證券其它相關論文-論公司法與證券法的立法協(xié)調(diào) .doc

證券其它相關論文-論公司法與證券法的立法協(xié)調(diào)公司法是規(guī)定公司的設立、組織、運營、解散以及其他對內(nèi)對外關系的法律規(guī)范的總和，1證券法是調(diào)整因證券的發(fā)行、交易和管理而產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總和。在市場經(jīng)濟法律體系中，恐怕沒有哪兩個法律象公司法與證券法那樣，相互之間存在著密切的聯(lián)系，在公司法中存在著證券法律規(guī)范，在證券法中存在著公司法律規(guī)范，已經(jīng)是一個令人習以為常的法律現(xiàn)象。造成這種現(xiàn)象的原因，首先公司法和證券法的調(diào)整對象具有密切聯(lián)系，即公司的經(jīng)營活動與投資者的投資活動之間存在著天然的經(jīng)濟聯(lián)系，以致事實上不能把公司經(jīng)營活動和證券市場活動截然分開，由此決定了公司法與證券法的調(diào)整范圍之間也沒有截然的分界線。（1）公司法與證券法在規(guī)制對象上的交叉性。股票、公司債券、新股認購權證等，既是公司法的規(guī)制對象，也是證券法的規(guī)制對象。股票發(fā)行使公司得以籌資增加資本，信息公開與公司的財務管理有關，上市公司收購引起公司資本結(jié)構、組織結(jié)構的變化，在這些活動的不同階段或者不同方面，分別要受公司法和證券法的的規(guī)制。作為證券市場主體的證券公司、上市公司及其股東等，既要受公司法的規(guī)制，也要受證券法的規(guī)制。（2）公司法與證券法在調(diào)整范圍上的結(jié)合性。證券法與公司法各自有不同的調(diào)整范圍，然而其調(diào)整范圍的結(jié)合性是非常密切的。公司法所調(diào)整的公司與其股東之間的關系，證券法則作為證券發(fā)行人與投資者之間的關系來調(diào)整。股票發(fā)行如果不公開進行，由公司法調(diào)整；如果是股票公開發(fā)行，則該活動還要由證券法調(diào)整。對于股票或公司債券發(fā)行，有關證券發(fā)行事項的公司內(nèi)部議決的內(nèi)容與程序，由公司法調(diào)整；而證券發(fā)行中公司向投資者公開信息所產(chǎn)生的關系，則由證券法調(diào)整。（3）公司法與證券法在調(diào)整目的上的互補性。公司法之宗旨，是為了適應建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司股東和債權人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。2證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。3因公司法與證券法宗旨的密切聯(lián)系，兩法的調(diào)整目的之間具有密切的互補性。公司法所要實現(xiàn)的公司組織與公司行為的規(guī)范性，是證券市場公平性與秩序性的基礎；證券法所要實現(xiàn)的證券市場公平性與秩序性，則能夠進一步促進公司組織與公司行為的合理性與合序性。另一方面，在立法技術上的必要處理，也會使得規(guī)范公司活動的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場活動的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國證券市場的發(fā)展與公司制度的完善處于一個互動的歷史階段，因而我國有關證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國的證券市場已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場活動，因當時制定證券法的時機尚未成熟，所以在制定公司法時，在其中包括了許多性質(zhì)上本應屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時的信息公開制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構成我國現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。然而，證券法與公司法畢竟是兩個相對獨立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領域，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司資本的運行方式發(fā)生了變化，為了維護證券市場的秩序和保護公眾投資者的權益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，有關證券的法律制度向與公司法不同的方向和領域展開。實事求是地說，在我國公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說是立法當時對公司法與證券法關系進行科學判定的結(jié)果，不如說是為了解決當時調(diào)整證券市場活動的急迫需要而采取的實用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關法律規(guī)范之間的關系，就變得十分重要十分緊迫。對于公司法與證券法之間的關系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關系，僅僅通過適用協(xié)調(diào)的方法處理是不充分的，還應當通過立法協(xié)調(diào)的方法處理。當前正在討論的對公司法的修改，就是通過立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機。因此，在公司法修改中的一個相當重要的任務，就是恰當處理公司法與證券法之間的關系，確保公司法與證券法各自內(nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來補正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場經(jīng)濟體制下公司運作的理念和證券市場運行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實現(xiàn)機制，根據(jù)公司法實施的實踐效果和證券市場監(jiān)管的經(jīng)驗教訓，分析研究公司法中的證券法律規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。在修改公司法時，對于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關系的一個方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實現(xiàn)機制，徹底而科學地處理公司法中證券法律規(guī)范，實現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場活動的需要，或者以適當?shù)牧⒎夹g，準確識別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機構的執(zhí)法活動；或者適當剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對證券市場運行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應有的實現(xiàn)機制，實現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。一、準確識別公司法中的證券法律規(guī)范證券法第2條第1款規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！弊C券法第2條第1款的規(guī)定，旨在解決公司法與證券法的適用效力問題。根據(jù)該條款的規(guī)定，對于證券法適用范圍內(nèi)證券的發(fā)行和交易活動，在公司法與證券法都有規(guī)定時，應當優(yōu)先適用證券法的規(guī)定；在證券法沒有規(guī)定而公司法有規(guī)定時，方可適用公司法的規(guī)定。但是，證券法第2條第1款的規(guī)定，對于處理公司法與證券法之間的關系問題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個法律，作為兩個并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應存在特別適用或補充適用的關系，在性質(zhì)上應由證券法調(diào)整的社會關系，在證券法沒有相應規(guī)定時，并不當然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規(guī)定，并不是對證券法和公司法相互關系的內(nèi)在屬性的科學界定，而是對證券法和公司法中具體相關的法律規(guī)范在適用上的技術處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規(guī)定的”，是指應當屬于證券法規(guī)制而證券法未作規(guī)定的事項，即證券法調(diào)整范圍內(nèi)的證券發(fā)行和交易活動。但是，根據(jù)證券法的立法宗旨，與證券發(fā)行、交易有關的活動，并不當然屬于證券法的調(diào)整范圍，而公司法未能明確其中哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在此情況下，公司法或證券法的實施過程中會出現(xiàn)一個嚴重影響其實施效果的問題：當某個與證券發(fā)行和交易有關的事項須由公司法中的法律規(guī)范規(guī)制時，由于不能簡明確定該規(guī)范是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范，因而不能確定該規(guī)范的實施方式，即不能確定究竟是通過公司法實現(xiàn)機制還是通過證券法實現(xiàn)機制來實施該規(guī)范。在通常情況下，只要法律規(guī)范的內(nèi)容合理，并不會因其被設置于不同的法律中而產(chǎn)生實施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實現(xiàn)機制不同，如果不明確公司法中的哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運作時），會影響公司法和證券法的有效實施。如前所述，協(xié)調(diào)公司法與證券法的關系，主要是協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法的關系，因而在修改公司法時，首先就要解決公司法中的證券法律規(guī)范的識別問題，即根據(jù)公司法與證券法之間的實質(zhì)區(qū)別，明確具體法律規(guī)范的屬性，即一個有關證券發(fā)行和交易的法律規(guī)范究竟是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范。（一）準確識別公司法中的證券法律規(guī)范有利于明確證券監(jiān)管機構的權限公司法與證券法之間的最大區(qū)別之一，是這兩個法律的實現(xiàn)機制不同。在公司法的實現(xiàn)過程中，主要通過公司及其成員遵守公司法的自治活動實現(xiàn)公司法，而不需要一個專門的執(zhí)法機構負責實施公司法。工商行政管理機關主要是公司登記機關，并不全面負責公司法的實施，也并不全面監(jiān)管公司活動，或者說工商行政管理機關并不是公司活動的主管機關。在公司活動中出現(xiàn)違反公司法的行為時，利害關系人基于其民事權利的救濟請求，以及尋求強制執(zhí)行其請求的民事訴訟活動，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機關雖然對違反公司法的行為有一定的行政處罰權，但其適用的范圍很有限，主要是針對公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實現(xiàn)機制與之不同，在證券法的實現(xiàn)過程中，需有一個專門的執(zhí)法機構負責實施證券法，是實行證券市場集中型管理體制國家的通例。證券監(jiān)管機構全面負責證券法的實施，全面監(jiān)管證券市場活動，或者說證券監(jiān)管機構是證券市場活動的主管部門。在發(fā)生違反證券法的行為時，證券監(jiān)管機構有權主動予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權。公司法中的證券法律規(guī)范當然也是證券監(jiān)管機構的執(zhí)法依據(jù)，但證券監(jiān)管機構根據(jù)公司法所擁有的執(zhí)法權限應當僅限于其中證券法律規(guī)范的實施方面。也就是說，證券監(jiān)管機構可以根據(jù)公司法行使執(zhí)法權力，但是，證券監(jiān)管機構行使執(zhí)法權力的公司法上的具體根據(jù)，并不是公司法中的任何一條規(guī)范，而是公司法中的證券法律規(guī)范。由于不能明確識別公司法中的證券法律規(guī)范，致使證券監(jiān)管機構根據(jù)公司法而擁有的監(jiān)管權限，處于一種邊界不明的狀態(tài)。執(zhí)法機關的權限非依法不得擁有，非依法定程序不得實施，是市場經(jīng)濟法律體制的基本原則。如果沒有經(jīng)濟管理權限和程序法定的原則，任意擴大和推定經(jīng)濟管理權的范圍，也會導致對法人和自然人的權利的侵犯。4證券監(jiān)管機構行使監(jiān)管證券市場活動的權力，同樣必須有法律上明確的依據(jù)，即其監(jiān)管證券市場的權限法源必須來自于法律的明確規(guī)定?，F(xiàn)行公司法中包含了證券法律規(guī)范，但公司法并沒有以準確的法律用語將其中公司法律規(guī)范和證券法律規(guī)范明確劃分，這導致了證券監(jiān)管機構由公司法賦予的權限法源具有不確定性，這勢必影響公司法和證券法的有效實施。這不僅不利于證券監(jiān)管機構依法行政，也不利于被監(jiān)管的證券市場主體依法維護其權利。從法理上說，證券監(jiān)管機構只是證券法的執(zhí)法部門，而不是公司法的執(zhí)法部門。但是，由于證券監(jiān)管機構可以根據(jù)公司法的規(guī)定進行執(zhí)法，而公司法又沒有明確劃定證券監(jiān)管機構的權源邊界，這導致了證券監(jiān)管機構在公司法領域中的權力擴張，并且侵蝕了公司法自身的實現(xiàn)機制。當然，我們可以通過解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規(guī)范，問題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結(jié)果也往往有利于解釋者。我們已經(jīng)看到這樣一些令人擔憂的現(xiàn)象：例如，把證券發(fā)行和交易活動解釋為與上市公司有關的活動，再把與上市公司有關的活動解釋為上市公司的活動，因而證券監(jiān)管機構由監(jiān)管上市公司的證券發(fā)行和交易活動，擴張為監(jiān)管上市公司的一切活動，使得證券監(jiān)管機構由上市公司證券發(fā)行和交易的監(jiān)管部門，變成上市公司的主管部門。再如，由于證券監(jiān)管機構可以根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范執(zhí)法，被解釋為可以根據(jù)任何公司法中的法律規(guī)范執(zhí)法，證券監(jiān)管機構逐漸演變成公司法的執(zhí)法部門，甚至可以直接根據(jù)公司法的規(guī)定制定規(guī)章。行政權力不加以嚴格限制就會無限無序的擴張，這在公司法中的證券法律規(guī)范的實施過程中，已經(jīng)有了十分充分的事實說明?？梢?，如果證券監(jiān)管機構可以根據(jù)公司法行使權力，而所根據(jù)的公司法具體條文又不確定時，就不得不把證券監(jiān)管機構作為公司法事實上的執(zhí)法部門。上市公司股東大會規(guī)范意見（以下簡稱“規(guī)范意見”）的制定與修訂，可以對上述判斷作出事實說明。根據(jù)該“規(guī)范意見”第1條的規(guī)定，“為規(guī)范上市公司行為，保證上市公司股東大會能夠依法行使職權，根據(jù)中華人民共和國公司法、中華人民共和國證券法的規(guī)定，制定本規(guī)范意見?！痹谶@里，該“規(guī)范意見”宗旨的正確和制定規(guī)章動機的純正，是不容懷疑的。從該“規(guī)范意見”的內(nèi)容來看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內(nèi)容的適當性和可行性，也是不容否認的。但是，證券監(jiān)管機構制定該“規(guī)范意見”的法律依據(jù)，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”可是在公司法的條文中，并無任何授權證券監(jiān)管機構制定有關實施公司法規(guī)章的具體規(guī)定。證券監(jiān)管機構并不是公司法的執(zhí)法部門，因而也不存在由證券監(jiān)管機構制定有關實施公司法規(guī)章的概括授權。所以，該“規(guī)范意見”中所謂的“根據(jù)公司法的規(guī)定”，完全是一種自我授權。（2）根據(jù)證券法有關國務院證券監(jiān)督管理機構職權的規(guī)定，證券監(jiān)管機構有權依法制定有關證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法對上市公司進行監(jiān)督管理。5但是，證券監(jiān)管機構對上市公司的監(jiān)督管理必須依法進行，證券法第167條中所謂“依法”監(jiān)管上市公司，顯然是指依據(jù)“證券法”，因此，證券監(jiān)管機構對上市公司的監(jiān)管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規(guī)定的宗旨是：“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展?！弊C券監(jiān)管機構對上市公司監(jiān)管的范圍，應當依據(jù)前述證券法