（憲法學與行政法學專業(yè)論文）拆遷安置補償中生存保障因素.pdf

拆遷安置補償中生存保障因素研究 ( 法學碩士論文摘要) 專業(yè)：憲法學與行政法學 研究方向：行政法學 作者姓名：董禮潔 指導教師：朱芒教授 城市的發(fā)展是一個長期的過程，我國的城市建設經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展已經(jīng)從 “建設時代”進入到“重建時代”。在“重建時代”中，要使得城市能夠進一步 發(fā)展，我們必須對原有的舊城區(qū)進行拆除、重建。拆遷制度應運而生。由于拆遷 制度涉及到各方面的利益，特別是關系到舊城區(qū)原住居民的切身利益。在實踐中， 拆遷成為社會的不穩(wěn)定因素，引發(fā)了一系列的問題，己經(jīng)成為學界和實務界關注 的焦點。 但是，眾人對于拆遷制度的關注，僅僅集中在提高補償標準以保障公民的 財產權，而沒有注意到，在拆遷補償中，不僅僅是對公民財產權的補償，還涉及 到對公民生存權的保障。 本文試圖對拆遷的安置補償進行解析，將其中對公民進行生存照顧的內容分 解出來，以明晰現(xiàn)階段我國拆遷安置補償?shù)膶嶋H構成狀況。筆者為了對拆遷有更 為深入的了解，對相關政府部門、被拆遷居民和動遷公司進行了多次調研，并且 還在某動遷公司實習了兩個月，本文的寫作就是在上述材料的基礎上形成的。 本文除了導言和結語外，共分為四章，第一章首先解釋為何國內學界都將拆 遷補償納入財產補償?shù)姆秶M行研究，而本文為何選取生存權這個角度作為切入 點。第二章從靜態(tài)的制度層面看我國拆遷制度的發(fā)展變化，分析其中所體現(xiàn)的生 存保障的因素。第三章將視角從靜態(tài)的制度轉向動態(tài)的實際操作層面，研究制度 在實踐中的實際運行狀況。第四章則對文本意義上和實際運作中的拆遷安置補償 制度的差別進行梳理，并分析其原因。 關鍵詞：舊城改造拆遷安置補償財產權保障生存權保障 s t u d yo ft h ef a c t o r so ft h es u r v iv ai g u a r a n t e e a il o c a t i o na n dc o m p e n s a t i o no fd e m o ii t i o n ( a b s tr a c to fds s e r t a tio nf o rl l md e g r e e ) m a j o r ：o o n s t i t u t i o n a ia n da d m i n is t r a t i v el a w r e s e a r c hf i e ld ：a d m i n is t r a t i v el a w a u t h o r ：l i j i ed o n g t u t o r ：p r o f e s s o r z h u m a n g n u r b a nd e v elo p m e n tisalo n g t e r mc o u r s e ：o u tc o u n t r y sc o n s t r u c ti o n s h a v ep a s s e df o rs e v e r a lt e ny e a r sw h i c hi sf r o m “t h ee r ao fb u i l d i n g ” t o “t h ee r ao fr e b u i l d i n g ”i nt h e “t h ee r ao fr e b u i i d i n g ”i no r d e r t om a k et h eu r b a nm a k em o r ep r o g r e s s ，w em u s tp u lld o w na n dr e b u ii dt h e o r i g i n a tu r b a nz o n e t h es y s t e mo fd e m o l i t i o ne m e r g e sa st h et i m e sr e q u i r e b e c a u s ei tc o m ed o w nc ot h ei n t e r e s t so fe v e r ya s p e c t s ，e s p e c i a l l yt ot h e o r i g i n a lr e s i d e n t s u l t i m a t ei n t e r e s t s ，i tb e c o m e st h ef o c u so ft h eg r o p e o ft h et h e o r e t i c a la n dt h eg r o p eo ft h ep r a c t i c e ，w h i c hh a sb e c o m et h e s o c i a l i n s t a b i l i t ya n dc a u s eas e r i e so fp r o b l e m h o w e v e r ，p e o p l ep a ym o r ea t t e n t i o nt oe n h a n c i n gt h es t a n d a r do ft h e c o m p e n s a t i o n ，a n dp a y n oa t t e n t i o nt ot h ef a c t o r so ft h es u r v i v a l g u a r a n t e e t h et h e s i st r i e st op a r s et h ea l l o c a t i o na n d c o m p e n s a t i o n o f d e m o t i t i o n ，d e p a r tt h ef a c t o r so ft h es u r v i v a lg u a r a n t e ef r o mi ta n dm a k e c l e a ro fn i no r d e rt oh a v i n gd e e p e ru n d e r s t a n d i n gi nd e m o l i t i o n ，i i n v e s t i g a t et h er e l a t e dg o v e r n m e n td e p a r t m e n t ，t h eo r i g i n a lr e s i d e n ta n d t h ec o r p o r a t i o nw h i c hp r a e t i s et h ed e m o l i t i o na n de x e r t i s ei n i tf o rt w o m o n t h t h et h e s i sisf i n is h e do rt h eb a s i so ft h e s e t h isa r t i c l ei sd i v i d e di r i t e6c h a p t e r s e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o n t h eo t h e rc h a p t e r s s t r u c t u r ei sa sf o l l o w e d ：c h a p t e ri ： d is c u s sw h yt h et h e o r e t i c a lg r o p ei n q u i r e si tw i t h i np r i r a t ep r o p e r t y r i g h t h e r ew ew i i id i s c u s st h es a m et o p i cb u tw i t h i nt h es u b s i s t e n tr i g h t v i e w c h a p t e r2 ：a n a l y z et h ef a c t o r so ft h es u r v i v a lg u a r a n t e ef r o mt h e l a yo ft h ed e m o l i t i o ns y s t e m c h a p t e r3 ：c h a n g et h ea n g l eo fv i e wf r o m t h es t a t i cl a yt ot h ed y n a m i cl a yt or e s e a r c ht h ep r a c t i c e c h a p t e r4 c o m p a r et h es t a t i el a yw i t ht h ed y n a m i cl a ya n da n a l y z et h er e a s o n k e y w o r d ：r e b u i l dt h eo l du r b a nz o n e a 1 o c a t i o na n dc o m p e n s a t i o n d e m o l i t i o n g u a r a n t e eo ft h ep r o p e r t yr i g h tg u a r a n t e eo ft h er i g h t s u b s l s t e n c e o f t 0 拆遷安置補償中生存保障因素的研究 導言 一、問題的提出 1 0 多年前，美國未來研究會( i a f ) 為美國建筑協(xié)會( a i a ) 提出了2 0 0 0 年 構想計劃，其中對未來發(fā)展趨勢的預測為，2 0 世紀末及以后的個時期為“重 建時代”。由于現(xiàn)有建筑物逐年在變舊和增多，翻修重建房屋的需求必然會在長 時期內持續(xù)增長。9 0 年代以后，由于城區(qū)缺少新建房屋用地，公眾普遍關注保 存當?shù)刂ㄖ由隙惙ㄓ欣谌藗儼雅f房內部翻新，所有這些都將有助于使 “建設時代”轉變到“重建時代”。 我國城市建設發(fā)展雖說還未到達發(fā)達國家的水準，但是城市舊城區(qū)各項設施 暴露出越來越多的矛盾，居住環(huán)境質量已成為城市政府和市民共同關心的重大問 題，全國現(xiàn)有近3 0 億平方米住宅中，有1 3 左右需要加以改造或改善，舊城改 造工作己作為一項綜合性的重大工程提到各級政府的日程上來。2 上海作為個具有上百年歷史的城市，在城市規(guī)模不斷擴張的同時，中心城 區(qū)的舊城改造也逐漸成為困擾城市發(fā)展的難題之一。上海的舊城區(qū)人口密度大， 原有的建筑和配套設施也逐漸跟不上時代的需求。因此，從改革開放以來，特別 是進入九十年代以后，舊城改造的力度逐年增加，而進行舊城改建的前提就是對 特定地塊的居民進行搬遷，將一些危棚簡屋、舊式里弄等不適宜居住的房屋拆除， 正是在實踐的基礎上，舊城改造逐步制度化，并且形成了一整套制度拆遷制 度。 拆遷制度就不同于征用制度，也不同于征收制度。在我國特定的產權制度下， 城市土地均為國家所有，而土地上的附著物房屋的性質可以分為兩類：一是 私有房屋，二是公有房屋。針對這兩種不同所有權性質的房屋，拆遷的實質也是 截然不同的。但是，無論是私有房屋還是公有房屋，其作為城市生活最基本的生 存保障的實質是相同。特別是隨著城市房屋拆遷規(guī)模的不斷擴大，城市房屋拆遷 1 轉q l 白薄貴培，坦懷編詳9 0 年代美國建筑發(fā)展趨勢，建筑學報1 9 9 1 年第1 0 期。 2 參見張松著歷史城市保護學導論文化遺產和歷史環(huán)境保護的一種整體性方法，上坶科學技術出版 社2 0 0 1 年版第2 頁。 呈現(xiàn)如下兩個明顯特征：一是拆遷項目相對集中。二是在被拆遷戶中，低收入、 低補償款的拆遷居民比例呈增加趨勢。3 拆遷的直接目的當然是為了進行舊城區(qū) 的改造，但是當面對大量的低收入、低補償款的拆遷居民時，是否還有一些其他 的因素被納入考量的范圍? 拆遷安置補償過程中，除了對房屋的價值或者使用價 值進行補償外，是否還考慮到城市居民的生存狀況的保障? 帶著這一系列的問題，本文試圖通過對拆遷制度的制度層面及操作層面進行 解析，分析在拆遷補償過程中，是否體現(xiàn)了對城市居民的生存保障的關懷以及其 實現(xiàn)的程度。 二、研究方法、文章結構 本文除采用了法學傳統(tǒng)的研究方法外，還穿插了實證分析和歷史比較的方 法。通過一系列的調研、實習并結合相關文字資料，從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面剖析 拆遷制度的整個過程，回顧制度發(fā)展變化的過程，分析對制度產生影響的各個因 素，力求客觀地揭示其在實然中的樣態(tài)及其所體現(xiàn)的內涵。 正文共分四部分： 第一章首先解釋國內學界都將拆遷補償納入財產補償?shù)姆秶M行研究，而本 文為何選取生存權這個角度作為切入點。 第二章從靜態(tài)的制度層面看我國拆遷制度的發(fā)展變化，分析其變化的原因以 及其中所體現(xiàn)的生存保障的因素。 第三章將視角從靜態(tài)的制度轉向動態(tài)的實際操作層面，研究制度在實踐中的 實際運行狀況。 第四章則對文本意義上和實際運作中的拆遷安置補償制度的差別進行梳理， 并分析其原因。 第一章我國拆遷3 1 、償與公民生存權保障的關系 第一節(jié)拆遷補償與權利保障 一、學界的意見 近幾年束，在我國各大城市進行的大規(guī)模舊城改造建設，通過房屋拆遷，不 3 參見趙路興、周江著當前城市房屋拆遷中的主要問題與政策建議城市開發(fā)2 0 0 4 年第】5 期 2 同程度地提高和改善了城市環(huán)境和市民的居住條件。因為房地產開發(fā)與房屋拆遷 直接關系到人民群眾的切身利益，是涉及房產、土地、拆遷補償、建筑管理等多 方面的系統(tǒng)工程，而不是單純的市場行為，所以單項突進必然引發(fā)矛盾。城市居 民的房產往往是一個家庭的命脈，承載著太多的東西。危房的背后隱含著居民收 入低、住房分配不合理等一系列歷史問題，危改面對的大多數(shù)居民屬于經(jīng)濟實力 只能承受低租金住宅的社會弱勢群體。對于大多數(shù)居民來說，處在市中心的平房 住宅雖然破舊，卻是賴以生存的棲身之所，而且，房屋因歷史、文化、時間傳承 等因素具有特殊的價值。可是，隨著大規(guī)模的危房改造拆遷，這一切都隨之消失， 致使有的家庭因拆遷造成生活水準下降，甚至陷入新的貧困。 目前，以房屋拆迂和居民安置為中心的城市拆遷糾紛愈發(fā)凸顯，己引起了我 國政府和社會各界人士的關注。有的學者對拆遷中的問題進行了歸納，主要是： 1 、被拆遷人因拆遷陷入新的貧困；2 、擅自降低拆遷補償標準，安置補償不合理； 3 、評估機制不完善，導致拆遷糾紛；4 、開發(fā)商享受著暴利：5 、政府職能的缺 失，導致拆遷糾紛；6 、拆遷公司的不規(guī)范，造成拆遷糾紛；7 、土地市場上的違 規(guī)操作，造成拆遷糾紛。4 在實踐中，引發(fā)拆遷爭議的實際問題也是被拆遷人對補償安置的金額不滿， 因此，對于拆遷問題研究的出發(fā)點就集中于增加被拆遷人的補償金額，其理論依 據(jù)就是要保障被拆遷人的財產權，使其得到公平的補償。特別是2 0 0 4 年憲法 修正案的出臺，房屋拆遷中的財產權保護再度成為人們關注的焦點。 學者們對拆遷的全過程進行解析，從各個環(huán)節(jié)著手對被拆遷人的財產權進行 保護，主要是以下幾個方面： 一是要求對被拆遷人的土地價格進行補償。隨著房屋的商品化和2 0 0 1 年國 務院頒布新的城市房屋拆遷管理條例將“區(qū)位”j 確定為拆遷補償?shù)臉藴手?一，要求對被拆遷人的土地價格進行補償?shù)暮袈暰驮絹碓礁?。由于房地產的不可 移動性，區(qū)位對于決定房地產價值的意義越來越重要。 有的學者認為：作為拆遷對象的房地產是具有特定經(jīng)濟意義的商品。它的價 格具有可變性。嚴格地說是土地價格具有可變性，由于建筑條件的變化，土地價 4 參見馮勝東著關于城鎮(zhèn)改造與房地產開投建設中拆遷問題的調查，中國房地產金融2 0 0 4 年第4 期。 5 區(qū)位是指某房屋的地理位置，主要包括在城市或區(qū)域中的地位，與其它地方來往的便捷性，與重要場 所( 蝴市中心、機場、港口、車站、政府機關等) 的距離，同剖環(huán)境、景觀等。 3 格在拆遷前和拆遷后具有兩個不同的價值量。拆遷補償價格標準實際公式：補償 價格標準= ( 拆遷前房地產價格+ 房地產建筑面積) + 補償費補貼。該補償費補貼 就是針對土地價格上升后，開發(fā)商對于被拆遷人的補貼。6 還有的學者參照農村土地征用制度，提出“城市房屋拆遷的土地安置補償金 依照城市土地不同級差，比照鄰近征用耕地的補償標準，選取8 0 的比例系數(shù)予 以確定國有劃撥土地使用權的適當補償標準?！?二是針對拆遷制度中的評估環(huán)節(jié)提出一些意見。由于2 0 0 1 年的城市房屋 拆遷管理條例將房屋的市場價格作為拆遷補償安置的依據(jù)，對被拆遷房屋的市 場價格進行評估成為現(xiàn)行拆遷制度不可或缺的必要環(huán)節(jié)。針對現(xiàn)行評估機制的問 題，學者們提出了自己的意見： 一些學者針對現(xiàn)行評估機制所采用的“市場比較法”8 ，提出了其它的評估 方法，如成本法、假設開發(fā)法9 、收益法等，針對不同的房屋采取不同的評估方 法。實際上，在我國，由于現(xiàn)行的建筑許可制度，在城市中私人自行建造房屋幾 乎是不可能的。而拆遷則是以開發(fā)項目為前提的，所以開發(fā)是拆遷的必然結果， 而不僅僅是一種假設。采用假設開發(fā)法所得的評估價格要遠遠高于市場比較法， 因為它將開發(fā)后的預期利益也計算在內。 三是致力于借助政府或第三方的力量，保障被拆遷人的財產利益。一種思路 是把拆遷過程看作對拆遷當事人利益的一次重大調整過程，基于雙方地位的明顯 不平等，要求政府通過政策因素在兼顧拆遷當事人雙方利益的基礎上，重點保護 被拆遷人的利益?！傲硪环N思路是借助社會及第三方的力量，對拆遷項目進行社 會評估?！?總之，無論是要求對被拆遷人的土地使用權進行補償、采用新的評估方法還 是借助第三方的力量，學者們都是根據(jù)實踐中所普遍存在的被拆遷人補償不足的 問題出發(fā)，為了保障被拆遷人的財產權，從拆遷制度的各個環(huán)節(jié)設計各種制度， 6 參見楊亦喬著城市拆遷補償?shù)膬r值基礎及其量的確定，中國房地產2 0 0 2 年第5 期。 7 參見孔祥云著城市房屋拆遷涉及土地補償問題的探討中國房地產2 0 0 2 年第2 期。 8 市場比較法是將估價對象( 在此為拆遷房屋典型樣本) 與在估價時點的近期有過交易的類似房地產進行 比較- 對這些類似虜?shù)禺a的成交價格敞合理的修正，以此估算估價對象的客觀合理價格的方法。 9 假設開發(fā)法是項計估價對象開技完成后的價值，扣除預計的正常開發(fā)成本、稅費和利潤等，以此估算估 價對象的客觀合理價格或價值的方法。參見饒春平著城市房屋拆遷補償估價研究，中國房地產2 0 0 2 年第3 朗。 參見常青著關十拆遷估價和拆遷補償?shù)囊恍┧伎贾袊康禺a2 0 0 4 年第6 期。 ”參見朱東愷，施國慶箸城市拆遷呼峨項目社會評價制度* ，小城鎮(zhèn)建設2 0 0 4 年第3 期。 4 確保被拆迂人得到足額的補償。 二、生存因素：財產權保障所掩蓋的問題 2 0 0 1 年國務院對城市房屋拆遷管理條例進行了修改，將拆遷安置補償 的標準從按照面積計算改為按照被拆遷房屋的市場評估價格計算。這次修改更加 強化了拆遷安置補償?shù)呢敭a保障因素，以房屋的市場評估價格作為支付補償?shù)臉?準。2 0 0 4 年的憲法修正案加強了對公民財產權的保障，以此為契機，在拆遷中 保障被拆遷人財產權的呼聲越來越高。 但是，在城市房屋拆遷規(guī)模不斷擴大的同時，城市房屋拆遷呈現(xiàn)如下兩個明 顯特征：一是拆遷項目相對集中。二是在被拆遷戶中，低收入、低補償款的拆遷 居民比例呈增加趨勢。據(jù)南京市統(tǒng)計，在己備案的1 0 4 6 2 份拆遷補償協(xié)議中，5 萬元以下的被拆遷居民占備案總戶數(shù)的1 5 4 5 ，1 0 萬元以下的被拆遷居民占備 案總戶數(shù)的4 6 5 5 ，“雙困家庭”約占拆遷總戶數(shù)的6 。” 從上述數(shù)據(jù)我們不禁有這樣的疑問，城市中的弱勢群體，其本身所擁有的財 產是極為有限的，僅僅從財產保障的角度出發(fā)，是否足以解決根本問題?；剡^頭 來，再審視一下相關的拆遷安置的法規(guī)，我們可以從中發(fā)現(xiàn)一些規(guī)定與財產補償 的原則不相容?，F(xiàn)行的拆遷安置補償制度的基礎就是房屋的市場評估價格，被拆 遷居民的安置補償金額都是在該評估價格的基礎上計算出來的。房屋價格的市場 評估主要有兩種模式：一種模式是完全按照市場評估方法，即由房地產評估機構 按照建設部房地產估價規(guī)范對被拆遷房屋進行價值評估，然而在評估價值基 礎上，為了保障被拆遷人中的部分弱勢群體的利益，政府給以一定的補貼。另一 種模式是參照市場評估辦法，結合政府對被拆遷人中的部分弱勢群體的保障政 策，對市場評估辦法進行了具體規(guī)定，以提高拆遷房屋的市場評估價格，也就是 說政府的保障政策通過房地產評估機構的評估來實現(xiàn)?！睙o論是在評估價基礎上 給與補貼還是具體規(guī)定評估辦法以提高市場評估價格，實際上都是政府對被拆遷 房屋的補償單價進行干預，使其不僅僅體現(xiàn)為一種市場價格。 在實踐中也存在這樣的情況：即使被拆遷人得到完全的補償，仍然不能購得 達到最低限度適宜居住的房屋。對于這種情況，一般被拆遷人會提出困難申請， ”參見前- j f 灃3 。 ”參見任信龍著蛐市厲屋拆遷補償中市場f f 估與政府調控辦法的探討( 評估) 中國房地產2 0 0 2 年第 8 期。 要求給與適當照顧。針對這種情況，動遷公司一般會給與照顧，超額支付較高的 補償款，使其獲得的補償金足以買到最低限度適宜居住的房屋。對于超額支付的 款項，我們應該如何認定，顯然它已經(jīng)不是財產補償了，而轉化為對被拆遷人的 生存關懷，是對其基本的生存條件的保障。有些學者已經(jīng)觸及到了這一方面的內 容，將保障居住權因素列為拆遷過程所要考慮的政策因素。“還有的學者更為深 入地指出：老百姓對土地和房屋的財產權利是基本生存權利。不論是出于何種目 的，征地拆遷都必須得到原所有者和使用者的完全同意，并給予足夠的補償和相 應的安排，以保障其基本生存權利不受到侵害?！?顯然，在整個拆遷安置補償制度中，不僅僅涉及到財產補償?shù)膯栴}，還涉及 到其他一些因素，如針對被拆遷居民生存狀況的改善，即生存照顧。但是，在這 種生存照顧在拆遷過程中究竟如何體現(xiàn)的? 其實現(xiàn)的機制又是怎樣的? 我們可 以通過考察拆遷制度的文本和實際運行中的狀況逐步明確。 第二節(jié)拆遷補償與生存權保障 一、拆遷的涵義及其原則 我國現(xiàn)有的法律文件中沒有對拆遷作一個明確的定義，拆遷的概念是一個在 實踐中逐步形成、發(fā)展并且逐漸走向規(guī)范的概念。從一開始，拆遷之是一個相對 模糊的概念，其基本的含義是：對土地上的建筑物進行拆除，對建筑屋內的居民 和單位進行安置。對于拆遷的主體，并沒有法律上的限制。經(jīng)過實踐的運作， 拆遷的概念逐步規(guī)范化。t 9 9 1 年國務院頒布了城市房屋拆遷管理條例首次 以行政法規(guī)的形式對拆遷制度作出了原則性的規(guī)定，并且對拆遷的主體拆遷 人和被拆遷人的定義作出了規(guī)定。此后，拆遷的概念逐步穩(wěn)定下來，拆遷制度也 逐步走向規(guī)范化。 與此相伴，拆遷的指導原則也隨著時代的變化而呈現(xiàn)出不同的特征。在八十 年代，拆遷制度貫穿的原則是“節(jié)約”，上海市拆遷房屋管理辦法第三條規(guī)定： ”參見林海濱著房屋拆迂補償價格構想評估方法構想以廣州市的相撞分析為例，廣州市經(jīng)濟管理 十部學院學報2 0 ( 3 年第2 期。 ”參見張曙光著征地拆遷案的法律經(jīng)濟分析，中國土地2 0 0 4 年第5 期。 ”參見卜海市拆i 王房崖管理辦法( i 海市人大常委會1 9 8 2 年1 0 月2 8 日滬會( 1 9 8 2 ) 2 3 號文批準上海 市人氏政府1 9 8 2 年1 1 月8l i 滬府發(fā)( 1 9 8 2 ) 1 1 5 號文頒布施行) 的規(guī)定，拆遷人既可以是本單位，也可 以是它任何單位。 6 各項建設必須按照城市總體規(guī)劃的要求，統(tǒng)籌安排。要切實貫徹勤儉節(jié)約的原則， 盡量少拆房屋。必須拆除房屋時，應當盡量避免拆除質量較好的房屋。當時，由 于資金的匱乏，拆遷的量與現(xiàn)在相比非常小，同時，基本上是一種政府計劃控制 下的行為，對于成片居住房屋的拆遷其目的主要是改善居民的居住條件。 到了九十年代以后，由于社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，房屋以及土地的商 業(yè)價值目益顯現(xiàn)，對于中心城區(qū)的拆遷人日益增多，投資的主體也從政府逐步轉 向開發(fā)商。拆遷的目的也轉變?yōu)槌鞘信f區(qū)改造、生態(tài)環(huán)境改善和保護文物古跡等 多重目的。但是，對于被拆遷的居民來說，改善居住環(huán)境仍然是最為直接的利益 所在。 二、生存權保障與生存照顧 ( 一) 生存權概念產生的背景 生存權最早出現(xiàn)在1 9 1 9 年德國的魏瑪憲法第1 1 5 條第1 款：“經(jīng)濟生活的秩 序，必須符合具有保障任何人之值得作為人的生活目的的正義原則?！睉?zhàn)后，各 國紛紛將生存權寫入憲法，1 9 4 8 年世界人權宣言、1 9 6 6 年通過的國際人權 公約的經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約也明確規(guī)定了對生存權的保障。 從生存權產生的時間背景來看，我們可以發(fā)現(xiàn)它是在資本主義的高度發(fā)展和 企業(yè)的大規(guī)?；鋲艛嘀溥M入了普遍化階段，貧困和失業(yè)等資本主義弊病， 開始給社會投下巨大的陰影。而且，這樣的貧困和失業(yè)并非是由于個人的懶惰而 造成的，而是由于資本主義社會經(jīng)濟結構的必然性所造成的，對于貧困與失業(yè)的 解決和救濟，應該由社會甚至由國家來進行。為此，對國民的社會生活尤其是經(jīng) 濟生活，國家應該通過財政等手段，積極地加以干預。通過這樣的措施，來確保 所有階層的國民能過像人那樣的文化性的最低限度生活，使國民中的每個人，在 實際生活中確實能實現(xiàn)自由和平等。在當時的情況下，如果光靠資本主義社會的 抽象的法律上的自由權體系，已經(jīng)不能保證國民在社會生活中應有的尊嚴。所以， 作為對此的一種補充，旨在具體保障個人現(xiàn)實生活的生存權，就登上了政治生活 的舞臺。 ( 二) 生存權概念的界定 生存權，作為明確的法律概念，最早見于奧地利具有空想社會主義思想傾向 7 參見林來掩著從憲法州范到規(guī)范憲法規(guī)范憲法學的一種前言，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 2 1 頁。 8 參見火須戧i ! | j 菩，林浩譯生存權論，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 1 3 頁。 ， 的法學家安東門格爾1 8 8 6 年寫成的全部勞動權史論，在此生存權被揭示為： 在入的所有欲望中，生存的欲望具有優(yōu)先地位。社會財富的分配應確立一個是所 有人都能夠獲得與其生存條件相適應的基本份額的一般客觀標準，“社會成員根 據(jù)這一標準具有向國家提出比其他具有超越生存欲望的人優(yōu)先的、為維持自己生 存而必須獲得的物和勞動的要求的權利”，這種由個人按照生存標準提出而靠國 家提供物質條件保障的權利是生存權。”此后，人們往往在各種語境中使用這個 概念，主要有以下幾種： l 、狹義的生存權，有些學者將生存權的概念固定在生命權的框架內，認為 生存權作為法律概念通常是指人的生命不受非法剝奪的權利，也包括每一個生命 得以延續(xù)的生活條件之權利?！? 2 、廣義的生存權，除了對人的生命權進行保障外，大多數(shù)學者將生存權與 社會基本權利、給付行政等概念相聯(lián)系?！吧鏅嗍枪竦囊豁椈緳嗬Ｖ腹?民為維持其生存，可以向國家要求給與生活保障、物質幫助的權利。生存權包括： ( 1 ) 公民的生存能力，且目前已能生存者。國家不能剝奪其生存的權利。( 2 ) 對沒有生存能力的人，如老弱傷殘者，國家應積極提供生活保障，使其得以生存。 ”生存權，是指人的生命得以延續(xù)的權利，包括生命權、健康權、勞動權、休息 權和獲得生活救濟的權利等。它不僅要求政府不侵害公民的生命和健康，而且要 求政府積極保障公民的生存條件，使公民有健康的生活的一項權利。2 3 3 、作為集體人權的生存權，1 9 9 1 年l o 月，中國政府發(fā)布了新中國以來第 一份人權白皮書，即中國的人權狀況其中第一次提出了生存權的概念，并指 出生存權是中國人民長期爭取的首要人權，因為“對于一個國家和民族來說，人 權首先是人民的生存權。沒有生存權，其他一切人權均無從談起?！边@里所講的 生存權主要是指一個國家和民族的集體權利，屬于所謂的第三代人權?！?本文所采的生存權概念僅指從社會基本權利角度出發(fā)的公民的生存保障權， 參見韓德培著人權的理論與實踐，武漢大學出版社】9 9 5 年版，第3 8 1 頁。 “參見楊成銘主編入權往學，中國方正m 版社2 0 0 4 年版，第1 1 4 硪。 “禮會基本權利，j i g 稱為受益權，是相對于傳統(tǒng)的、古典的自由基本權利而言，是與福利國家、積極國家 或省給付行政國家的國家觀相對應的捧奉人權，不是用于對抗國家權力的濫用而產生的防御權，而是從一 個“人”的角度，為保證每個人能夠過上臺乎人類尊嚴的生活、保障個人的自由，而要求國家承擔的積極 采取措施建立某種劉澮福利制度及提供基本生存照顧、使個人免受社會上其他人的侵犯的義務。 參見荽士林等主編憲法學辭書，當代世界出版社l 9 9 7 年版，第7 2 頁。 。參見謝鵬程醬公民的基本權利，中國社會科學出版社l 9 9 9 年版，第7 0 頁。 參見詐崇德主編：憲法( 2 l 吐紀法學系列教材) ，中國人民大學出版社i9 9 9 年版，第1 7 9 頁。 8 它要求國家的職能不應限于保障公民的合法權利和謀求社會福祉的增進，還應積 極為人們提供康樂的生活，即“免于貧困的自由”! 這既是公民的一項基本權利， 又是社會經(jīng)濟生活的目的。 ( 三) 生存權保障在中國的表現(xiàn)形態(tài)生存照顧 我國憲法史上最早在憲法文本上涉及生存權的是中華民國訓政時期約法 2 5 ，中華民國憲法( 1 9 4 6 ) 第1 5 條規(guī)定中直接使用了“生存權”這一概念：“人 民之生存權、工作權及財產權應予以保障?！毙轮袊闪⒑?，我們沒有直接使用 “生存權”這一概念，但是，作為一個社會主義國家，保證其公民能夠有良好的 生存狀況是其立國的基本目的。因此，建國以來，我國逐步形成了高度集中的計 劃經(jīng)濟體制，并從中國經(jīng)濟發(fā)展的實際出發(fā)，參考前蘇聯(lián)的社會保險模式，建立 了勞動保險制度。5 0 年代初期建立的勞動保險制度是以按勞分配為原則的，要 使每一個城市人都能夠生存下去，必須使他們成為勞動者。因此，解決生活出路 的基本思路就是高就業(yè)，通過高就業(yè)，使每一個城市勞動者獲得社會收入來源， 并通過固定工制度的推行，使得每個城市勞動者都能夠獲得固定收入來源，并逐 步形成了“企業(yè)辦社會”的模式，企業(yè)在社會保障中起著主導作用，到1 9 6 9 年 徹底轉化為企業(yè)保險?！敝袊揽扛鞣N公有制的企業(yè)承擔起保障公民生存權 的責任。 但是，隨著市場經(jīng)濟體制的確立，國有企業(yè)改革的普遍展開，原先穩(wěn)固的保 障體制受到巨大的沖擊。企業(yè)已經(jīng)無力再承擔職工特別是退休職工的生活保障職 能。順應這一趨勢，失業(yè)保險制度的確立，養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷保險的社會化以及 城市居民生活最低保障制度的建立使政府或者說社會代替企業(yè)成為保障公民生 活質量的最后屏障，使單位回歸到僅僅是工作場所的地位。從法律制度上來看， 雖然歷次憲法都對公民的勞動權、休息權和物質幫助權作出規(guī)定，2 7 現(xiàn)行憲法第 ”中華民國訓政時期約法( 1 9 3 1 年) 該法第4 章( 國計民生) 第4 2 條規(guī)定：“為預防及救濟因傷娥廢 老而不能勞動之農民工人等，國家應施行勞動保險制度。”第4 6 條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人因服役而致殘廢者國 家應施以相當之救濟?！?玷1 9 6 9 年國務院關于國營企業(yè)財務工作中幾項制度的改革意見( 草案) 取消了勞動保險金制度，規(guī)定 國營企業(yè)一i 再提取勞動保險余，勞動保險支出全部由企業(yè)作為“營業(yè)外支出”處理。從此以后，單位對于 其職丁來說，已經(jīng)不僅僅是一個工作的場所，其所承擔的職能已經(jīng)涵蓋到禮會生活的方方面面。 。1 9 5 4 年中華人民共和國憲法第9 3 條規(guī)定：“中華人民共和圍勞動者在年老、疾病或者喪失勞動能力 的時候，有獲得物質幫助的權利。國家舉辦社會保險、社會救濟和群眾衛(wèi)生事業(yè)，并且逐步擴大這些設施， 保證勞動者享確這種權利?！钡? 5 條規(guī)定：“中華人民共和國保障公民進行科學研究，文學藝術創(chuàng)作和其他 殳化活功的自由。國家對f 從事科學、教育、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵 和幫助。”1 9 7 5 年中牛人民共和國憲法第2 7 條第2 款規(guī)定：“勞動者有休息的權利在年老、疾病或 喪失勞動能力的時候，有獲得物質幫助的權利。”1 9 7 8 年中華人民菸和國憲法笫5 0 條規(guī)定：“勞動者 9 4 4 條和第4 5 條也具體規(guī)定了公民勞動權和物質幫助權等生存權性質的權利。但 是，在我國，生存權還遠遠不是一種法律意義上的權利，公民還不能僅僅依據(jù)憲 法的有關規(guī)定要求國家履行保障其生存權的義務，因此，可以說完全意義上的生 存權在我國還不存在，其僅僅表現(xiàn)為種政府對于公民的生存照顧的責任。 三、小結：拆遷補償制度中的生存權保障 城市房屋拆遷制度是進行城市舊區(qū)改建的重要手段，拆遷所涉及的人群非常 龐大且結構復雜。在拆遷過程中，對于生存狀況惡劣的弱勢群體，補償?shù)脑瓌t是 否僅僅是財產補償，政府是否還要考慮一些其他的因素，如生存照顧，以保障被 拆遷居民的生存狀況，體現(xiàn)政府對于公民生存權保障? 但是，現(xiàn)在的拆遷活動， 資金是由開發(fā)商提供的，具體操作則是由企業(yè)動遷公司實施的。對于這些市 場主體來說，生存照顧與追求經(jīng)濟利益是一對矛盾。因此，我們有必要考察一下， 國家是否通過法律規(guī)定對拆遷活動進行控制，制度上是否考慮被拆遷居民的生存 狀況因素，以及在實踐中這種生存照顧的實現(xiàn)機制又是如何運行并得到保障的。 第二章拆遷安置補償制度中的生存權保障的形成 中國是一個幅員遼闊、東西部發(fā)展不均衡的國家。正是由于客觀條件的差異， 中國的法律體系歷來是一個多層次的復合式結構。國家僅對些重要事項作出原 則性規(guī)定，具體制度則由各省、市、自治區(qū)進行細化。所以各地方的具體制度呈 現(xiàn)出很大的差異性。上海是中國最大的城市，也是改革開放的前沿，同時又具有 百年以上的城市發(fā)展史。舊城區(qū)的改造是城市發(fā)展的重要課題，拆遷制度在城市 發(fā)展中具有舉足輕重的地位。因此，本文選取上海的拆遷制度作為研究的對象。 上海的拆遷制度從總體特征上來說經(jīng)歷了兩種模式的轉變，即由原來的按照 房屋面積計算安置補償金額的面積補償模式轉變?yōu)榘凑辗课菔袌鰞r格計算安置 補償金額的市場評估價格模式。這兩種模式雖然有很大區(qū)別，但是，具體的制度 設計都在財產補償以外，體現(xiàn)了對于公民生存照顧的因素。 第一節(jié)起點：面積補償模式下的生存權照顧 在年老、生病或喪失勞動能力的時候，有獲得物質幫助的權利，國家逐步發(fā)展社會保險、社會救濟、公贊 醫(yī)療和臺作醫(yī)療等事業(yè)以保證勞動肯享受這種權利。國家關懷和保障革命殘廢軍人、革命烈士家屬的生 活。” i 0 所謂面積補償模式就是指從1 9 8 2 年上海市制定上海市拆遷房屋管理辦法 至2 0 0 1 年國務院對城市房屋拆遷管理條例進行修改之前的二十年間上海所 適用的拆遷安置補償模式。這一階段，拆遷制度在實踐中建立并逐步完善，所以 各項制度的建立并不是同步的，時間上存在一定的間隔，經(jīng)過時間的磨礪，這一 模式經(jīng)歷了產生、完善到消亡的過程，并且最終被市場評估價格模式所代替。 一、居住房屋安置補償中的生存保障 拆遷安置補償首先將房屋分為居住房屋和非居住房屋，居住房屋是指由所有 人、使用人本人或其家庭成員用于居住的房屋。對于此類房屋安置，一般的原則 是按照被拆遷戶原住面積予以分配。2 8 但是，對于用新建住房安置原住在棚戶、 簡屋或者就是里弄房屋內的被拆遷戶，因新建住房輔助面積增d l ：i j 設備條件改善， 分配居住面積則有所調整。人均居住面積大于四平方米的居民，其分配的住房面 積有所減?。欢司幼∶娣e四平方米以下的居民，安置房屋在市中心建成區(qū)或 在拆遷房屋原值和就近地段的，基本維持原面積，由市中心建成區(qū)內遷出安排在 市區(qū)邊緣地段內的安置房的，則按照人均四平方米分配?！睆脑摋l規(guī)定中，我們 可以看出，立法者對于居住在棚戶、簡屋或者就是里弄房屋內，且人均居住面積 小于四平方米的被拆遷居民，給予了一定的額外的補貼，并非完全按照財產補償 原則來進行安置的。3 0 根據(jù)該辦法第九條的規(guī)定，新建安置被拆遷戶的房屋，應 當按照城市規(guī)劃要求和規(guī)定的住房標準建造，其質量高于被拆除的棚戶、簡屋或 者舊式里弄房屋，對于人均居住面積小于四平方米、居住在棚戶、簡屋或者舊式 罩弄房屋內的被拆遷居民，其所分得的住房在使用性能上無疑高于原來的房屋。 這部分高出的利益就是對其生活狀況的改善，體現(xiàn)了對被拆遷居民的生存照顧。 在早期的拆遷中，一般都是拆除公有房屋，但是，隨著實踐的推進，私有房 屋也進入了拆遷的范圍。對私有房屋的所有人進行安置補償，有兩種方式可供選 擇：一是私房所有人自愿出賣房屋產權的，則按照公有房屋的拆遷安置方法予以 安置：二是私房所有人要求保留房屋產權的，則參照原建筑面積用其他住房與其 等價交換，雙方按照互換房屋的面積和質量補償差價。3 在第種方式中，針對 1 8 參見1 9 8 2 年頒布的上晦市拆遷房屋管埋辦往第8 條第一款 1 9 參見1 9 8 2 年頒布的上海市拆迂房屋管理辦法第8 條第二款。 如在當時的晴鞏下純= = 部分的房屋都是公有的，房崖并不是被拆遷居民私有的財產，所以，這里財產補 償與我們現(xiàn)竹：所說的財產補償有一定區(qū)別，嚴格說來只能稱為物質補償。 ”參見1 9 8 7 年修改的j 二海市拆遷房屋管理辦法第1 0 條。 公房使黑人鮑生存保障也弱樣邋照于私房所裔入。在第二犖中模式中，則純粹楚一 釋黠產補償，來涉及任何皇脊縑障靜因素。為了彌靜這一缺陷，t 9 8 8 年上海市 入撼酸霞專矮毒了上海棗捺遷穗攫餐理若予淘題靜援定，蔡中專門鐘魁按照原 蟊積互換房疆產權蘑，私房所有入屠住尚有豳難豹情況下，燃定私房所霄入可以 韻禱照頹起蕊積辮癆?！斑@羹必須滋疆翡是，在這靜媾況下懿超蠶弦魏艨，痔霆 、 的價格是較低的，畿該規(guī)定的爝面附有互換房屋價格計算標準，規(guī)定新逡多 瑟賽攫按建簸囂投每乎方米242 元詩冀；精建高爰房屢按建筑蠶彀簿平方桊4 32 元亡 算。麗互換癆屋按零絨定照顧贍饕的超過被攥邋房羼原面移 部分，鞭建 房越按上述標準增加50 計算：其他房屋按上海市癆麟估價暫行標準增加 5o 售冀。瑟瑟；雖然霹趣舔彀鼴房夔甄積積蟄揍均畜醞諼整，“徽跫，這些 規(guī)定的宗旨沒有變化，印為了保證居住有困潞的私房所有入熊夠購買劉足夠居住 靜耪蓬，保簿箕蒸奉豹生存祭釋。 剿1 9 9 1 年粒關予零帝熬大棗歡工程建設拆迸賽屢裝千闋題茲娥定中， 拆遷中靜生存權保障又有了灝釃方式，對于賽囂痔鬣豹薅筑露積超避蔽屠隹痔屋 建筑蕊積部分，燧定由被拆遷戶職工單位按成本價承擔費用；被拆遷戶按規(guī)定購 買往宅建設溪券?！爸`寒囂迂瓣遂更涉及爨l(xiāng) 量入與霰爨迂入之溷，夔楚，該鼴定 將技抵迂戶的工作擎位納入滋袋，要求英承攥安置房屋憋建筑面積越遺駐羼健房 屋避筑面積部分的成本價。對被拆遷居民來說，根據(jù)財產補償原則求說，應該要 求蒸承整踅過蒙蕊住房重建蕊薅狡幫努翦成本贊。餐是，該蕊定鼉毽 滁了蓑耩迂 屬嫩的這一責任，轉而要求蕻翠位承擔。我們姑且不論送一規(guī)定的合理性，必探 究辯鶩螽的含義，不難發(fā)現(xiàn)，媛蕊定已經(jīng)聰鬻財產補償?shù)木Y稍，按照一定褥準囪 被攥迂羼民疆爨安囂賽曩，瑟藏爨撬供茲爨毽不曩癸屢涎承掘費曩，哭要冀魏買 住宅建設債游。這楚國家運用法律手段對貅遷過程進行干預，使得被拆遷居民可 以裁得高于原櫥雅鮑房屋，雖不需罄支l 寸慰馀，以鼗握簿其生存條 拳，鼴障其生 “上海難人民鼓麻1 9 8 8 年3 是2 l 舀頒布盼上海市拆進麂攫管理若干網(wǎng)簇的艇定第l s 祭。 ”上海審拆避痔麓繁理囂干潤瑟辯娥邇第l s 條戴贏：蒹a 垮建筑蟊穗a ￥方米鞋下麴，爨磁蔞 太 均建筑商襁卜警十二平方米：原人均建筑面積八至十二平方米的，可照顧剝八均建筑面積十飚笙十六平方 米。剿丁】9 9 1 年的必于本市重大前政工程建設拆遷房屋若千問題的規(guī)定中則調整為原人均居住衡積在 六半方濃瀲主鰓，可按攝囂嘏螭??；氆怠豁攝，鼗最贏不樽怒漣a 均薅建彝稿十二平方寒。駐太璃露毪霪積 在六甲方震鞋下+ 攘漂搿粳互換產較蠢耀往秘蠢辮燕懿，霹接a 均基往藩稿穴平方采賭妥伐糕價賽。喪t 9 9 1 年的上海市城市腐艨拆遷管理實施鼠l 限# 中。則對購膀的僑格作出勰定：甄捷的新房菇a 均建筑赫積二 卜硝。p 方米臥內，不趣過原建筑面糨的接新穗成本價的蘭勢之一出鉻；人均建筑面積二十豳平方米以上、 葶趟道最建筑囊軟弱，二十鹺平方漱鞋土薛部分按囊虜瓣或本饞出售。 h 參照卜海市i 9 9 i 年4 月3 羈頒帝的關于率市重大市戲工程建設拆遷穗堤游干問題的規(guī)定第9 條。 | 2 存狀況。 1 9 9 1 年國務院頒布了城市房屋拆遷管理條例，這是我國第一次以行政法 規(guī)的形式比較系統(tǒng)地規(guī)定城市房屋拆遷制度。該條例將拆遷的安置補償制度分為 兩種：一是拆遷補償，是針對被拆除房屋及其附屬物的所有人，包括代管人、國 1 家授權的國有房屋及其附屬物的管理人，拆遷補償實行產權調換、作價補償，或 者產權調換和作價補償相結合的形式。3 5 一- - 是拆遷安置，是針對被拆除房屋使用 人，被拆除房屋使用人是指在拆遷范圍內具有正式戶口的公民和在拆遷范圍內具 有營業(yè)執(zhí)照或者作為正式辦公地的機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位?！安鸪≌?屋，確立了按照原面積安置的原則，但是，對按照原面積安置住房有困難的被拆 除房屋使用人，可以適當增加安置面積。增加安置面積的具體辦法，由省、自治 區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！?根據(jù)國務院城市房屋拆遷管理條例的授權，上海市于1 9 9 1 年7 月1 9 日頒布了上海市城市房屋拆遷管理實施細則。該實施細則實際上是對上海原 有的拆遷制度進行整合，將原來散見于各個規(guī)范性文件的規(guī)定整合成一部統(tǒng)一的 拆遷規(guī)章，并對一些細節(jié)作出修改，實際上整個拆遷制度沒有發(fā)生質的變化?！?為了加快上海市舊區(qū)危棚簡屋改造，1 9 9 7 年1 2 月8 日上海市人民政府發(fā)布 了上海市危棚簡屋改造地塊居住房屋拆遷補償安置試行辦法，其適用范圍是 在上海市市區(qū)范圍內，經(jīng)市建設委員會核定的危棚簡屋改造地塊拆遷居住房屋的 補償安置。該規(guī)定在重申了“按照被拆除房屋的建筑面積計算被拆遷人的安置面 積”的原則后，又規(guī)定對于被拆除房屋的建筑面積人均不足10 平方米的，按照 人均lo 平方米計算。”該規(guī)定著眼于被拆遷居民的居住狀況的保障，再一次背 離了財產補償?shù)脑瓌t，對于人均建筑面積不足l0 平方米的居民，按照人均l o 平方米計算，實際上就是國家從法律上保證被拆遷居民的人均居住面積能夠達到 ”參見1 9 9 1 年城市房屋拆遷管理條例第1 9 條。 蚰參見1 9 9 1 年城市房屋拆遷管理條例第2 7 條。 ”參見1 9 9 1 年城市房屋拆遷管理條例第3 條。 蚶1 9 9 1 年的上海市城市房屋拆遷管理實施細則共七章8 4 條，其中第三章是對拆遷補償?shù)囊?guī)定