（國際法學(xué)專業(yè)論文）備用信用證欺詐的法律問題研究.pdf

中文摘要 摘要 備用信用證作為信用證的一種特殊形式在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中發(fā)揮著很大的作 用，隨之也帶來很多風(fēng)險(xiǎn)。本文所研究的欺詐風(fēng)險(xiǎn)就是其中最具代表性的一種。 本文主要運(yùn)用比較的方法用6 個(gè)章節(jié)的內(nèi)容來探討備用信用證下欺詐風(fēng)險(xiǎn)的實(shí) 體法和程序法兩方面的部分核心問題。 首先，欺詐的定性問題各國立法態(tài)度各異，因而國際公約對(duì)此采取了回避的 態(tài)度，交由各國國內(nèi)法解決。但這種不趨同性將會(huì)導(dǎo)致各國判決和裁定在承認(rèn)和 執(zhí)行上的困難。筆者在借鑒各國立法和國際公約的規(guī)定的同時(shí)，立足我國關(guān)于欺 詐定性的立法現(xiàn)狀提出欺詐定性應(yīng)該注重客觀證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和主觀惡性相結(jié)合。 其次，欺詐的具體表現(xiàn)沒有固定的法學(xué)分類標(biāo)準(zhǔn)，本文采取單據(jù)的欺詐和非 單據(jù)的欺詐的分類方式旨在強(qiáng)調(diào)備用信用證和跟單信用證欺詐表現(xiàn)上的差異性。 前者是跟單信用證欺詐的主要表現(xiàn)，后者是備用信用證的主要表現(xiàn)。 再次，文章盡而追尋欺詐產(chǎn)生的原因，最根本的是源于備用信用證的獨(dú)立性。 另外擔(dān)保性、單據(jù)性也是欺詐者有機(jī)可乘的原因。國際規(guī)則的缺陷也是欺詐產(chǎn)生 的重要法律原因。分析這些原因?qū)嶋H上也同時(shí)介紹了備用信用證制度的法律特 征，為欺詐找到了制度根源。 而后，在程序法問題中筆者主要探討備用信用證下不同于一般民事案件的特 殊的司法救濟(jì)措施。英美法系的法院禁令和大陸法系的保全措施都在本文的討論 和比較之列。 最后，本文的目的是通過討論這些問題來反思我國對(duì)備用信用證欺詐問題的 立法現(xiàn)狀。我國在欺詐的定性和救濟(jì)措施上都是不盡完善的，尤其在臨時(shí)救濟(jì)措 施上，筆者強(qiáng)調(diào)要借鑒英美法系的法院禁令，將我國的禁令救濟(jì)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域 和海事領(lǐng)域擴(kuò)展到備用信用證領(lǐng)域。 關(guān)鍵詞：備用信用證；欺詐；法院禁令 英文摘要 a s t u d y o nt h ef r a u dr i s ki ns t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t a b s t r a c t s t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t 勰as p e c i a lf o r mo fl e t t e ro fc r e d i ti sp l a y i n ga l l i m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d er e l a t i o n s h i p w h i l em o r ea n dm o r er i s k sa r e c o m i n g ，t h ef r a u dr i s ki sj u s to n eo ft h e s e t h ef r a u dr i s ki st h em a i nr i s kt h a t s e r i o u s l yi n t e r r u p t e dt h ec r e d i td e v e l o p e d t h er o o ti st h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e i n a d d i t i o n ，t h ei n t e r n a t i o n a lc o m p l e x i t ya n dt h ed e f e c to fl a wa r er e a s o n st o o t h i s p a p e rd e p a r t ss i xp a r t st od i s c u s sf r a u dr i s k w h a ti sf r a u di ns t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t a n dw h a tt h ef r a u da p p e a rb e c o m et h ef i r s tf o u rp a r t s h o wt os o l v et h ep r o b l e m st h a t t h ef r a u dr i s kb r i n g si nm o s tn a t i o n a lc o u r t sb e c o m e st h ef i f t hp a r t i ne n g l a n da n dt h e u s aw h e r et h es t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i tc o m e si n t ob e i n ga n dd e v e l o p i n g ，t h e i n j u n c t i o nd e v e l o p sf a s t ，w h i c hw ec a na b s o r bb yc o m p a r i n g i no u rc o u n t r y ，t h e r e l e v a n tl a wa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c eh a v em a n yp r o b l e m s ，w h i c hn e e da st o c o n s u m m a t et h el e g i s l a t i o na n dt or u l er e a s o n a b l y ，t h u st o p r o v i d eaf a i ra n dg o o d l e g a le n v i r o n m e n t w ec o u l da b s o r bt h ei n j u n c t i o nw h e nt h er i s kh a sh a p p e n e d a s m e a na sw h i l et h ei n j u n c t i o ni sn o to n l yt h es o l u t i o no fp r o p e r t yr i g h t sa n dm a r i t i m e c a s e sa r e a r s ，b u ta l s od e v e l o p e si n t ot h ec r e d i ta r e a r k e yw o r d s ：s t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t ；f r a u dr i s k ；c o u r ti n j u n c t i o n 大連海事大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明和使用授權(quán)說明 原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：本論文是在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果， 撰寫成博士碩士學(xué)位論文= = 釜旦信旦適趑迮的選堡間壁嬰塞：。除論文中已 經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，對(duì)論文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以 明確方式標(biāo)明。本論文中不包含任何未加明確注明的其他個(gè)人或集體已經(jīng)公開發(fā) 表或未公開發(fā)表的成果。 本聲明的法律責(zé)任由本人承擔(dān)。 論文作者簽名： 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 莎辟刖日 本學(xué)位論文作者及指導(dǎo)教師完全了解“大連海事大學(xué)研究生學(xué)位論文提交、 版權(quán)使用管理辦法 ，同意大連海事大學(xué)保留并向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交學(xué)位 論文的復(fù)印件和電子版，允許論文被查閱和借閱。本人授權(quán)大連海事大學(xué)可以將 本學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，也可采用影印、縮印或 掃描等復(fù)制手段保存和匯編學(xué)位論文。 保密口，在年解密后適用本授權(quán)書。 本學(xué)位論文屬于：保密口， 不保密e y ( 請(qǐng)?jiān)谝陨戏娇騼?nèi)打“4 ) 論文儲(chǔ)始釉新躲 國際商務(wù)研究2 0 0 1 ，( 1 ) 備用信用證欺詐的法律問題研究 的國際商會(huì)銀行技術(shù)與慣例委員會(huì)2 0 0 6 年秋季例會(huì)上，新的修訂本u c p 6 0 0 獲得 通過，這是自u(píng) c p 問世以來的第六次修訂版。從修改的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上看，u c p 6 0 0 并沒有對(duì)備用信用證做專門的規(guī)定，亦沒有排除適用備用信用證。從內(nèi)容上看， “欺詐和偽造單據(jù)的認(rèn)定和法律救濟(jì)問題 是u c p 5 0 0 沒有解決而留給國內(nèi)法處理 的問題，然而u c p 6 0 0 也沒有彌補(bǔ)這個(gè)不足。 4 4 3 獨(dú)立擔(dān)保與備用信用證公約的普遍約束力問題 聯(lián)合國國際合同慣例工作組經(jīng)過第1 3 屆至第2 3 屆的會(huì)議編制出獨(dú)立擔(dān)保 和備用信用證公約( u n i t e dn a ti o n sc o n v e n t i o no ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e sa n d s t a n d b yl e t t e r so fc r e d i t ) 草案該公約已由聯(lián)合國大會(huì)通過并于1 9 9 5 年1 2 月1 1 日開放供各國簽字，且已于2 0 0 0 年1 月1 日生效。聯(lián)合國制定獨(dú)立擔(dān) 保和備用信用證公約目的在于在全世界范圍內(nèi)把獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證這兩種 擔(dān)保制度統(tǒng)一起來。公約在內(nèi)容上對(duì)欺詐抗辯作了規(guī)定，具體內(nèi)容筆者已在 前文提到。但是作為有法律約束性的國際公約，其法律的普遍性卻沒有得到體現(xiàn)。 迄今為止，加入該公約的國家很少，其沒有普遍的約束力。我國目前也沒有加入， 在中國國內(nèi)知道公約的人士并不多，中國國內(nèi)銀行實(shí)務(wù)中直接適用的該公約 的交易幾乎沒有。原因在于公約是英美國與大陸法之間達(dá)成某種調(diào)和妥協(xié)的 產(chǎn)物，盡管在有關(guān)國際擔(dān)保的許多重要法律問題上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，但還有許多重要 問題，如分期付款、索償文件的傳遞、擔(dān)保人的追索權(quán)等未對(duì)其做出統(tǒng)一規(guī)定。 遇到這些問題還得依公約的解釋原則，按u c p 5 0 0 、i s p 9 8 或擔(dān)保所適用的某 一國內(nèi)法解決，因而就商業(yè)用途而言，公約很難比u c p 或i s p 9 8 更具有實(shí)務(wù) 性。 4 4 4 國際備用信用證慣例對(duì)欺詐的排除 由于各國銀行界、商界、法律界在關(guān)于欺詐、濫用權(quán)利等方面意見不一，國 際備用信用證慣例( i s p 9 8 ) 將a 開立備用證的權(quán)利或授權(quán)：b 對(duì)簽發(fā)備用證的 形式要求( 如：署名的書面形式) ：c 以欺詐、濫用權(quán)利或類似情況為根據(jù)對(duì)承付提 出的抗辯等事項(xiàng)留給適宜的法律去解決，這是一種實(shí)事求是解決問題的態(tài)度。但 第4 章備用信用證中欺詐產(chǎn)生的主要原因 是i s p 9 8 作為備用信用證領(lǐng)域適用性最強(qiáng)的國際貿(mào)易慣例，這種回避只能使備用 信用證的欺詐風(fēng)險(xiǎn)有增無減。 備用信用證欺詐的法律問題研究 第5 章備用信用證中欺詐的臨時(shí)救濟(jì)措施 在司法救濟(jì)措施中，臨時(shí)救濟(jì)措施是相對(duì)于終局的救濟(jì)措施而言的。在備用 信用證的司法救濟(jì)措施里，臨時(shí)救濟(jì)措施主要是指禁令、保全等救濟(jì)措施。這些 措施的特點(diǎn)是效力是臨時(shí)的，救濟(jì)時(shí)間是訴前或訴中。而終局的救濟(jì)措施則是經(jīng) 過實(shí)體審理的最終的法院裁判，可能是民事裁判、也可能是刑事判決。終局裁判 因?yàn)椴痪哂刑厥獾某绦蚍ㄌ攸c(diǎn)本文暫不做討論。而臨時(shí)救濟(jì)措施在我國理論和司 法實(shí)踐界均嶄露頭角，筆者重點(diǎn)探討之。另外作為國際統(tǒng)一法的公約也規(guī)定 了臨時(shí)救濟(jì)措施。在公約第1 9 條列舉的各種情況下，委托人申請(qǐng)人或某一 指示方有權(quán)尋求臨時(shí)司法措施以便阻止付款或凍結(jié)承保收益，因此備用信用證領(lǐng) 域臨時(shí)救濟(jì)措施的研究價(jià)值正在受到國際立法的肯定。 5 1 司法救濟(jì)的理論基礎(chǔ) 備用信用證的獨(dú)立性原則上禁止公權(quán)力干預(yù)到其中，尤其是越過獨(dú)立性的限 制干預(yù)到基礎(chǔ)合同當(dāng)中。這是實(shí)現(xiàn)備用信用證功能性即效率優(yōu)先的要求。但在追 求效率的同時(shí)，勢(shì)必會(huì)影響到公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。這就是備用信用證制度最為棘手 的問題，即在效率與公平不能同時(shí)得到滿足時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何確定它們的先后次序， 以何種標(biāo)準(zhǔn)來化解兩者間的沖突。這無疑要作出一個(gè)價(jià)值的判斷與利益的評(píng)價(jià)， “這在某種程度上必須通過頒布一些評(píng)價(jià)各種利益的重要性和提供調(diào)整這種種利 益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實(shí)現(xiàn) 。坩這種一般性規(guī)則就是在保證備用信用證制 度的獨(dú)立性原則的前提下，即在優(yōu)先實(shí)現(xiàn)效率時(shí)，申請(qǐng)人可利用欺詐例外這種事 后救濟(jì)來對(duì)當(dāng)事人間的利益進(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)一種矯正的公平。欺詐風(fēng)險(xiǎn)的救濟(jì) 可以合法的逾越獨(dú)立性這一鴻溝，具體說來它的合法性基于以下三方面原理。 1 8 美博登海默法理學(xué)、法律哲學(xué)與法學(xué)方法鄧正來譯北京：中國政法大學(xué)出版社， 2 0 0 4 年版第4 1 3 頁 第5 章備用信用證中欺詐的臨時(shí)救濟(jì)措施 5 1 1 欺詐使得一切無效原則 “在頻繁的國際貿(mào)易往來中利用各式各樣的手段進(jìn)行欺詐幾乎每天都在發(fā)生。 想一朝致富，投機(jī)和欺詐是門路，精心組織欺詐往往給騙子們好運(yùn)氣。欺詐成功 以及隨之而來的榮華富貴以及不斷進(jìn)行欺詐的欲望，使惡性循環(huán)永無休止，接著 便是受害者叫苦連天和國際貿(mào)易秩序的混亂?！? 9 在英美判例法國家中，法院給于 備用信用證的臨時(shí)禁令救濟(jì)的理論基礎(chǔ)是“欺詐使得一切無效 這句古老的羅馬 法格言。各國一致認(rèn)為，基于維護(hù)社會(huì)公正及良好的商業(yè)道德的需要，在發(fā)生備 用信用證欺詐的情況下，應(yīng)對(duì)備用信用證獨(dú)立性原則軟化處理或排除適用，如果 在明知欺詐的情況下一味地追求信用證的獨(dú)立性原則，無疑是幫助了欺詐分子。 5 1 2 誠實(shí)信用原則 此原則是德國等大陸法系國家關(guān)于信用證欺詐例外的理論基礎(chǔ)，是根據(jù)德 國民法典第2 4 2 條誠實(shí)信用原則以及受益人對(duì)合同權(quán)利的濫用確立的。誠實(shí)信 用原則作為民法上的“帝王原則 ，是現(xiàn)代民法理論及立法和實(shí)踐中普遍遵守的 原則，其基本功能在于平衡當(dāng)事人之間的利益沖突。在法律規(guī)定有欠缺和不完備 的時(shí)候，誠實(shí)信用原則為最高準(zhǔn)則予以彌補(bǔ)。德國學(xué)者s t a m m e r 認(rèn)為：“法律的 標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該為人類的最高理想，誠實(shí)信用原則即為此最高理想之體現(xiàn)。 5 1 3 公共秩序保留原則 如果當(dāng)事人選擇適用的外國法或國際慣例違反本國的社會(huì)公共利益、法律的 基本原則或公序良俗時(shí)，法律可以排除其適用?，F(xiàn)代各國基本上都確立了公共秩 序保留原則，要求民事主體應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，維護(hù)社會(huì)公共利益，否則就要承擔(dān)相 應(yīng)的法律責(zé)任。如前所述，備用信用證欺詐問題主要是國內(nèi)法規(guī)定的問題，因而 公共秩序保留原則理應(yīng)作為司法救濟(jì)的法理基礎(chǔ)。 5 2 英美法系的臨時(shí)救濟(jì)措施 1 9 楊良宜著航運(yùn)實(shí)務(wù)叢談：提單大連：大連海運(yùn)學(xué)院出版社，1 9 9 4 年版，第1 7 頁 2 0 林剛，馮躍芳論誠實(shí)信用原則載現(xiàn)代法學(xué)2 0 0 0 年第4 期 備用信用證欺詐的法律問題研究 法院禁令是英美法系主要的臨時(shí)救濟(jì)措施，是指由法院發(fā)布的禁止或強(qiáng)迫某人 做某事的命令，它僅是一種救濟(jì)手段而非據(jù)以提起訴訟的訴因，其性質(zhì)通常是臨 時(shí)性的、中間的、初步的或在訴訟期間的程序中做出。一旦法院簽發(fā)了禁令，則 擔(dān)保人在有效時(shí)間內(nèi)就不能付款。禁令的主要的特點(diǎn)就是臨時(shí)的對(duì)人的行為的強(qiáng) 制。 5 2 1 美國法的法院禁令 美國的法律明確規(guī)定銀行不能從事?lián)I(yè)務(wù)，所以沒有相關(guān)的立法，法院在 處理備用信用證的欺詐案件時(shí)，只好援用信用證的類似規(guī)定。而信用證欺詐例外 原則的確立則是法院通過審理很多欺詐案件后，最終確立的。2 1 這類判例中具有里 程碑意義的是1 9 4 1 年紐約州的s z t e j nv h e n r ys c h r o d e rc o r p o r a ti o n 一案。 該案原告s z t e j n 與印度一家公司t r a n s e at r a d e r s l t d 訂閱了一份購買豬鬃毛的 合同。s z t e j n 要求s c h r o d e r 開立以t r a d e r s 為受益人的信用證。但是賣方交付 的是一些一文不值的垃圾，并開出一張信用證下憑開證行付款的匯票，將該匯票 連同偽造的單據(jù)向開證行托收。買方s z t e j n 因此提起訴訟，請(qǐng)求法院宣告該信用 證和匯票無效，并請(qǐng)求法院給予一個(gè)禁令以阻止該匯票的支付。2 2 法院準(zhǔn)許了對(duì)銀 行的禁令。負(fù)責(zé)審理該案的法官s h i e n t a g 對(duì)這一案例的評(píng)價(jià)是“本案不是關(guān)于貨 物質(zhì)量違反擔(dān)保引起的買賣雙方之間的爭議，而是賣方故意完全沒有裝運(yùn)買方所 訂購的貨物。賣方的欺詐行為，在匯票和單據(jù)提示付款以前已經(jīng)提請(qǐng)銀行注意， 在這種情況下，銀行在信用證下獨(dú)立性責(zé)任不應(yīng)擴(kuò)展到保護(hù)不講道德的賣方?！?紐約法院對(duì)此案的判決，成為法院以禁令的形式干預(yù)信用證欺詐事件的先例。而 且該判決的基本精神構(gòu)成了u c c 第5 編即信用證編中欺詐例外的司法處理基礎(chǔ)。 根據(jù)第5 - 1 1 4 條之規(guī)定，開證行在付款提示的單據(jù)是偽造的或在交易中存在欺詐 的情況下，有管轄權(quán)的法院可以以頒發(fā)禁令的形式阻止銀行付款。 2 1 王江雨譯美國統(tǒng)一商法典信用證篇北京：中國法制出版社，1 9 9 8 年版 2 2 ( 1 9 4 1 ) 3 1 n y s 2 d6 3 1 6 3 3 第5 章備用信用證中欺詐的臨時(shí)救濟(jì)措施 禁令發(fā)出的條件，根據(jù)美國現(xiàn)有判例在p l a n n e dp a r e n t h o o dl e a g u e 訴 b e l l o t t i 案中，法官說為了獲得一個(gè)初步禁令，原告必須證明：( 1 ) 如果法院不給 予禁令，原告將會(huì)遭受不可挽回的損失：( 2 ) 原告遭受的損失將遠(yuǎn)超出給予禁令時(shí) 被告將會(huì)遭受的損失：( 3 ) 原告已經(jīng)向法院證明了他贏得實(shí)體訴訟的可能性：( 4 ) 給 予原告這樣的禁令將不會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生負(fù)面影響。為了便于上訴法院清楚地判 斷初級(jí)法院在給予禁令時(shí)是否濫用自由裁量權(quán)，有判例設(shè)定了如下四個(gè)必須考慮 的標(biāo)準(zhǔn)：( 1 ) 是否原告己經(jīng)強(qiáng)有力地或基本地證明了在實(shí)體上勝訴的可能性：( 2 ) 是 否原告已經(jīng)證明損害的不可挽回：( 3 ) 給予禁令是否將不會(huì)對(duì)其他人造成嚴(yán)重?fù)p 害：( 4 ) 公共政策是否允許給予初步禁令。 5 2 2 英國法的法院禁令 英國法院在簽發(fā)禁止令時(shí)是十分謹(jǐn)慎，它非常不愿意去干擾獨(dú)立性原則。1 9 8 2 年u n i t e dc i t ym e r c h a n tl t dvr o y a lb a n ko fc a n a d a 案，經(jīng)英國最高司法機(jī) 構(gòu)上院判決，在三級(jí)法院審理的過程中對(duì)欺詐例外進(jìn)行了詳盡的闡釋。該案中， 信用證規(guī)定的最遲裝運(yùn)日是1 2 月1 5 日，實(shí)際裝運(yùn)日是1 2 月1 6 日，賣方委托的 貨運(yùn)代理的一個(gè)雇員為使提單符合信用證規(guī)定將提單簽發(fā)日寫成了1 2 月1 5 日， 開證銀行了解到這一情況后拒絕付款。受益人遂起訴銀行不當(dāng)拒付。一審法院認(rèn) 為，由于沒有證據(jù)證明在賣方交單之前參與或明知這一欺詐，賣方申請(qǐng)付款的權(quán) 利不受欺詐事實(shí)的影響。而上訴法院的判決提出了全新的觀點(diǎn)，認(rèn)為由于所交提 單中包含欺詐性的陳述，即使賣方不是欺詐的當(dāng)事人，銀行也有權(quán)拒付。雖然上 訴法院的判決被上院否決了，但其觀點(diǎn)有深入研究的價(jià)值。上院肯定了一審法院 的判決，認(rèn)為欺詐例外適用于“賣方為提取信用證項(xiàng)下款項(xiàng)欺詐性地向銀行提交 明示或默示地包含他明知為實(shí)質(zhì)性的不實(shí)陳述的單據(jù) 。 因而英國法院對(duì)頒布禁令的要求相當(dāng)嚴(yán)格，原告申請(qǐng)禁令一般要同時(shí)滿足以 下三個(gè)條件： ( 1 9 8 3 ) 1 a c 1 6 8 s e ea l s ot u k a nt i m b e rl t dv b a r c l a y sb a n kp l e ( 1 9 8 7 ) ，1 7 1 備用信用證欺詐的法律問題研究 第一，他必須證明存在適用法院禁令的充分理由，即證明存在明顯欺詐且受 禁令方知情。值得注意的是，原告在申請(qǐng)禁令時(shí)，不能僅是聲稱、懷疑或認(rèn)為可 能存在欺詐，而必須證實(shí)存在欺詐，同時(shí)銀行知情是指銀行根據(jù)己收到的確切消 息知道存在欺詐，而不僅僅是原告聲稱存在欺詐，這是法院頒布禁令的基礎(chǔ)。只 有欺詐實(shí)質(zhì)性地破壞了整個(gè)交易時(shí)，才能構(gòu)成欺詐例外情況： 第二，他必須證明有訴因( c a u s eo fa c t i o n ) 的存在，即受禁令方違背了他對(duì) 申請(qǐng)禁令方負(fù)有的合同法或侵權(quán)法上的義務(wù)。如果原告是針對(duì)受益人或開證行申 請(qǐng)禁令，則原告和兩者之間都因存在直接的合同關(guān)系而存在訴因；如果原告是針 對(duì)保兌行或間接保函的擔(dān)保行申請(qǐng)禁令，由于兩者都是獨(dú)立對(duì)受益人承擔(dān)付款義 務(wù)，所以原告和兩者沒有合同關(guān)系，原告對(duì)他們不具有直接的合同法上的訴因， 此時(shí)原告只能主張侵權(quán)法上的訴因，即擔(dān)保行在接到據(jù)稱有欺詐嫌疑的受益人之 索付時(shí)，有義務(wù)使處在整個(gè)支付鏈( c h a i no fp a y m e n t ) 末梢的買方不受損害： 第三，便利衡量的結(jié)果顯示頒布禁令是適當(dāng)?shù)摹７ㄔ涸陬C布禁令之前通常要 比較：如果審理結(jié)果表明法院頒布中間性禁令是不適當(dāng)?shù)?，則銀行所受到的損失 ( 主要是在國際商業(yè)社會(huì)的信譽(yù)損失) 是否超過了因?yàn)椴活C布禁令而可能給原告造 成的損失。而英國法院普遍認(rèn)為銀行受到的信譽(yù)損失往往是難以衡量的，而且是 無法補(bǔ)救的，所以如果原告申請(qǐng)對(duì)銀行的禁令，便利衡量的結(jié)果必然會(huì)不利于原 告。基于此種考慮，對(duì)銀行頒布禁令就是不適當(dāng)?shù)模彩遣槐匾?，正如a c k n e r 法官判定的：“即使原告已提出一個(gè)重要問題，即根據(jù)原告提供的資料，法院認(rèn)為 唯一的現(xiàn)實(shí)推論是受益人存在欺詐，法院根據(jù)便利衡量的結(jié)果仍將作出不利于原 告的判決。 所以為了避開英國法院在便利衡量上的偏向，原告更愿意事先申請(qǐng) 對(duì)受益人的禁令?；谌绱藝?yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，英國法院基于欺詐而頒布禁令的情形只 有一例，即e l i a n 案，而該案涉及的也只是對(duì)受益人頒布的禁令。 5 3 大陸法系的臨時(shí)救濟(jì)措施 對(duì)于大陸法系國家來講，雖然并不是所有的國家都明確規(guī)定了給予信用證欺 詐案件以禁令救濟(jì)，但是都有相應(yīng)的救濟(jì)措施制止信用證欺詐。一般都要求：第 一，申請(qǐng)法院禁令時(shí)要有緊迫性；第二，由于被告的濫用權(quán)利將會(huì)損害原告的利 第5 章備用信用證中欺詐的臨時(shí)救濟(jì)措施 益，法院不頒發(fā)禁令原告將會(huì)遭受不可挽回的損失，如意大利民法典第1 7 0 0 條規(guī)定作出一個(gè)禁令，要求表明案件本身是非曲直能夠勝訴并有緊迫的、清楚的、 不可彌補(bǔ)的損害；第三，原告在被告國家進(jìn)行訴訟比較困難；第四，保護(hù)善意第 三人的利益。同時(shí)，也對(duì)申請(qǐng)禁令救濟(jì)的舉證責(zé)任和舉證要求做了嚴(yán)格的規(guī)定， 其目的就是一方面要維護(hù)信用證的流通，保護(hù)其相當(dāng)于現(xiàn)金的性質(zhì)，另一方面也 要懲罰濫用權(quán)利的一方?？傊?，禁令的發(fā)布不應(yīng)以商人們喪失對(duì)信用證的信賴為 前提，并有保持現(xiàn)狀的必要性，否則將失去其本來的目的。因此，如果申請(qǐng)人不 能舉出將對(duì)其構(gòu)成無法挽回的損害的事實(shí)，法院就可憑此拒絕頒發(fā)禁令。 但是禁令畢竟是英美法系的立法產(chǎn)物，大陸法系國家除此之外還有另一個(gè)臨 時(shí)救濟(jì)措施一保全措施。保全措施是大陸法系除禁令外又一主要的臨時(shí)救濟(jì)措施， 其主要的特點(diǎn)就是臨時(shí)的對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制。大陸法系國家的程序法規(guī)定的保全措施 命令是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，就有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)做出臨時(shí)性的強(qiáng)制措施， 以保證申請(qǐng)人的權(quán)益，保證將來的判決能夠得到執(zhí)行。保全措施命令是強(qiáng)制性的 和臨時(shí)性的。一旦保全措施命令被法院實(shí)施，被申請(qǐng)人就不能處分他的財(cái)產(chǎn)，直 至該命令規(guī)定的期限結(jié)束或申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人共同申請(qǐng)解除。 在英國法也存在相類似的制度，稱之為馬利華禁令( m a x a v ai n j u n c t i o n ) ，即 在訴訟期間保全受益人的財(cái)產(chǎn)，以確保在主程序作出了有利于申請(qǐng)人的判決時(shí)， 受益人的財(cái)產(chǎn)仍然是可以控制的。法院準(zhǔn)許了馬利華禁令，就阻止了受益人將他 的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到管轄權(quán)以外的地區(qū)。但與大陸法保全措施命令不同的是馬利華禁令 是針對(duì)受益人的裁定，屬于對(duì)人的裁定，而保全措施命令是對(duì)物的裁定。 與禁令相比較而言，保全措施命令具有以下特點(diǎn)： 第一，針對(duì)的對(duì)象不同。保全的財(cái)產(chǎn)不僅可以是擔(dān)保人擬支付的款項(xiàng)，還可 能包括受益人的其他動(dòng)產(chǎn)、銀行帳戶和其他應(yīng)收款；而禁令只能是受益人根據(jù)擔(dān) 保法律文件主張的款項(xiàng)。 第二，發(fā)生的時(shí)間不同。申請(qǐng)保全既可以發(fā)生在擔(dān)保人付款之前，也可以發(fā) 生擔(dān)保人付款之后：而禁令只能發(fā)生受益人索賠之后，擔(dān)保人付款之前，一旦擔(dān)保 人或擔(dān)保人委托人的付款后，申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)則無任何實(shí)質(zhì)義務(wù)，因?yàn)榻罱?備用信用證欺詐的法律問題研究 止的是支付行為本身。擔(dān)保人已經(jīng)支付的，受益人只能通過普通的求償程序向受 益人進(jìn)行索賠。 第三，證據(jù)要求不同。雖然，保全措施命令與法院禁令一樣使受益人不能得 到擔(dān)保下應(yīng)支付的款項(xiàng)，但是保全措施命令是針對(duì)受益人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)或特定物的 裁定，它并不禁止擔(dān)保人對(duì)受益人的付款義務(wù)，只是禁止受益人自由處分其款項(xiàng)。 而禁令是法院建立在受益人確實(shí)存在實(shí)質(zhì)的欺詐的假定上對(duì)擔(dān)保人的支付行為作 出的禁止性裁定，故法院簽發(fā)財(cái)產(chǎn)保全措施命令對(duì)受益人是否存在欺詐證據(jù)要求 較禁令要低，也更容易獲得。法院在決定是否給與保全措施命令時(shí)，更多地考慮 申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否滿足訴訟法律制度的程序性要件，如是否提供有效的擔(dān)保、有 效的訴訟程序是否被提起等等，而不是被申請(qǐng)人是否真的實(shí)施了欺詐的事實(shí)的認(rèn) 定。 弓孓 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 6 1 欺詐認(rèn)定的立法現(xiàn)狀與完善建議 6 1 1 立法現(xiàn)狀 概括性規(guī)定源于最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行( 中華人民共和國民法通則) 若干問題的意見第6 8 條之規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故 意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。 列舉式規(guī)定源于最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定 ( 以下簡稱為規(guī)定) 第8 條之規(guī)定：“凡有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在 信用證欺詐：( 一) 受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；( 二) 受益人惡 意不交付貨物或者交付的貨物無價(jià)值；( 三) 受益人和開證申請(qǐng)人或者其他第三方 串通提交假單據(jù)，而沒有真實(shí)的基礎(chǔ)交易；( 四) 其他進(jìn)行信用證欺詐的情形。 由此不難看出，前者關(guān)于民事法律行為欺詐的規(guī)定也好，后者關(guān)于信用證 中欺詐的具體規(guī)定也罷，我國關(guān)于欺詐是采取主、客觀相聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。即既要有 欺詐的行為，也要有主觀的惡意。當(dāng)然，民事領(lǐng)域的故意和刑事領(lǐng)域的故意在內(nèi) 涵和證據(jù)要求上是不同的，前者明顯弱化。在違約責(zé)任狀況下不被探討，即使在 侵權(quán)狀況下更多的是從客觀來判斷主觀。在信用證領(lǐng)域則多是實(shí)踐中具體情形的 列舉判斷之。 6 1 2 借鑒各國規(guī)定，理論加以完善 筆者認(rèn)為，要正確界定欺詐的含義，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)： 第一，實(shí)施欺詐行為的受益人的主觀過錯(cuò)。即其實(shí)施欺詐的行為就是為了騙 取對(duì)方當(dāng)事人的貨款。如果受益人或正當(dāng)持票人沒有參與或?qū)ζ墼p毫不知情，就 不能認(rèn)為其有主觀故意，這一原則是在英國的案例u n i t e dc i t ym e r c h a n t sv r o y a lb a n k o fc a n a d a2 4 案件中確立的。對(duì)于非受益人能力所控制的力量導(dǎo)致合 同不能履行，或者由于第三人原因?qū)е潞贤瑹o法履行，都不宜列入“實(shí)質(zhì)性欺詐” 備用信用證欺詐的法律問題研究 的范疇。在外貿(mào)實(shí)踐中，如果貿(mào)易一方的當(dāng)事人實(shí)施了變?cè)焯釂?、偽造提單或?是有倒簽提單、預(yù)借提單的行為，如果其主觀目的是為了順利結(jié)匯而沒有任何欺 騙的故意，最后也沒有給對(duì)方造成任何損失，就不應(yīng)該認(rèn)定為欺詐。其實(shí)，要求 欺詐者有主觀故意也符合民法的基本理論的構(gòu)成，信用證欺詐本質(zhì)上也是民事案 件，即使是構(gòu)成信用證詐騙案件的情況下，刑法中所規(guī)定的信用證詐騙犯罪構(gòu)成 中的主觀要件也要求實(shí)施犯罪主體有主觀上的故意。 第二，欺詐與違約是不同的。因?yàn)楹贤m紛，諸如合同標(biāo)的物在數(shù)量、質(zhì)量 方面存在不符合合同約定的情形，不能納入欺詐的范圍，否則信用證的獨(dú)立性將 喪失殆盡。當(dāng)事人弄虛作假的行為是否涉及到根本義務(wù)的履行，是否會(huì)危機(jī)到交 易對(duì)方的基本的合同利益。例如，作為賣方的受益人有義務(wù)交付i 0 0 0 箱的貨物， 他裝運(yùn)了9 9 8 箱，可是實(shí)際出具的時(shí)候他仍然出具了i 0 0 0 箱，這就屬于一般的違 約行為；相反，如果合同規(guī)定交付1 0 0 0 箱的貨物，實(shí)際只裝運(yùn)了2 箱，而出具了 i 0 0 0 箱的票據(jù)，這種行為就應(yīng)認(rèn)為是欺詐，而非一般的違約行為。因此，買賣雙 方有關(guān)貨物質(zhì)量的糾紛、賣方的一般違約行為，均不足以構(gòu)成“信用證欺詐”中 的欺詐。 第三，一般性欺詐與實(shí)質(zhì)性欺詐是不同的。受益人在交付貨物的質(zhì)量上存在 較小的瑕疵，或者數(shù)量上有較小幅度的差額等現(xiàn)象中，雖然也蘊(yùn)涵了受益人的欺 詐，但是這種欺詐尚不足以成為動(dòng)用“信用證欺詐例外 的條件。因?yàn)椤靶庞米C 欺詐例外”所要求的“欺詐”是非常嚴(yán)重的欺詐，例如，偽造信用證所需的單據(jù) 無船無貨或單貨不符提供完全沒有價(jià)值的廢物當(dāng)事人故意不準(zhǔn)備履行或不可能履 行的合同等等。信用證交易中的欺詐行為在客觀上的表現(xiàn)為一方的欺詐導(dǎo)致對(duì)方 的合同根本目的或主要目的已經(jīng)落空。有時(shí)候，一般性欺詐與實(shí)質(zhì)性欺詐的區(qū)別 很明顯但有的時(shí)候也不易區(qū)分，這時(shí)候就需要法官從當(dāng)事人的利益損害角度去分 析，自由裁量了。 第四，加快推動(dòng)國際統(tǒng)一法進(jìn)程，適時(shí)的加入公約。所謂適時(shí)，即如果 認(rèn)為現(xiàn)在條件不完善可以先將公約中合理的可以接受的部分( 比如欺詐的認(rèn) 定) 吸納到國內(nèi)法中，待立法排異反映過后、國際環(huán)境成熟時(shí)再正式加入公約。 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 6 2 臨時(shí)救濟(jì)措施的立法現(xiàn)狀與完善建議 6 2 1 立法現(xiàn)狀 總的來說關(guān)于備用信用證我國的臨時(shí)司法救濟(jì)措施只有針對(duì)財(cái)產(chǎn)的保全措 施，具體包括先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全；沒有針對(duì)行為的臨時(shí)救濟(jì)措施即禁令。一方 面，針對(duì)財(cái)產(chǎn)的保全措施不能適應(yīng)信用證發(fā)展的需要，沒有從根本上解決信用證 的特殊欺詐風(fēng)險(xiǎn)問題；另一方面，針對(duì)行為的臨時(shí)救濟(jì)措施的欠缺既從立法上落 后于國際立法形勢(shì)，同時(shí)也喪失了解決信用證欺詐風(fēng)險(xiǎn)的有效立法手段。具體說 來： 第一，先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全措施是目前我國信用證領(lǐng)域止付的程序依據(jù)。關(guān) 于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定( 以下簡稱規(guī)定) 第9 條規(guī)定：“開 證申請(qǐng)人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第8 條的情形，并認(rèn)為將會(huì) 給其造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)中止支付信用證項(xiàng) 下的款項(xiàng)。”由此可以看出，我國采用的是中止支付的措辭。到目前為止， 我國未以立法的方式對(duì)涉及信用證欺詐以及司法救濟(jì)的問題作出專門的規(guī)定。在 審理欺詐案件的時(shí)候，法院除了適用u c p 5 0 0 以外，一般依據(jù)民法通則第5 、 5 8 條和合同法第6 、5 2 、5 4 條中關(guān)于民商事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則、以 欺詐手段所為的民事行為無效或合同可以撤銷的有關(guān)規(guī)定。我國的信用證止付主 要是通過訴前保全和訴訟保全的方式實(shí)現(xiàn)的2 5 。根據(jù)我國民事訴訟法第9 3 、9 4 條的規(guī)定：“在訴前或訴訟過程中，法院可以根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請(qǐng)求， 可以對(duì)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。 外國法院( 無論英美法系或大陸法系國家) 大都采取的是向開證行下達(dá)禁令的辦法，而我國法院則僅采取訴訟保全措施。境 內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法( 以下簡稱為辦法) 中雖然規(guī)定了中止支付的請(qǐng)求 權(quán)，但無論從法律位階還是立法宗旨上看這并不意味著我國立法在此承認(rèn)了禁令。 民事訴訟法第9 4 規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其 衢韋章生關(guān)于禁付信用證的法律思考載銀行法律實(shí)務(wù)論叢，中國法制出版社，2 0 0 5 年版第1 9 1 頁 備用信用證欺詐的法律問題研究 他方法 。規(guī)定采用“中止支付 命令的形式，中止支付是否在其他方法 的范圍內(nèi)，法院在處理此類問題時(shí)，應(yīng)該持肯定的態(tài)度。這樣就能有效地解決我 國無禁令制度下法院止付的諸多尷尬，比起凍結(jié)等形式，能體現(xiàn)禁止支付的意思。 第二，在信用證領(lǐng)域缺乏針對(duì)行為的臨時(shí)救濟(jì)措施即禁令。我國民事訴訟法 中僅在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施中有行為保全措施訴前禁令，及海事請(qǐng)求人的利益 保護(hù)措施海事強(qiáng)制令，在其他領(lǐng)域則僅有財(cái)產(chǎn)保全的措施。這就給備用信用 證止付措施的名由帶來不便，一方面，因發(fā)生信用證欺詐而發(fā)布禁付令既是國際 通行的做法，也是當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要；另一方面，法院又沒有可供使用 的法律武器來給予受害人合理救濟(jì)。在法院又不得拒絕審判的前提下，法官們不 得不比照適用相類似的條款，以財(cái)產(chǎn)保全或海事強(qiáng)制令的名義來裁定止付信用證， 而事實(shí)上，以財(cái)產(chǎn)保全或海事強(qiáng)制令的名義來裁定止付只能讓法院處于尷尬境地。 因?yàn)樾庞米C止付中符合法律規(guī)定的保全措施就是凍結(jié)，而法院無論在其裁定中使 用凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的止付還是凍結(jié)用于支付信用證款項(xiàng)的賬戶來阻止國內(nèi)開 證行付款，都起不到實(shí)際止付的作用，因?yàn)閲忏y行還可要求開證行通過該凍結(jié) 賬戶以外的賬戶來付款，此外，凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)并非受益人的財(cái)產(chǎn)，而是開證銀行的 財(cái)產(chǎn)，這就造成了財(cái)產(chǎn)保全對(duì)象的錯(cuò)誤，因此用財(cái)產(chǎn)保全的辦法止付易授人以柄。 而海事強(qiáng)制令又僅適用于海事糾紛的爭議范疇，顯然適用其解決信用證上的止付 令上缺乏法律依據(jù)。 6 2 2 完善建議 第一，訴訟保全和先予執(zhí)行不應(yīng)作為主要的臨時(shí)救濟(jì)措施 訴訟保全在法理上難以自圓其說，因?yàn)樵V訟保全是由當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng) 對(duì)被告的財(cái)產(chǎn)予以保全。在信用證交易中，申請(qǐng)人申請(qǐng)開證時(shí)可能向銀行繳納少 量保證金，它不是受益人的財(cái)產(chǎn)也不是開證人的財(cái)產(chǎn)。以“當(dāng)事人財(cái)產(chǎn) 為標(biāo)的 實(shí)施“財(cái)產(chǎn)保全 措施從主體和標(biāo)準(zhǔn)的兩方面來說，都難以自圓其說。而且，如 前所述財(cái)產(chǎn)保全制度是為了日后判決的執(zhí)行，是一項(xiàng)對(duì)物的救濟(jì)制度，其要求的 舉證責(zé)任比較輕而且舉證標(biāo)準(zhǔn)比較低，申請(qǐng)人只要證明存在緊急情況，法院不采 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 取措施將會(huì)使法院未來的生效判決難以執(zhí)行，或?qū)?huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難 以彌補(bǔ)的損失就可以。 先予執(zhí)行只能在案件受理以后終審判決前作出，法院禁令的前提條件是欺詐 確實(shí)存在，而不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確。先予執(zhí)行不僅以當(dāng)事 人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確為首要前提，而且要經(jīng)過開庭審理才能作出，有時(shí)可 能由于時(shí)間的緊迫而使當(dāng)事人的利益受損。另外，先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全是針對(duì)靜 態(tài)的物而作出的，不針對(duì)人的行為。我國法律中缺乏針對(duì)具體的人的行為救濟(jì)措 施的規(guī)定，可見，先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全不能滿足審理信用證案件的需要。 第二，適當(dāng)將禁令引入到備用信用證領(lǐng)域 如前文所述，我國僅在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域和海事領(lǐng)域有針對(duì)人的行為的禁令。 對(duì)于其他領(lǐng)域還處于禁令的盲區(qū)。我國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見( 試行) 第1 6 2 條規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停 止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)的情況時(shí)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依 職權(quán)先行作出裁定。當(dāng)事人在訴訟中用陪禮道歉方式承擔(dān)了民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在 判決中敘明。 實(shí)質(zhì)上可以看作是我國存在禁令制度的立法空間和立法需求，但 是該條規(guī)定比較原則，未明確具體條件和程序。 筆者認(rèn)為應(yīng)參照國際社會(huì)上的“禁令 完善我國的“信用證欺詐”的救濟(jì)措 施。如前所述，我國的“信用證欺詐”的救濟(jì)措施一財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行，存在 嚴(yán)重的缺陷與不足，而針對(duì)信用證欺詐或權(quán)利濫用的行為，國際通行采取的是頒 布“禁令 這一特別的民事訴訟程序，與我國“凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)”相比，禁 令不僅有利于對(duì)開證申請(qǐng)人利益和開證人利益的保護(hù)，而且其科學(xué)性和有效性已 為國際社會(huì)所普遍接受和執(zhí)行。國際金融界對(duì)有適當(dāng)管轄權(quán)的法院以頒發(fā)“禁止 支付令 的方式禁止銀行支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)或承兌受益人開立的匯票的做法已 完全接受。如1 9 6 8 年歐共體在布魯塞爾簽訂的關(guān)于民商事司法管轄權(quán)及判決執(zhí) 行公約第2 5 條和1 9 7 1 年海牙關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國民事和商事判決的公約 第2 條均規(guī)定了對(duì)締約國法院做出的禁止支付令的承認(rèn)和執(zhí)行。外國法院“禁止 支付令 可以彌補(bǔ)我國法院“凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng) 的立法不公、法律依據(jù)不足 備用信用證欺詐的法律問題研究 的固有缺陷。完善我國信用證司法保全制度完全可以借鑒英美法系國家的作法， 結(jié)合中國實(shí)際，實(shí)行立法及司法措施的移植，筆者建議在我國民事訴訟法的 特別程序中增設(shè)“發(fā)布禁令程序 一節(jié)，作為總則性規(guī)定的上位法內(nèi)容直接指導(dǎo) 海事強(qiáng)制令、訴前禁令、止付令等各領(lǐng)域禁令的立法，并為其他領(lǐng)域引入禁令留 出立法空間。最高人民法院亦可在民事訴訟法尚未修改的情況下，根據(jù)現(xiàn)實(shí) 需要，就信用證欺詐頒布一個(gè)比較完備、科學(xué)的司法解釋，以彌補(bǔ)規(guī)定救濟(jì) 措施上的不足。其主要內(nèi)容可包括：信用證欺詐的定義，欺詐的構(gòu)成要件，申請(qǐng)欺 詐例外原則保護(hù)的當(dāng)事人，法院頒發(fā)禁止支付令的條件、程序，禁止支付令的期 限、效力，是否可以上訴，解除禁止支付令的方式與條件等。 第三，我國當(dāng)事人在經(jīng)貿(mào)實(shí)踐中也應(yīng)做好預(yù)防，亡羊補(bǔ)牢終不如未雨綢繆。 “世界上沒有制度可以完全防止欺詐，關(guān)鍵是在實(shí)踐中進(jìn)行預(yù)先防范。針對(duì)備 用信用證欺詐的特點(diǎn)，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)做到如下幾點(diǎn)：首先，對(duì)于國外開證人開立的 備用信用證，我方銀行應(yīng)指定專人核驗(yàn)印、押，嚴(yán)格審查有關(guān)條款，確保其真實(shí) 性和合理性。其次，我國的開證申請(qǐng)人在以備用信用證作為擔(dān)保方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn) 慎地選擇交易伙伴。此外，為了改善開證申請(qǐng)人在備用信用證交易中的不利地位， 最好要求受益人除了要提交一份簡單的聲明書外，應(yīng)提交的文件還需包括無利害 關(guān)系的第三方出立的證明，證實(shí)該備用信用證的兌付條件己確定成立。再次，在 我方銀行對(duì)外出具備用信用證時(shí)，應(yīng)認(rèn)真審核合同、申請(qǐng)書等有關(guān)資料，調(diào)查、 了解貿(mào)易雙方的資信情況，適當(dāng)增加一些“稻草條款，( 即自我保護(hù)條款) ，以 減少和防范風(fēng)險(xiǎn)。最后，牢固樹立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，認(rèn)真加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，切實(shí)提高企業(yè) 界和金融界人員的整體綜合素質(zhì)。要加強(qiáng)對(duì)公約和i s p 9 8 的研究和宣傳力無 誤地識(shí)別和防范詐騙。 6 3 從備用信用證制度這個(gè)根源上完善立法 本文備用信用證欺詐風(fēng)險(xiǎn)問題只是備用信用證制度中的一個(gè)分支問題，筆者 在最后加上這一小節(jié)旨在追本溯源，在立法上為備用信用證下欺詐抗辯制度的完 善尋找出路。 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 6 3 1 備用信用證制度的立法現(xiàn)狀 第一，在對(duì)內(nèi)擔(dān)保中獨(dú)立擔(dān)保的立法呈現(xiàn)空白 我國立法將擔(dān)保分為對(duì)內(nèi)擔(dān)保與對(duì)外擔(dān)保。對(duì)內(nèi)擔(dān)保即為傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保， 其由中華人民共和國擔(dān)保法及最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋等法律進(jìn) 行規(guī)定。1 9 9 5 擔(dān)保法沒有獨(dú)立擔(dān)保的明確規(guī)定。其第5 條規(guī)定：“擔(dān)保合同 是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的按照約定。 有學(xué)者認(rèn)為“擔(dān)保合同另有約定的按照約定 是一個(gè)靈活的規(guī)定，其目的就是為 獨(dú)立擔(dān)保制作司法解釋或立法解釋時(shí)留下的合法空間。這種觀點(diǎn)是有爭議的。該 款前半旬規(guī)定已經(jīng)明確了主合同與擔(dān)保全同之間的從屬關(guān)系，后半句按約定司法 實(shí)踐中還有另一種不同的理解。那些堅(jiān)持認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保只能適用于涉外經(jīng)濟(jì)、貿(mào) 易、金融等國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的學(xué)者認(rèn)為后半旬規(guī) 定應(yīng)理解為“當(dāng)事人約定擔(dān)保人對(duì)無效合同的后果負(fù)擔(dān)責(zé)任，即對(duì)債務(wù)人因主合 同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的約定。 顯然這種觀點(diǎn)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可。負(fù)責(zé)解釋擔(dān)保法的最高人民法院的法 官們認(rèn)為，獨(dú)立擔(dān)?！爸荒苓m用于涉外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，而 不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。否則將會(huì)給國內(nèi)擔(dān)保法律制度帶來重大影響?！痹谒?法實(shí)踐中，最高人民法院及各地方人民法院對(duì)于國際融資中的獨(dú)立擔(dān)保均予以承 認(rèn)，但在對(duì)內(nèi)擔(dān)保中，最高法院屢次以判決形式否定獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中 的有效性。如在“湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司 代理進(jìn)口合同案 ( 最高人民法院經(jīng)終字第1 8 4 號(hào)判決書) 中，最高人民法院認(rèn)為， 擔(dān)保中雖然有“不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任 的 約定，但在國內(nèi)民事活動(dòng)中不應(yīng)采取此種獨(dú)立擔(dān)保方式，該約定無效。另外1 9 9 7 年8 月1 日，中國人民銀行發(fā)布并生效的國內(nèi)信用證結(jié)算辦法第3 條規(guī)定， 本辦法適用于國內(nèi)企業(yè)之間商品交易的信用證結(jié)算，不適用于備用信用證。這從 另一側(cè)面印證了備用信用證不適用于“國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”中。最高人民法院對(duì)國內(nèi) 獨(dú)立擔(dān)保的不予承認(rèn)，主要理由是獨(dú)立擔(dān)保存在易于欺詐和濫用權(quán)利的弊病。最 備用信用證欺詐的法律問題研究 高法院對(duì)于包括備用信用證在內(nèi)的獨(dú)立擔(dān)保的國內(nèi)和國際性質(zhì)采取區(qū)別對(duì)待的態(tài) 度，使得我國備用信用證法律問題突現(xiàn)。 第二，在對(duì)外擔(dān)保中獨(dú)立擔(dān)保的立法也相當(dāng)不完善 為了滿足國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往的需要，1 9 9 6 年中國人民銀行根據(jù)擔(dān)保法的 規(guī)定重新修訂了1 9 9 1 年修訂的境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法。其中第2 條規(guī)定， 對(duì)外擔(dān)保是指“中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)( 境內(nèi)外資金融機(jī)構(gòu)除外，以下稱擔(dān)保人) 以保函、 備用信用證、本票、匯票等形式出具的對(duì)外保證和根據(jù)擔(dān)保法第3 4 條規(guī)定的 對(duì)外抵押和第7 5 條的對(duì)外質(zhì)押。 這是中國第一次將備用信用證明確納入國內(nèi)立 法，表明備用信用證在我國己經(jīng)得到法律的正式承認(rèn)。然而，辦法第2 條雖 然明確規(guī)定境內(nèi)機(jī)構(gòu)可以以備用信用證對(duì)外提供擔(dān)保，但同時(shí)規(guī)定“當(dāng)債務(wù)人未 按合同約定償付債務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人履行償付義務(wù) 。辦法在第1 3 條第( 二) 款 還規(guī)定：“擔(dān)保人提供擔(dān)保后，債權(quán)人與被擔(dān)保人如果需要修改所擔(dān)保的合同，必 須取得擔(dān)保人的同意，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除：擔(dān)保人提 供擔(dān)保后，債權(quán)人未按照基礎(chǔ)合同履行義務(wù)的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除”。 這些規(guī)定似乎意味著我國的對(duì)外擔(dān)保( 包括備用信用證) 仍未擺脫傳統(tǒng)擔(dān)保從屬性 色彩，至少是獨(dú)立的不夠徹底，其實(shí)際內(nèi)容似乎仍未脫離從屬擔(dān)保的法律特征。 1 9 9 7 年1 2 月，國家外匯管理局制定并發(fā)布了境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí) 施細(xì)則( 以下簡稱細(xì)則) ，并于1 9 9 8 年1 月1 日施行。其中第7 條第2 款規(guī) 定：“對(duì)外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對(duì)外擔(dān)保合同無效， 對(duì)外擔(dān)保合同另有約定的，按照約定 。該條沿襲了擔(dān)保法第5 條的規(guī)定， 再次明確地為備用信用證的獨(dú)立擔(dān)保屬性留下生存空間，但也僅僅是空間而已。 可以看出辦法和細(xì)則雖然首次明確地將備用信用證納入國內(nèi)法規(guī)范 的范疇，但并沒針對(duì)備用信用證進(jìn)行專門規(guī)定，而仍將其主要目標(biāo)放在主從合同 的擔(dān)保形式的調(diào)整上，對(duì)備用信用證則采取由雙方當(dāng)事人約定的方式?？梢姡?國現(xiàn)行法律體系中仍缺乏對(duì)備用信用證的專門規(guī)定。此外，雖然我國在對(duì)外擔(dān)保 的專門立法中承認(rèn)了獨(dú)立擔(dān)保，但是該立法是對(duì)對(duì)外擔(dān)保的管理規(guī)定，包括管理 機(jī)關(guān)、管理機(jī)關(guān)的審批權(quán)限、報(bào)批手續(xù)、審查事項(xiàng)等內(nèi)容，這些都是為了加強(qiáng)保 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 證人的管理而作出的規(guī)定，嚴(yán)格說來，對(duì)獨(dú)立擔(dān)保制度本身并未進(jìn)行規(guī)定，更談 不上存在有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保人抗辯權(quán)的保護(hù)及抗辯機(jī)制的建立等條款的存在，所以上