quán)益以及增強(qiáng)公司董事會的工作效率方面，獨立董事也能夠發(fā)揮不可替代的作用。由于獨立董事獨立于任何一個股東、不在公司內(nèi)部擔(dān)任管理職務(wù)、與公司或公司其他人員沒有經(jīng)濟(jì)的或私人的密切關(guān)系等原因，獨立董事可以不受利益關(guān)系的影響而公平地對待股東、董事和經(jīng)理人員，維護(hù)全體股東和整個公司發(fā)展的權(quán)益。因此，獨立董事除應(yīng)具備公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予的職能外，還擁有提議權(quán)、建議權(quán)、發(fā)表權(quán)、獨立建議權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等職權(quán)。除此之外，獨立董事的特別職權(quán)有：（1）重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后，提交董事會討論；（2）向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；（3）向董事會提請召開臨時股東大會；（4）提議召開董事會；（5）獨立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；（6）可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)5。 2.2.2 獨立董事的任職條件擔(dān)任獨立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件：（1）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格；（2）具有指導(dǎo)意見所要求的獨立性；（3）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；（4）具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗；（5）公司章程規(guī)定的其他條件。以上只是指導(dǎo)意見的原則性規(guī)定，我們一般建議應(yīng)當(dāng)聘請注冊會計師和律師擔(dān)任，當(dāng)然具有豐富企業(yè)管理經(jīng)驗的權(quán)威人士也是適當(dāng)?shù)娜诉x，獨立董事及擬擔(dān)任獨立董事的人士應(yīng)當(dāng)按照中國證監(jiān)會的要求，參加中國證監(jiān)會及其授權(quán)機(jī)構(gòu)所組織的培訓(xùn)，中國證監(jiān)會將對獨立董事的任職資格和獨立性進(jìn)行審核并有最終決定權(quán)7。 此外，下列人士不得擔(dān)任獨立董事：（1）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（3）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；（5）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；（6）公司章程規(guī)定的其他人員；（7）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員6。 2.3 獨立董事制度的產(chǎn)生和發(fā)展獨立董事制度最早起源于英美法國家。早在20世紀(jì)30年代，美國證監(jiān)會就建議公眾公司設(shè)立“非雇員董事”，80年代，英國建立了“非執(zhí)行董事促進(jìn)協(xié)會”，而1940年美國頒布的投資公司法是獨立董事制度產(chǎn)生的標(biāo)志。當(dāng)時，為解決證券欺詐，保護(hù)投資者合法權(quán)益，該法要求投資公司董事會至少40的成員必須獨立于投資公司、投資顧問和承銷商。同時還規(guī)定，投資公司股東和包括大部分獨立董事在內(nèi)的董事會對投資公司顧問和承銷合同進(jìn)行批準(zhǔn)或更新。這一制度設(shè)計目的也在于防止控股股東及管理層的內(nèi)部控制，損害公司整體利益。然而，在此后的三十多年里，獨立董事并沒有在美國大規(guī)模地普及和發(fā)展。直到70年代初“水門事件”以后，美國一些著名大公司的董事會紛紛卷入操縱公司賄賂的不光彩的訴訟中，公眾對公司管理層的不信任感加劇，紛紛要求改革公司治理結(jié)構(gòu)。美國證監(jiān)會基于大量中小股東和機(jī)構(gòu)投資者的巨大壓力，于1978年批準(zhǔn)紐約證券交易所引入一項新條例，即要求本國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系”，獨立董事制度這才從廣泛意義上在美國得以確立。90年代，隨著公司治理中股東大會無機(jī)能化趨勢的加劇、董事會功能的弱化以及市場選擇機(jī)制和評價體系的形成與完善，英美法其他國家也隨之掀起了一場公司治理中的“獨立董事革命”。1992年，英國公司財務(wù)治理委員會發(fā)布cadbury報告，建議應(yīng)該要求董事會至少要有3名非執(zhí)行董事，其中的兩名必須是獨立的。另外還在關(guān)于上市公司的最佳行為準(zhǔn)則第3段，建議上市公司的董事會構(gòu)成如下：“董事會應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執(zhí)行董事?！本o接著，倫敦交易所要求上市公司在年度財務(wù)報告中披露他們是否遵守了準(zhǔn)則的規(guī)定，這實際上是以間接方式接受了獨立董事制度。繼英國之后，1993年香港聯(lián)交所也引入了獨立董事，規(guī)定“每家上市公司董事會至少要有2名獨立的代表小股東利益的非執(zhí)行董事7。從上述獨立董事的產(chǎn)生發(fā)展過程來看，獨立董事制度是英美法國家的產(chǎn)物，其產(chǎn)生的背景是英美法國家公司“一元制”治理結(jié)構(gòu)。即公司除股東大會外只有董事會作為必設(shè)機(jī)關(guān)，董事會由股東大會選舉產(chǎn)生，是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。除公司章程限制外，所有公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會行使或在其許可下行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在它的指導(dǎo)下經(jīng)營管理。這種治理模式不單設(shè)監(jiān)事會，而是通過在現(xiàn)有的單層制度框架內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督機(jī)制的改良，通過加強(qiáng)董事會的獨立性，使董事會能對公司管理層履行監(jiān)督職責(zé)。此外，美國公開公司高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)也是獨立董事制度產(chǎn)生的背景條件之一。美國公開公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相當(dāng)分散，以致沒有一個股東能夠?qū)具M(jìn)行有效的控制，因此就有可能出現(xiàn)內(nèi)部人控制問題。而獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過對董事會這一內(nèi)部機(jī)構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨立董事對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量。因此從某種程度上講，獨立董事制度是美國在不改變既有法律框架制約下的選擇，其難免會存在一些不足之處，比如受提名、信息以及時間的制約，獨立董事并沒有完全的真正獨立；由于不對股東或任何人負(fù)責(zé)和缺乏有效的監(jiān)督和激勵，獨立董事根本沒有充分發(fā)揮應(yīng)有的發(fā)現(xiàn)、制止或糾正董事會、管理層不當(dāng)行為的作用，往往充當(dāng)著經(jīng)理人員以公正的形式保護(hù)自己的工具等等。但客觀地講，獨立董事制度在英美公司治理結(jié)構(gòu)中仍發(fā)揮了一定的積極作用。3 獨立董事在我國的運作現(xiàn)狀及理論作用3.1 我國獨立董事的運作現(xiàn)狀構(gòu)建現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)一直被認(rèn)為是我國企業(yè)改革的理想制度選擇。但是，就以目前國內(nèi)經(jīng)過股份制改造上市的公司董事會建設(shè)的實際狀況為例來看，存在明顯的不足：一方面是董事長與總經(jīng)理職位的合二為一，另一方面則是經(jīng)營層占據(jù)董事會的大多數(shù)席位，形成內(nèi)部董事占據(jù)優(yōu)勢的格局，從而形成了典型的“內(nèi)部人控制”局面。 對我國的多數(shù)上市公司來說，外部董事在董事會中所占的比例明顯偏低。港澳信托研發(fā)中心的研究人員對2001年6月至2003年5月期間發(fā)行上市的全部公司的統(tǒng)計分析表明，我國上市公司的董事會中不僅外部董事比例偏低，而且由大股東委派的董事亦占到了相當(dāng)比例。這說明我國上市公司董事會的獨立性較差，可以說，董事會實際上很大程度地掌握在內(nèi)部人手中。這種局面的產(chǎn)生當(dāng)然與上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過分集中有關(guān)，同時也與第一大股東對董事會過分滲入，第一大股東與上市公司“混為一體”，使上市公司董事會失去應(yīng)有的獨立性有關(guān)。董事會作為所有者（股東）和經(jīng)營者（經(jīng)理層）間的重要樞紐，若不能較好地實現(xiàn)其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用，則對股份公司的長期發(fā)展和保護(hù)外部股東利益危害甚大。從實際情況分析，要解決以上問題其核心要素在于保證董事會相對獨立于公司控股股東、內(nèi)部經(jīng)理階層，從而保證董事會獨立判斷公司事務(wù)、決策公司經(jīng)營8。目前獨立董事已出現(xiàn)在一些上市公司的董事會中，但這些獨立董事是否被賦予特殊權(quán)利、具有什么樣的職責(zé)，仍是企業(yè)經(jīng)營實踐中有待發(fā)展健全的問題，對一些上市公司而言，獨立董事似乎成為這些公司的擺設(shè)或僅僅是公司的智囊團(tuán)成員。盡管獨立董事制度的實施目前在國內(nèi)尚處于探索階段，且存在一些不盡如人意的問題，但這些問題并非獨立董事制度本身的問題，而在于相關(guān)的制度建設(shè)不健全。3.2 我國引入獨立董事制度的理論作用分析在上市公司設(shè)立獨立董事制度, 對于改善董事會結(jié)構(gòu), 強(qiáng)化對內(nèi)部董事及經(jīng)理層的約束和監(jiān)普機(jī)制, 保護(hù)全體股東利益及公司的規(guī)范運作, 完善上市公司治理結(jié)構(gòu)具有積極的作用。（1）有利于上市公司規(guī)范運作。獨立董事能以其專業(yè)知識和獨立判斷為公司的發(fā)展和董事會的決策提供建設(shè)性的意見, 協(xié)助管理層改進(jìn)經(jīng)營活動, 規(guī)范其經(jīng)營管理, 從而有利于提高公司決策的科學(xué)性、公正性和經(jīng)營水平減少盲目性和失誤。例如1999年, 廣州白云山制藥股份有限公司聘請了兩名獨立董事, 并根據(jù)其意見對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行了調(diào)整, 突出主業(yè), 在房地產(chǎn)等領(lǐng)域收縮戰(zhàn)線, 企業(yè)當(dāng)年主營業(yè)務(wù)收人同比增加多, 并一舉扭虧為盈。 （2）有利于上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善。公司治理結(jié)構(gòu)是公司制度的核心, 而規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)關(guān)健要看董事會能否充分發(fā)揮作用。獨立董事有助于保持董事會的獨立性, 維護(hù)全體股東權(quán)利, 能夠增強(qiáng)董事會內(nèi)部的制約機(jī)制, 避免大股東“ 一言堂”的現(xiàn)象。同時, 獨立董事的設(shè)立可以有效地克服公司經(jīng)營者的“ 內(nèi)部人” 控制現(xiàn)象, 最大限度地提高董事會在決策和運作中的獨立性, 能夠?qū)?jīng)營者進(jìn)行有效的監(jiān)督、制衡，并客觀評價經(jīng)營者的業(yè)績。（3）有利于維護(hù)股東特別是中小股東的利益。由于獨立董事不擁有公司的股份, 不代表大股東或其他單個利益團(tuán)體, 公正性強(qiáng), 較少受內(nèi)部董事的影響, 可以保證董事會集體決策, 防止合謀行為, 有利于維護(hù)全體股東特別是中小股東的利益9。在我國現(xiàn)階段，獨立董事的主要功能是防范大股東侵犯小股東和其他相關(guān)者的利益。原因是我國目前法律法規(guī)不健全，會計師事務(wù)所獨立性不能保證，社會大環(huán)境不佳，上市公司弄虛作假泛濫成災(zāi)等等，所以獨立董事的作用重在監(jiān)督和防范。 但獨立董事的作用不應(yīng)僅局限于監(jiān)督。在保證監(jiān)督作用的前提下，獨立董事的職能向?qū)＜倚秃椭悄倚蜕钊搿ｋS著競爭的加劇，企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)張，駕馭一個企業(yè)要有“英明的領(lǐng)袖”來掌舵，這一點是沒有異議的。但即使再英明的人，也有自己知識結(jié)構(gòu)的缺陷，也有自己的思維定勢，也有自負(fù)和沖動。領(lǐng)袖人物的許多優(yōu)點發(fā)揮到極致再往前走一點往往就是災(zāi)難，所謂真理和謬誤往往只差一步就是這個道理。美國福特公司的當(dāng)家人老福特，在別人的車型日新月異時，一味固執(zhí)己見(咬定青山不放松是一個特質(zhì)，但往前走一步，就是致命的缺陷)，以至于使福特陷入停滯不前的境地。巨人集團(tuán)的當(dāng)家人，面對日益衰落的保健品市場，仍然投入巨資，對智囊團(tuán)的苦心勸告充耳不聞，固執(zhí)地說“大不了是全軍覆沒，從頭再來”，果不其然，結(jié)局被他自己言中。領(lǐng)導(dǎo)者的決策盲目冒進(jìn)，最終葬送了一個明星高科技企業(yè)。很顯然，在這些情況下，如果老板的決策能吸取獨立董事的智慧，聽取獨立董事的意見，結(jié)局就會是另一番情景。所以，獨立董事不是去妨礙老板的指揮，去和老板的決策相抗衡，而是當(dāng)老板的指揮受其個人的偏見、短缺(包括知識、心理、情感等)、溢余(包括自我感覺、自信心等)制約時，頭腦清醒或者在某一方面有專長的獨立董事能夠及時地提醒和發(fā)揮自己的作用，防止老板或一伙人的決策不當(dāng)使這個航船在大海中觸礁10。4 我國上市公司獨立董事有效發(fā)揮作用存在的問題及原因分析獨立董事制度在我國實施以來，雖也起了一定的積極作用，但遠(yuǎn)未實現(xiàn)人們對其的期望。獨立董事制度在我國上市公司的治理中存在著很多的問題，現(xiàn)從以下幾個重要方面予以分析。4.1 獨立董事不獨立獨立性是獨立董事的特有品格，是其核心和靈魂。如果獨立董事缺乏獨立性，就違背了人們設(shè)立這一制度的初衷，難以實現(xiàn)人們的期望。在我國的公司實踐中，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)違背了設(shè)立獨立董事的目的。（1）人事任免上的不獨立。按照我國相關(guān)法律的規(guī)定：“獨立董事由董事會、監(jiān)事會和單獨或共同持股1%以上的股東提名，由股東大會通過?！痹谖覈耙还瑟毚蟆钡摹蔼毎浴钡那闆r下，董事會與監(jiān)事會都成了大股東與實際控制人的“形象代言人”，由董事會與監(jiān)事會提名的候選人也就難免與公司的大股東與實際控制人有聯(lián)系”。因而我國的獨立董事從其產(chǎn)生之初就存在不獨立性。（2）經(jīng)濟(jì)上之不獨立。依據(jù)法律規(guī)定“獨立董事的報酬由董事會提議，股東大會通過”，獨立董事從“獨霸”控制下的公司拿取薪金，就會產(chǎn)生吃人的嘴短，拿人的手短這一現(xiàn)象。當(dāng)大股東控制下的董事會為了大股東之利益而損害中小股東與公司利益時，獨立董事如果對這一行為進(jìn)行制止，那么就會違背“拿人錢財替人消災(zāi)”的“職業(yè)道德”。如果獨立董事對公司董事會之行為“置若罔聞”，那么就將違背了人們設(shè)立獨立董事之目的。在這種情況下，與我國的監(jiān)事會也沒有什么不同，因而就沒有必要再設(shè)立一個“虛設(shè)”的公司治理機(jī)構(gòu)11。4.2 獨立董事不“懂事”在獨立董事制度實施比較成功的英美法系等同家，對勝任獨立董事有嚴(yán)格的要求，要求具有經(jīng)營管理經(jīng)驗，具有法律、管理、財務(wù)等一些基本知識，并且至少要能看懂公司的財務(wù)報表，而我國上市公司聘請獨立董事時，很多的上市公司更多的是為了追求一種名人效應(yīng)。因而我國上市公司中的獨立董事主要是一些學(xué)者、專家政府退休的高級官員等知名人士。他們雖然是在本行業(yè)的專家，但其沒有公司的管理經(jīng)驗，也沒有法律、財務(wù)、管理的知識，致使獨立董事連一些基本的財務(wù)報表也看不懂，造成其對公司的日常經(jīng)營活動缺乏有力的監(jiān)督，給人們留下獨立董事不“懂事”之印象。4.3 獨立董事職責(zé)不清， 缺乏必要的激勵和約束機(jī)制（1）獨立董事職責(zé)不清。主要表現(xiàn)在“花瓶董事”、“名義董事”、“人情董事”、“好好董事”和“糊涂董事”等等。（2）獨立董事缺乏激勵機(jī)制。目前我國大多數(shù)上市公司獨立董事是以聲譽激勵為主, 上市公司通常不向他們支付報酬或支付少量的報酬。獨立董事缺乏足夠的動力, 花費相應(yīng)的時間和精力去認(rèn)真閱讀上市公司的有關(guān)的材料, 并按時參加董事會會議, 通常他們都是委托其它董事代為出席董事會會議和在董事會會議上表決。從獨立董事制度實施比較成功的國家，我們可以看出，其存在比較健全的獨立董事激勵機(jī)制，促使獨立董事敬職敬業(yè)地履行職責(zé)，維護(hù)公司與中小股東之利益。其中，聲譽激勵機(jī)制可能是一個重要手段。因為一個聲譽好，能夠敬職敬業(yè)履行職責(zé)的獨立董事，就有可能在其以后的職業(yè)生涯中獲得更多、更大的公司之應(yīng)聘，從而提高自己的薪金。但報酬激勵也是一種更為直接的激勵方法，因而如果給予獨立董事的報酬過低，就很難激發(fā)獨立董事的工作熱情，造成獨立董事對公司的事物不過問，從而使中小股東與公司的利益遭受損害。但如果給予獨立董事過高的報酬，就有可能獨立董事害怕失去這份高額的薪水，而產(chǎn)生對“獨霸”的依附性，受制于上市公司的大股東與實際控制人，從而可能與他們一起“串通”一起損害公司與中小股東的利益15。因此，如何更好地實施報酬激勵，使其與精神激勵更好的結(jié)合，是值得我國上市公司深思的問題。（3）缺乏對獨立董事約束機(jī)制。獨立董事的存在意味著對大股東權(quán)力的制約， 但其本身也應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督。那么由誰來對獨立董事進(jìn)行監(jiān)督？獨立董事失職之后究竟誰來管, 責(zé)任由誰負(fù)？如果這些問題得不到解決，獨立董事制度的作用勢必會遭到人們的質(zhì)疑12。5 獨立董事有效發(fā)揮作用的幾點建議5.1 完善公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和法人治理結(jié)構(gòu)（1）調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變一股獨大的格局。公司組織結(jié)構(gòu)的環(huán)境問題，說到底是股權(quán)結(jié)構(gòu)問題。目前，一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”，損害國家、企業(yè)和中小股東利益，導(dǎo)致管理腐敗的溫床，也是推行獨立董事制度的障礙。這種狀況雖然在短期內(nèi)難以徹底改變，但要予以高度重視并及早著手解決，為獨立董事發(fā)揮作用奠定股權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。（2）進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)。建立獨立董事制度是完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個非常重要的環(huán)節(jié)。反過來，一個完善的法人治理結(jié)構(gòu)是獨立董事發(fā)揮作用的重要基礎(chǔ)，二者相輔相成，互為條件。對于我國的大多數(shù)上市公司來講，雖然已有了法人治理的組織形式，但其運行機(jī)制還存在許多問題。其中，加強(qiáng)監(jiān)事會的建議尤為重要。當(dāng)前除通過法律、公司章程確保監(jiān)事會依法行權(quán)外，還要加強(qiáng)監(jiān)事會的專業(yè)化建設(shè)，堅決改變監(jiān)事會成員由各類公司內(nèi)部人員組成的現(xiàn)狀，還可以把獨立董事的監(jiān)督與監(jiān)事會監(jiān)督有機(jī)結(jié)合起來。5.2 明確并強(qiáng)化獨立董事職責(zé)（1）明確獨立董事職責(zé)。保證獨立董事獨立性還有一個問題，就是在獨立董事職責(zé)上加以明確，賦予獨立董事更為明確的職責(zé)。應(yīng)當(dāng)建立獨立董事年度述職制度。獨立董事有必要向公眾及監(jiān)管部門就其獨立董事的工作情況提交和披露獨立董事述職報告，進(jìn)行年度述職。上市公司年報應(yīng)當(dāng)增開一節(jié)：獨立董事年度述職報告摘要。上市公司治理結(jié)構(gòu)雖然是公司內(nèi)部的事宜，但是上市公司作為公眾公司具有社會性，因此在公司的各機(jī)構(gòu)中，公司董事會當(dāng)然存在“外化”的傾向，也就是公司董事會的獨立性傾向。獨立董事是這種傾向的典型代表，因而獨立董事也就有了某種公眾代表性，獨立董事向公眾述職是這種傾向的要求。（2）強(qiáng)化獨立董事職責(zé)。80年代以來，英美國家在司法上就董事對公司的誠信、勤勉、注意義務(wù)采取更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其中如果獨立董事怠于行使其監(jiān)督權(quán)力，將被追究過失責(zé)任。責(zé)任的強(qiáng)化使獨立董事不能躺在權(quán)利上睡覺，必須積極地行使監(jiān)督權(quán)力，并不得放棄監(jiān)督權(quán)力，否則會被追究法律責(zé)任，權(quán)力和責(zé)任的一致是獨立董事發(fā)揮作用的動力。而我國現(xiàn)階段缺乏責(zé)任機(jī)制敦促獨立董事行使監(jiān)督權(quán)。由于法律沒有規(guī)定,為免去和經(jīng)營性董事進(jìn)行直接沖突的麻煩，獨立董事一般會怠于行使其監(jiān)督權(quán)力。有權(quán)力就有責(zé)任，是法治國家的一般原則，有權(quán)力而沒有責(zé)任，將會造成權(quán)力的濫用或怠用。指導(dǎo)意見沒有就獨立董事的責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，缺乏責(zé)任機(jī)制的監(jiān)督權(quán)，將可能被獨立董事怠于行使或濫用。所以，責(zé)任機(jī)制的缺失致使獨立董事制度很難達(dá)到預(yù)期的效果。5.3 加強(qiáng)獨立董事人才的培訓(xùn)和管理按照中國證監(jiān)會中國上市公司治理結(jié)構(gòu)的基本原則和水準(zhǔn)及配套法規(guī)的設(shè)想，獨立董事應(yīng)與董事會席位的13以上，但滬深上市公司超過千家，按此計算，則需要獨立董事3000多人，就是每家公司物色兩位獨立董事也不是件容易事，因為不是任何人都可做獨立董事，也不是任何有點名望的人都適宜做獨立董事。尤其在現(xiàn)階段我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)還很不臺理的情況下，企業(yè)不僅需要技術(shù)咨詢專家、學(xué)術(shù)權(quán)威對公司的經(jīng)營發(fā)展提建議、出主意，更需要獨立董事對公司的法人治理、資本運作、企業(yè)管理發(fā)揮監(jiān)督、制衡作用，防范“內(nèi)部人控制”的惡果。要發(fā)揮發(fā)上述作用，不但要有豐富的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識和商業(yè)經(jīng)驗，還要懂得公司財務(wù)和相關(guān)法律。為了解決人才匱乏問題，2001年10月22日中nien會副主席史美倫在上市公司獨立董事培訓(xùn)班，開幕式上表示：上市公司獨立董事將會定期舉行，證監(jiān)會將邀請專家學(xué)者、監(jiān)管部門、業(yè)內(nèi)代表對在職獨立董事及獨立董事候選人進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。條件成熟后，還將協(xié)調(diào)有關(guān)部門建立獨立董事人才庫，供上市公司挑選。由于獨立董事在我國以往的法律文件中難覓蹤影，所以中國證監(jiān)會與一些教育機(jī)構(gòu)聯(lián)合開辦獨立董事培訓(xùn)班，為上市公司培訓(xùn)獨立董事。今后只有經(jīng)過培訓(xùn)獲得獨立董事上崗證書的人員才能擔(dān)任上市公司的獨立董事。5.4 賦予獨立董事代表公司起訴的權(quán)利代表公司起訴是獨立董事發(fā)揮作用的靈魂，缺乏訴訟權(quán)利使獨立董事失去國家公權(quán)的支持。由于我國公司法規(guī)定能夠代表公司進(jìn)行訴訟只有法定代表人一人，其它人在沒有法定代表人授權(quán)書的情況下，法院將不受理其代表公司進(jìn)行的訴訟，即便是獨立董事因經(jīng)營性董事違法侵害公司利益也沒有直接的訴權(quán)。有權(quán)利就有訴權(quán)，這是一條法治社會的原則。但在我國公司制度的實踐中，有權(quán)利沒有訴權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，多少侵害中小股東的爭端因為法院以沒有訴權(quán)為由不予受理而得不到救濟(jì)，監(jiān)事無權(quán)起訴公司、控股股東和董事，致使多少嚴(yán)重失衡的關(guān)聯(lián)交易永遠(yuǎn)擱置，獨立董事不能直接起訴，侵害公司利益的經(jīng)營董事，致使多少公司權(quán)力和責(zé)任嚴(yán)重錯位現(xiàn)象存在。所以，引進(jìn)獨立董事制度，要使獨立董事制度真正發(fā)揮作用，在中國的土壤上生根，必須借鑒獨立董事制度的靈魂賦予獨立董事對經(jīng)營性事的訴訟權(quán)利，讓獨立董事在維護(hù)公司利益和股東利益的歷程中始終擁有向國家公權(quán)聲討公道的力量，才是解決問題的根本道路。否則，賦予獨立董事再多的實體權(quán)利，都可以被認(rèn)為是沒有國家公權(quán)支持的虛權(quán)13。5.5 建立長期有效的激勵措施長期有效的激勵措施是獨立董事發(fā)揮作用的基礎(chǔ)條件。獨立董事并非不食“人間煙火”，若要使獨立董事在上市公司的各項事務(wù)中作到客觀、公正、自主，必須有能夠促使獨立董事們堅持原則的動力來源各種激勵措施。世界許多國家的公司法規(guī)定獨立董事有權(quán)獲取報酬。典型的做法有以下幾種: 第一，不定薪酬，美國大公司獨立董事每年從董事會領(lǐng)取固定數(shù)量的津貼；第二, 延期支付計劃，有些公司規(guī)定參與這一計劃的獨立董事，其固定津貼的一部分 會被自動存入延期支付戶頭，在獨立董事退休或離職時，以公司普通股票的形式支付；第三, 股票期權(quán)，一些公司除向獨立董事支付固定報酬外，還向獨立董事支付股票期權(quán)，而且這類公司呈增多趨勢, 獨立董事的薪酬被引入極大的變量。在確定獨立董事津貼水平時可以考慮四個因素，獨立董事工作時間的多少、該公司薪金水平的高低、公司所處行業(yè)性質(zhì)及成長性、區(qū)域工資水平高低。在我國，有兩種辦法可供選擇: 第一, 采取固定報酬和其他激勵措施(如股票期權(quán)等) 相結(jié)合的方法，這一方法在制度上是有依據(jù)的，根據(jù)指導(dǎo)意見，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1% 以下是不違背獨立董事的任職條件的，這就為股票期權(quán)激勵制度留下了制度空間；第二，采取固定報酬加年終由股東大會決定的額外獎勵，這一方法可以更加突出股東大會的監(jiān)督和表決權(quán)。此外，獨立董事的激勵機(jī)制離不開相應(yīng)的考核機(jī)制。獨立董事的考評應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則，其考評應(yīng)當(dāng)由監(jiān)管機(jī)構(gòu)、證券交易所、社會公眾綜合評判。5.6 建立獨立董事的約束機(jī)制獨立董事作用的發(fā)揮有賴于激勵與約束相容的機(jī)制做保證，因此，必須采取有力的措施對獨立董事進(jìn)行必要的監(jiān)督和約束，避免獨立董事逃避責(zé)任。（1）建立獨立董事的問責(zé)機(jī)制。為了保證獨立董事制度能夠發(fā)揮作用，需要建立嚴(yán)格的問責(zé)機(jī)制。獨立董事的問責(zé)機(jī)制一般可包括四個方面：即明確獨立董事的主要職責(zé)內(nèi)容；明確承擔(dān)責(zé)任的基本要素；明確責(zé)任范圍和種類；明確責(zé)任追究的途徑和方式。追究責(zé)任，這是建立獨立董事問責(zé)機(jī)制的中心環(huán)節(jié)，責(zé)任的追究途徑可有: 一是董事會追究；二是其他獨立董事追究；三是監(jiān)事會的追究；四是受損害的股東追究。追究的可以是追償或提取民事賠償訴訟。（2）建立社會評價機(jī)制。聲譽機(jī)制或者說社會評價機(jī)制，同樣對獨立董事能夠起到一定的制約作用。公司的業(yè)績，雖不能說是獨立董事一人的功勞，但無形中將大大提升獨立董事的聲譽，獨立事報酬中的變量就會趨向增大，獨立董事的人力資本價值也就增加。這樣，獨立董事為了自己的聲譽，在一定程度上，有可能自覺地去努力工作。有研究甚至發(fā)現(xiàn)，美國的獨立董事市場是有長期記憶力的，高素質(zhì)的獨立董事的杰出表現(xiàn)會為他們帶來新的董事職位，而“劣質(zhì)董事”離職后則不會被其他企業(yè)聘用。市場選擇機(jī)制和社會評價機(jī)制的存在和作用，使市場具有了區(qū)分“優(yōu)質(zhì)董事”和“劣質(zhì)董事”的功能，而這種功能的持續(xù)作用，正是鞭策獨立董事積極進(jìn)取的一個重要條件。目前聲譽機(jī)制雖然在我國尚未完全建立，但是從長遠(yuǎn)來看，仍然會發(fā)揮一定的作用。（3）建立獨立董事的公示制度。建立獨立董事制度的主要目的之一，就是要變“暗箱”為“明箱”，從而把董事會的決策置于市場的監(jiān)督之下，讓上市公司去賺取“陽光下的利潤”。正是在這個意義上，必須建立獨立董事的公示制度。獨立董事的運作越透明，社會、市場和投資者對他們的評價就會越公正，獨立董事市場建設(shè)的步伐就會越快，獨立董事的優(yōu)勝劣汰機(jī)制也就越能產(chǎn)生與發(fā)揮作用。另外，中國證監(jiān)會、證券交易所、證券從業(yè)協(xié)會加強(qiáng)對上市公司獨立董事制度的監(jiān)督和檢查，也是非常重要的14。5.7 立法推進(jìn)獨立董事法人化、機(jī)構(gòu)化的進(jìn)程由機(jī)構(gòu)擔(dān)任獨立董事具有諸多優(yōu)勢，如：履行董事責(zé)任的能力大大提高；履行獨立董事職務(wù)的民事責(zé)任能力大大提高；比自然人更容易解決獨立董事的薪酬問題；便于監(jiān)管部門進(jìn)行有效的監(jiān)管等等。因而立法加強(qiáng)獨立董事法人化、機(jī)構(gòu)化的建設(shè)進(jìn)程就很有必要。對現(xiàn)有的證券公司、管理咨詢機(jī)構(gòu)、證券咨詢機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和評估事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)，由這些機(jī)構(gòu)擔(dān)任獨立董事。實行獨立董事法人化、機(jī)構(gòu)化，以及設(shè)立獨立董事薪酬基金目前還沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。公司法及其他相關(guān)法律法規(guī)雖然并未明確規(guī)定董事必須是自然人，但從公司法等法律法規(guī)有關(guān)條文