關(guān)于國際私法總則的若干思考

1 / 18 關(guān)于國際私法總則的若干思考 在全世界掀起國際私法法典化浪潮的同時，我們可以看到，除了國際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日益完善、立法 內(nèi)容 的日益豐富之外，各國日益重視和加強對國際私法總則的規(guī)范，也是一個明顯的特征。特別是進入 20世紀 90 年代以后，各國所頒布的國際私法典，更是注重對國際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當說，這與總則在國際私法中的地位和功能是分不開的 ，也是國際私法立法更 加加完善的重要標示。本 文文主要運用 歷史 的 、比較的 方法 ，對 國國際私法總則的含義與 意意義、演進與模式、內(nèi) 容容與功能等作了 分析 和探討，在此基礎(chǔ)上 ，對 中國 國際 私法 總總則的制定提出了若干 看看法和建議。 一、 國國際私法總則的含義與 意意義 國際私法總則 的的含義 國際私法 總總則 名稱的起源，無 論論是在 法律 上還是 在在著作中，都不是很明 確確。我們所知道的國際 私私法真正開始于12 世 紀紀羅馬法的復(fù)興，其 發(fā)發(fā)展 至今已有近 900 年歷史，但國際私法 學學者和立法者一直沒有 像像民法學者和立法者對 民民法總則的關(guān)注那樣， 對對國際私法總則投入過 多多的精力，更多的時間 用用于討論和規(guī)范適用外 國國法的根據(jù)、如何進行 法法律選擇和確定管轄權(quán) 等等 問題 上去了。不 過過，隨著國際私法立法 法法典化浪潮的興起，特 別別是進入 20 世紀 90 年年代以來，各國2 / 18 所頒布 的的國際私法典，也越來 越越重視對國際私法總則 的的規(guī)范。國際私法總則 是是對法律選擇和法律適 用用中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局 性性意義的普遍性的基本 原原則、基本制度和其它 一一般問題所做的規(guī)定， 是是國際私法立法的重要 組組成部分。大陸法系國 家家一般稱之為總則或一 般般規(guī)定，美國的教科書 中中稱之為普遍問題，英 國國的論著中稱之為基本 問問題或一般考慮。 國際私法總則的意義 在國際私法中設(shè)置總則 ，是人類思維能力進步 和和立法 技術(shù)水平提高的 產(chǎn)產(chǎn)物，也是立法者深思 熟熟慮的結(jié)果?？倓t在國 際際私法中居于統(tǒng)帥地位 ，從總體上說它是整部 法法典一以貫之的靈魂和 核核心，是對事關(guān)法典全 局局的根本性內(nèi)容的概括 和和綜合。它由法典分則 的的實際材料提煉升華而 成成，源于分則又高于分 則則。其主要意義在于： 第第一，總則的內(nèi)容具有 高高度的抽象性和概括性 ，這樣就為法官日后的 自自由裁量和法律解釋留 下下充足的空間，保證整 部部法典的彈性和靈活度 ，增強其與時俱進的進 化化能力和適應(yīng)能力，實 現(xiàn)現(xiàn)法典的靈活、簡練和 安安全價值。第二，總則 對對于整部法典具有整合 化化一的功能， 法典有了 總總則就有了一個 一以 貫貫之 的精神格調(diào)和指 導(dǎo)導(dǎo)原則，法典的全部內(nèi) 容容據(jù)此展開也就得以前 后后貫通、和諧統(tǒng)一，從 而而成為一個有機聯(lián)系的 整整體。第三，總則可以 拓拓展法典的涵蓋面，提 高高其內(nèi)容的全面性和完 整整性，彌補法典調(diào)整空 間間在細節(jié)上的不足，從 而而克服立法的不周延和 滯滯后。 3 / 18 二、國際 私私法總則的演進與模式 從無到有 一是 從從無總則性規(guī)定到有總 則則性規(guī)定。 1756 年 巴伐利亞法典和 17 94 年普魯士一般 法法典是近代最早的國 際際私法立法，兩部法典 都都根據(jù)法則區(qū)別說所主 張張的一些原則制定了 若 干干法律適用規(guī)則，但并 沒沒有國際私法的總則性 規(guī)規(guī)定。而對后世國際私 法法的發(fā)展產(chǎn)生深遠 影 響響 的 1804 年法 國國民法典，雖然國際 私私法條文不多，但已出 現(xiàn)現(xiàn) 3 條國際私法的總則 性性規(guī)定。受法國民法 典典的影響，而后的許 多多民法典在規(guī)定國際私 法法規(guī)范的時候，也已有 了了總則性的規(guī)定，但并 不不多，主要是有關(guān)公共 秩秩序的條款。而作為 19 世紀國內(nèi)國際私法立 法法最高成就代表的 18996 年 德國民法施行 法法和 1898 年日 本本法例也已有了總則 性性規(guī)定。前者主要規(guī)定 了了公共秩序，后者不僅 規(guī)規(guī)定了公共秩序，而且 還還 規(guī)定了反致和習慣法 的的效力。 二是從無 總總則規(guī)定到有總則規(guī)定 。 20 世紀以前的國際 私私法立法基本上是在民 法法典里加以規(guī)定，雖然 已已有國際私法的總則性 規(guī)規(guī)定，但還沒有比較集 中中的專門的國際私法總 則則規(guī)定?？倓t規(guī)定主要 是是隨著國際私法規(guī)范從 民民法典中逐漸分離而逐 漸漸出現(xiàn)的，特別是第二 次次世界大戰(zhàn)以來，世界 各各國的國際私法立法得 到到迅速發(fā)展，其中一個 重重要的發(fā)展趨勢就是， 在在許多新的國際私法立 法法中，已有總則和分則 之之分。如波4 / 18 蘭國際私 法法、奧地利聯(lián)邦國 際際私法法規(guī)、土耳 其其國際私法，而 19886 年聯(lián) 邦德國國際私 法法的立法改革的重要一 點點就是增加了國際私法 的的總則規(guī)定。美國 19771 年沖突法第二次 重重述第一章 序言 也也規(guī)定了美國沖突法的 總總則。 20 世紀90 年 代代以后，新近通過的許 多多國際私法立法幾乎都 有有專門關(guān)于國際私法總 則則的規(guī)定。 從分散 到到集中 一是在民法 典典里專編專卷專章規(guī)定 國國際私法規(guī)范的模式。 從從早期在民法典里分散 規(guī)規(guī)定國際私法的總則性 內(nèi)內(nèi)容，到現(xiàn)在，已經(jīng)比 較較集中地規(guī)定國際私法 的的總則內(nèi)容。如法國， 11804 年法國民法 典典對國際私法總則性 內(nèi)內(nèi)容的規(guī)定比較分散， 但但在其 1967 年法 國國民法典國際私法法規(guī) 第 4編中已有了 關(guān) 于于國際私法的法律適用 的的總則規(guī)定 ，包括公 共共秩序、反致、國籍、 區(qū)區(qū)際沖突、外國法的查 明明等內(nèi)容。又如美國路 易易斯安那州，該州原來 的的沖突規(guī)范散見于 18008 年制訂的民法典中 ，但該州于 1991 年頒布的第 923 號沖突法法案作為民 法法典的組成部分，編入 民民法典新增設(shè)的第4 編 之之中，其中第 1 節(jié)即為 總總則部分。 二是采 取取單行國際私法法規(guī)或 國國際私法法典的模式。 當當代大多數(shù)國家的國際 私私法立法已經(jīng)紛紛放棄 了了在民法典里分散規(guī)定 國國際私法規(guī)范的做法， 轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)而采取單行的國際私 法法法規(guī)或涉外民事關(guān)系 法法律適用法模式，而更 多多的是采取國際私5 / 18 法法 典典的模式，有總則與分 則則之分。如奧地利， 18811 年奧地利民法 典典對國際私法規(guī)范做 了了分散規(guī)定，而 1978 年率先制定了單行的 奧地利聯(lián)邦國際私法 法法規(guī)，其第 1 章即是 對對國際私法總則所做的 規(guī)規(guī)定。 1987 年瑞 士士聯(lián)邦國際私法法規(guī) 第第 1 章總則部分不僅對 法法律適用的原則和制度 做做了規(guī)定，而且對管轄 權(quán)權(quán)也做了總的規(guī)定。 從簡陋到逐漸完善 從一國范圍來看，韓國 在在 1962 年 1 月 15 日日頒布的關(guān)于涉外民 事事法 律的法令中，總 則則性內(nèi)容只有 5 條，而 22001年 4 月 7 日通 過過的第 6464 號法令 韓國 2001 年修正 國國際私法中，不僅單 獨獨規(guī)定了總則，而且條 文文數(shù)也增加到 10 條。 中中國 1987 年頒布的 民法通則第 8 章 涉涉外民事關(guān)系的法律適 用用 中，總則性內(nèi)容只 有有 2 條，而 2002 年 112 月 23 日全國人大 常常委會一讀通過的民 法法典第 9 編 涉外民 事事關(guān)系的法律適用法 第第 1 章不僅單獨規(guī)定了 總總則，而且條文數(shù)大大 增增加，一般性規(guī)定共計 116 條，內(nèi)容比較全面 。 從國際上來看， 早早期國際私法的總則性 內(nèi)內(nèi)容無論是 在民法典中 規(guī)規(guī)定，還是在單行的國 際際私法法規(guī)中規(guī)定，其 條條文數(shù)都不多，進入 20 世紀以來，國際私法 的的總則內(nèi)容無論仍然是 在在民法典中規(guī)定，還是 在在國際私法法規(guī)或國際 私私法典中規(guī)定，其條文 數(shù)數(shù)量都有了增加。特別 是是 20 世紀 90 年代以 來來通6 / 18 過的國際私法立法 ，總則內(nèi)容幾乎都有 10 條左右。比如，19995 年朝鮮人民民主 主主義共和國涉外民事關(guān) 系系法有 15條， 19996 年列支敦士登國 際際私法有 11 條， 19998 年委內(nèi)瑞拉國 際際私法有 10 條，等 等等。 從國內(nèi)到國際 隨著國際民商事關(guān) 系系的進一步發(fā)展， 國際 社會 迫切需要共同 的的規(guī)則，以解決國際貿(mào) 易易、國際產(chǎn)品、國際 交交通 、國際知識產(chǎn)權(quán) 保保護、國際收養(yǎng)、扶養(yǎng) 、婚姻等領(lǐng)域的法律問 題題。而國際私法統(tǒng)一化 運運動真正始于 19 世紀 下下半葉，在 20世紀得 到到了全面的發(fā)展，并取 得得了有效的成果。但在 國國際私法總則方面取得 進進展的，主要是一些統(tǒng) 一一國際私法的地區(qū)性組 織織。一是 1928 年拉 丁丁美洲國家制訂通過的 布斯塔曼特國際私法 典典，共有 435 條， 內(nèi)內(nèi)容包括 緒論 、 國國際民法 、 國際商 法法 、 國際刑法 和 國際程序法 五個部 分分，其中 緒論 部分 規(guī)規(guī)定了國際私法 的 一 般般規(guī)則 ，有 8 條，主 要要包括外國人的地位， 法法律規(guī)則的分類，國際 公公共秩序法，法律規(guī)則 的的解釋，屬人法，國際 公公共秩序保留等內(nèi)容。 二二是 1979年美洲國 家家組織制訂通過的美 洲洲國家間關(guān)于國際私法 通通則的公約，這是到 目前 為止唯一一部 專專門對國際私法總則做 出出立法的國際公約，共 有有 17 條，第 1-9 條 是是國際私法總則的實質(zhì) 性性條款，主要包括條約 優(yōu)優(yōu)先適用，外國法的執(zhí) 行行，上訴，公共秩序， 法法律規(guī)避，既得權(quán)，先 決決問題，法律協(xié)調(diào)7 / 18 等內(nèi) 容容，第 10-17 條是 公公約的批準程序和語言 等等規(guī)定 。該公約有助于 消消除或避免美洲國家間 處處理國際私法總則問題 時時的 分歧，從而促進美 洲洲國家間國際私法的逐 漸漸統(tǒng)一。 三、國際私法總則 的的內(nèi)容與功能 內(nèi)容 分分類 1基本原則 公理性原則。公理 性性原則是從社會關(guān)系的 本本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得 到到廣泛承認并被奉為法 律律的公理。平等互利原 則則，公平合理地保護中 外外當事人合法利益原則 就就是這種公理性原則， 它它們集中反映了國際私 法法所調(diào)整的國際民商事 社社會關(guān)系的特性，使國 際際私法的基本原則區(qū)別 于于其它部門法的基本原 則則。凡有國際民商事活 動動和國際民商 事關(guān)系存 在在的地方，這些原則都 是是共同的。比如， 19779 年匈牙利國際私 法法新法規(guī)第 1 條規(guī)定 ： 本法令的目的是為 發(fā)發(fā)展和平的國際關(guān)系而 解解決。 法源性原 則則。法源性原則是指除 了了國內(nèi)國際私法立法本 身身之外，其它具有法律 淵淵源的國際條約、國際 慣慣例和其它規(guī)定的效力 地地位及其適用的原則。 國國際條約是國際私法重 要要的國際法淵源，在國 內(nèi)內(nèi)國際私法立法中，對 國國際條約的效力及其適 用用做出規(guī)定的國家也越 來來越多。例如， 1986 年聯(lián)邦德國國際私 法法第 3 條第 2 款規(guī)定 ： 國際協(xié)定如果已成 為為直8 / 18 接適用的內(nèi)國法 ， 則則其規(guī)定優(yōu)先于本法。 歐歐洲共同體制定的法規(guī) 保保有其效力。 國際慣 例例是國際私法的又一國 際際法淵源，它主要是指 通通常所說的國際商事慣 例例。但到目前為止，立 法法上將國際慣例規(guī)定在 國國際私法立法中的只有 朝朝 鮮和中國等少數(shù)國家 。其他法源主要是一般 法法律原理、原則。例如 ， 1939年泰國國 際際私法第 1 條規(guī)定： 本法及其他泰國法未 規(guī)規(guī)定的法律沖突，依國 際際私法的一般原理。 強制性原則。近年 來來，越來越多的國家規(guī) 定定某些涉外民商事關(guān)系 必必須適用某些特別法、 強強行法、禁止性規(guī)范或 標標準合同，從而排斥外 國國 法的適用，這是國家 加加強對社會 經(jīng)濟 生 活活干預(yù)在國際私法法律 適適用領(lǐng)域中的一個突出 表表現(xiàn)。最早引入這一強 制制性原則的是 1987 年年瑞士聯(lián)邦國際私法 法法規(guī)。進入 20 世紀 990 年代以來，許多國 家家的國際私法總則規(guī)定 了了這一強制性原則，不 僅僅本國的強制性規(guī)定必 須須適用，而且外國的強 制制性規(guī)定也必須適用。 但但外國強制性規(guī)定的適 用用往往有一定限制，一 般般必須是與所涉法律關(guān) 系系有密切聯(lián)系，并考慮 此此種規(guī)定的目的及其適 用用的后果。如 1998 年年突尼斯國際私法典 第 38 條， 1999 年年白俄羅斯國際私法 第 1100條， 20002 年俄羅斯聯(lián)邦民 法法典第 1192 條， 等等等。 例外性原則 。例外性原則即替代原 則則，或更密切聯(lián)系原則 ，它起源于 20 世紀 50 年代的歐洲，其最早 倡倡導(dǎo)者是奧地利學者 F. Schwind 教 授授。這種例外性原則最 早早適用于合同9 / 18 領(lǐng)域，后 來來擴展到侵權(quán)等其它領(lǐng) 域域，如羅馬尼亞、美國 路路易斯安那州、澳大利 亞亞、德國等國家就是在 部部分領(lǐng)域中采用了這一 原原則。而將例外性原則 作作為一般性原則在國際 私私法總則中加以規(guī)定的 則則肇始于 1987 年 瑞瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī) 。該法第 15 條規(guī)定 ： 根據(jù)所有情 況，如 果果案件與本法指定的法 律律明顯地僅有松散的聯(lián) 系系，而與另一法律卻具 有有更密切的關(guān)系，則作 為為例外不適用本法所指 定定的法律。 1991 年年加拿大魁北克民法 典典第 3082 條與瑞 士士立法一樣，將例外性 原原則作為一般條款加以 規(guī)規(guī)定。當然，這種例外 性性原則不適用于當事人 已已有法律選擇的場合。 基本制度 沖 突突規(guī)范援引的準據(jù)法， 可可能是內(nèi)國法，也可能 是是外國法。當準據(jù)法為 內(nèi)內(nèi)國法時，內(nèi)國法院毫 無無疑問地適用本國的法 律律；相反地，如準據(jù)法 為為外國法，則可能會發(fā) 生生許多難以克服的實際 困困難，從而形成了如何 運運用沖突規(guī)范的所謂識 別別、反致、法律規(guī)避、 外外國法的查明、公共秩 序序保留等一系列限制或 排排除適用外國法的基本 制制度，這是國際私法特 有有的制度。晚近國際私 法法立法總則中均規(guī)定有 這這些基本制度，盡管各 國國在具體規(guī)定上有所差 異異，但趨同化現(xiàn)象日益 明明顯。以下主要闡述識 別別、反致和公共秩序等 問問題。 識別。識別 作作為法院處理國際民商 事事案件的第一步，在實 踐踐中是經(jīng)常的事，在 理理論 上有不同的認識 ，但在國內(nèi)立10 / 18 法中規(guī)定 識識別條款的并不多。 19991 年魁北克民法 典典第3078 條和 19979 年匈牙利國際 私私法 新法規(guī)第 3 條均 規(guī)規(guī)定根據(jù)法院地法識別 。 1998 年突尼斯 國國際私法典第 27 條 和和1992 年羅馬尼 亞亞國際私法第 3 條則 分分別規(guī)定根據(jù)突尼斯法 律律和羅馬尼亞法律識別 。值得指出的是，美國 前前后兩部沖突法重述也 規(guī)規(guī)定有識別條款，區(qū)別 在在于 1934 年第一次 重重述只是簡單地規(guī)定根 據(jù)據(jù)法院地法識別，而 19971 年第二次重述區(qū) 分分了沖突法概念和本地 法法概念，前者一般依法 院院地法，后者依支配有 關(guān)關(guān)問題的法律。 反 致致。一些歐洲學者認為 ，近年來國內(nèi)立法者建 議議的各種解決方法表明 ，用一種滿意的方式解 決決反致問題 的困難性。 他他們進一步認為，如果 目目標在于體系之間的較 好好協(xié)調(diào)，反致、識別或 者者附隨問題就不應(yīng)被納 入入國內(nèi)立法。但不論這 些些觀點，國內(nèi)立法中反 致致的前景仍然相當積極 。 1978 年奧地利 聯(lián)聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 5 條， 1987 年瑞 士士聯(lián)邦國際私法法規(guī) 第第 14 條， 1992 年 羅馬尼亞國際私法 第第 4 條， 1995年 意意大利國際私法制度改 革革法第 13 條等，均 接接受法院地法或第三國 法法的反致。而反致在法 國國和英國法院司法實踐 中中的地位早已經(jīng)顯示。 美美國第二 次沖突法重述 第第 8 條對反致規(guī)定有三 種種規(guī)則，其基本規(guī) 則是 接接受反致，但須考慮實 際際可行性。 公共秩 序序。公共秩序或公共政 策策條款在每一部民法典 、11 / 18 國際私法立法中幾乎 無無一例外地存在，其目 的的在于排除與法院地的 公公共秩序相沖突的外國 法法在內(nèi)國的適用。例如 ， 1991年加拿大 魁魁北克民法典第 30881 條， 1992 年 羅羅馬尼亞國際私法第 8 條， 1995 年意 大大利國際私法制度改革 法法第 16 條，等等。 實實質(zhì)上，公共秩序的保 留留表明了沖突正義的傳 統(tǒng)統(tǒng)追求和公平需求之間 的的張力，這兩種價值在 多多州案件中時常相沖突 。當然，隨著國際社會 由由各國相互分離和對抗 逐逐步走向相互合作和發(fā) 展展，在國際私法的立法 和和實踐中，各國為促進 國國際私法的發(fā)展，普遍 從從嚴 規(guī)定和適用公共秩 序序。 其他規(guī)定 國際私法總則中除了 上上述基本原則和基本制 度度以外，還規(guī)定其他一 些些問題。如時效問題， 區(qū)區(qū)際沖突、人際沖突、 時時際沖突的解決等。 功能分析 1立法 準準則的功能 國際私 法法總則的制定，為分則 的的具體規(guī)定指明了方向 ，總則中的基本原則在 一一定程度上制約著分則 中中沖突規(guī)范的選擇，是 單單邊的、雙邊的、選擇 性性的還是重疊性的，同 時時也制約著管轄權(quán)規(guī)范 和和外國判決的承認和執(zhí) 行行規(guī)范 的制定。國際私 法法總則規(guī)定得越開放、 越越開明，分則內(nèi)容也相 應(yīng)應(yīng)地趨于開放、開明， 反反之亦然。比如，基本 原原則的規(guī)定是著眼于一 國12 / 18 國利益還是國際社會利 益益，決定著分則中的法 律律規(guī)則采取的是單邊主 義義、雙邊主義還是多邊 主主義。 司法準則 的的功能 法官在處理 國國際民商事案件，適用 法法律的過程中，除了要 遵遵循國際私法分則所涉 及及的具體規(guī)定外，還必 須須根據(jù)總則的規(guī)定進行 裁裁量，尊重各項基本原 則則，遵循各項基本制度 和和其他一般規(guī)定，無論 是是案件性質(zhì)的識別，反 致致、規(guī)避問題的處理， 還還是外國法的查明，公 共共秩序的保留 ，無一例 外外。另外，如有區(qū)際、 人人際、時際沖突的，還 要要遵循解決區(qū)際、人際 、時際沖突的一般規(guī)則 。 行為準則的功 能能 法律是社會關(guān)系 的的調(diào)整工具，以人們的 社社會活動為規(guī)制對象。 而而遵守法律是人們應(yīng)盡 的的義務(wù)，也是法律具有 強強制性效力的體現(xiàn)。人 們們因國際民商事活動而 產(chǎn)產(chǎn)生國際民商事關(guān)系， 在在這一過程中，人們必 須須以國際私法為行為準 則則，特別是要遵循國際 私私法總則中的基本原則 和和基本制度。國際民商 事事活動必須符合公理性 原原則，選擇法律不得規(guī) 避避強行法，不得與強制 性性規(guī)定相沖突，也不得 違違反公共秩序，查明 外 國國法還要當事人出面或 得得到當事人的配合。 克服立法局限性的 工工具 成文法有其自 身身難以克服的局限性 - 不確定性，這種不13 / 18 確 定定性可以通過必要的立 法法技術(shù)處理和立法完善 工工作，引入一般性的基 本本原則就是一個比較好 的的方法。國際私法的基 本本原則，具有內(nèi)容的抽 象象性，適用的靈活性。 立法者有意使用一些 籠籠統(tǒng)的詞句，或給予法 官官以衡平權(quán)，或要他們 參參照習慣或 自然 法 ，或使法律規(guī)范的實施 從從屬于善良風俗或公共 秩秩序的需要，從而明確 了了法律的界限。沒有一 個個立法制度能夠不用這 些些矯正劑或解脫術(shù)，否 則則 在法與正義之間就可 能能產(chǎn)生不能容許的脫節(jié) 。 法律走向極端，就 會會導(dǎo)致極端的不正義。 轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 htt p:/四、 中 國 國際私法總則的制定 民法通則第 8 章章 1986 年民 法法通則第 8 章的規(guī)定 非非常簡單，共 9 條，其 中中有關(guān)國際私法一般性 或或總則性的規(guī)定只有 2 條條，即第 142條和第 1150 條。與同時期的 國國內(nèi)國際私法立法相比 ，民法通則中的國 際際私法規(guī)范不僅總體上 比比較落后，而且總則性 規(guī)規(guī)定分散、不詳盡，遠 遠遠不能適應(yīng)和滿足對外 開開放形勢下調(diào)整和處理 涉涉外民商事關(guān)系的需要 。鑒于此 ，最高人民法 院院于1988 年發(fā)布了 關(guān)于貫徹執(zhí)行中華 人人民共和國民法通則 若若干 問題 的意見 ，對涉外民事關(guān)系的 法法律 適用問題做了18 項補充意見，涉及一 般般性規(guī)定的有 4 項。 19990 年 12 月 5日最 高高人民法院通過的 上述 意意見的修改稿中，又增 加加了 1 項關(guān)于外國法解 釋釋的規(guī)定。但是上述意 見見及其修改稿從性質(zhì)上 而14 / 18 而言只是司法解釋，而 非非真正立法，因此只是 權(quán)權(quán)宜之計。 示范 法法第 1 章 示范 法法是中國第一部有關(guān) 國國際私法的民間立法， 它它采取法典模式，適應(yīng) 了了國際私法立法的世界 潮潮流。其立法技術(shù)、立 法法水平和立法 內(nèi)容 堪堪稱與新近通過的許多 國國內(nèi)國際私法法典相媲 美美。正如起草主持人韓 德德培教授所言： 示范 法法是在 總結(jié) 中外立 法法和司法經(jīng)驗、 分析 比較許多國家的立法 條條款和有關(guān)國際公約并 結(jié)結(jié)合我國實際情況的基 礎(chǔ)礎(chǔ)上制定的，規(guī)定是比 較較 科學 合理的。 示范法前后數(shù)易其 稿稿，最后定稿為第 6 稿 ，共分為 5 章，即第 1 章章 總則 ，第 2 章管管轄權(quán) ，第 3 章 法 律律適用 ，第 4 章 司 法法協(xié)助 ，第 5 章附 則則 ，共 166 條。就 國國際 私法的 總則 而 言言，這是首次專章規(guī)定 ，其內(nèi)容比較全面，共 有有 18 個條文，其規(guī)定 也也比較合理。 民 法法典第 9 編第 1 章 盡管國際私法立法的 法法典化已被中國國際私 法法學界和民法學界所認 同同，但是出于各種主客 觀觀原因，中國官方的立 法法機構(gòu)沒有采納學界的 主主張，而是在 目前 起起草制定民法典的同時 ，在 1987 年民法 通通則第 8 章 涉外民 事事關(guān)系的法律適用 的 基基礎(chǔ)上起草 涉外民事 關(guān)關(guān)系的法律適用法 作 為為民法典的第 9 編。 20002 年 12 月 23 日 九九屆全國人大常委會第 33115 / 18 次會議上，新中國 的的第一部民法典首 次次提請審議。但民法 典典包括作為其第 9 編 的的 涉外民事關(guān)系的法 律律適用法 還需要進一 步步討論、論證和審議。 就就國際私法總則部分而 言言，民法典第 9 編 第第 1 章在示 范法的 基基礎(chǔ)上做了專門規(guī)定， 但但與示范法有關(guān)規(guī) 定定相比，還存在一些差 異異和不足。 對民 法法典第 9 編第 1 章的 幾幾點看法和建議 1總體協(xié)調(diào)性問題。 民法典第 9 編第 1 章對涉外法律關(guān)系法 律律適用法的一般規(guī)定， 在在編排上還存在一些問 題題。例如，有關(guān)外國人 民民商事法律地位的條款 應(yīng)應(yīng)置前；幾個法律適用 制制度的順序應(yīng)調(diào)整，外 國國法的查明條款應(yīng)放在 公公共秩序保留條款之前 等等。另外， 與 20 世紀 990 年代以來通過的各 國國國際私法立法相比較 ，一些先進的立法條款 沒沒有被吸納，比如強制 性性規(guī)范；一些應(yīng)有的立 法法規(guī)定付之闕如，比如 法法律規(guī)避。這也反映了 涉外民事關(guān)系法律適 用用法 的不足，需要在 今今后的討論和審議中加 以以解決。 公理性 原原則的缺失 示范 法法第 1 條對國際私法 的的宗旨和基本原則做了 規(guī)規(guī)定，即 為了保障當 事事人在平等互利基礎(chǔ)上 進進行國際民商事交往的 合合法權(quán)益，公平合理地 解解決國際民商事爭議， 促促進國際民商事關(guān)系的 正正常 發(fā)展 ，特制定 本本法。 其中就包括了 公公16 / 18 理性原則，這樣 規(guī)定 不不致使整部國際私法典 失失去制定的方向，能夠 使使之發(fā)揮立法準則、司 法法準則和當事人行為準 則則的功能，同時還能起 到到補充法律漏洞的作用 。 法律規(guī)避制度 的的缺失 如果當事人 為為了某種特定的目的， 利利用連結(jié)點的設(shè)立和變 更更進行法律規(guī)避，顯然 不不利于法律秩序的穩(wěn)定 ，也不利于內(nèi)國法律政 策策的貫徹實施。因此有 必必要在立法上予以明確 。另外，國際私法上的 法法律規(guī)避應(yīng)既包括規(guī)避 本本國法，也包括規(guī)避外 國國法。因此作為立法上 的的表述，可以這樣規(guī)定 ： 當事人故意規(guī)避中 華華人民共和國法律或規(guī) 避避根據(jù)沖突規(guī)則的指定 應(yīng)應(yīng)適用的外國法律的行 為為無效，在此情況下， 適適用依照本法規(guī)定應(yīng)適 用用的國家的準據(jù)法。 強制性規(guī)范的缺 失失 晚近國際私法規(guī) 范范的發(fā)展呈現(xiàn)出柔性化 與與剛性化兩大相互對立 的的趨勢，前者主要表現(xiàn) 為為確立彈性規(guī)則，對傳 統(tǒng)統(tǒng)沖突規(guī)范和機械規(guī)則 進進行軟化處理，后者主 要要表現(xiàn)為國家介入國際 私私法領(lǐng)