“刑法危機(jī)”的癥結(jié)何在方法.doc

“刑法危機(jī)”的癥結(jié)何在就犯罪圈、刑罰量問題的些許感想關(guān)鍵詞: 刑法危機(jī) 犯罪化 非犯罪化 嚴(yán)而不厲 寬嚴(yán)相濟(jì)內(nèi)容提要: 本文從新近的一種人格刑法的有力主張入手,首先給出了對(duì)于當(dāng)下刑事法網(wǎng)是“厲而不嚴(yán)”而非“又嚴(yán)又厲”的基本判斷,在此基礎(chǔ)上,認(rèn)為破除刑法危機(jī)、實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)制的良性運(yùn)轉(zhuǎn)應(yīng)該以“嚴(yán)而不厲”為基本保障,從而主張?jiān)谛塘P輕緩化的同時(shí),還必要強(qiáng)調(diào)刑法調(diào)控范圍的適度擴(kuò)張即犯罪化,并且,為這樣的一種主張與時(shí)下的“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”在刑事立法意義上找到了某種契合。一、一種新近的有力主張近年來,北京大學(xué)張文教授等著書指出,當(dāng)前的刑法過度膨脹、監(jiān)獄人滿為患、刑法效能降低、刑不壓罪嚴(yán)重、犯罪浪潮席卷全球,一句話,出現(xiàn)了刑法危機(jī)。因此,為了度過危機(jī),繼續(xù)擴(kuò)大刑法圈、增加刑罰量即進(jìn)行所謂“嚴(yán)打”只能是揚(yáng)湯止沸,不能從根本上解決問題。論者認(rèn)為從刑法(不但是“刑罰”)輕緩化和縮小犯罪圈的初衷出發(fā),需要重新通過界定犯罪概念劃定犯罪圈,并從尊重人性的角度出發(fā),引入了頗為人性化的“犯罪危險(xiǎn)性人格”的概念,認(rèn)為應(yīng)受懲罰的,只能是那些具有犯罪危險(xiǎn)性人格、又實(shí)施了刑法規(guī)定的危害行為的人?！爸挥羞@樣,才能把犯罪圈縮小,才能使刑法資源有效利用,才能夠真正抑制犯罪?！?1 無疑,尊重人性、倡導(dǎo)所謂的“以人格度人”等等都是“政治正確”的,是一個(gè)立場(chǎng)鮮明的崇高命題,單就此來說就很容易為這一主張贏得“感情分”。問題在于,即便論者所賴以立論的問題意識(shí)(即其所描述的所謂“刑法危機(jī)”)是存在的,亦即便其重視人、體恤人性、尊重人格之初衷是值得贊賞的,但是,其開出的通過將犯罪人格引入定罪、量刑和行刑的所謂刑事法人格化以實(shí)現(xiàn)縮小犯罪圈的藥方真正找準(zhǔn)了問題的癥結(jié)嗎?二、一個(gè)關(guān)于當(dāng)下刑事法網(wǎng)的基本判斷:是“又嚴(yán)又厲”,還是“厲而不嚴(yán)”?實(shí)際上,就我國(guó)當(dāng)下犯罪圈之實(shí)然大小及其應(yīng)然變動(dòng)趨勢(shì)(犯罪化還是非犯罪化)問題,我們與以上論者是存在不同認(rèn)識(shí)的。張文教授等認(rèn)為現(xiàn)在是“犯罪標(biāo)簽到處亂貼”,因此可以說法網(wǎng)是“過嚴(yán)”的,所以要縮小犯罪圈。按照這樣的認(rèn)識(shí)前提,我國(guó)當(dāng)下的刑法結(jié)構(gòu)(即犯罪圈與刑罰量的配置,犯罪圈大小體現(xiàn)為刑事法網(wǎng)嚴(yán)密程度、刑罰量輕重即為法定刑的苛厲程度)或許就是“又嚴(yán)又厲”的。但是,正像評(píng)論者指出的那樣,“如果一味地強(qiáng)調(diào)刑罰之惡和刑罰的副作用,低估刑罰的功能和積極作用,而把不法行為犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)定得過高,使許多嚴(yán)重危害社會(huì)的不法行為都逃脫了刑事法網(wǎng),犯罪圈過于狹窄,表面上維持了社會(huì)的低犯罪率,使大多數(shù)不法行為人免于犯罪污點(diǎn)和刑事追究,實(shí)際上卻可能導(dǎo)致縱容犯罪、損害社會(huì)整體利益的后果。實(shí)施比較嚴(yán)重的危害行為而不受刑事懲罰使行為人嘗到的甜頭將強(qiáng)化行為人的不法動(dòng)機(jī),驅(qū)使行為人反復(fù)實(shí)施不法行為甚至將不法行為升級(jí)。集中刑事司法力量打擊重點(diǎn)犯罪以提高刑罰效益的初衷可能導(dǎo)致犯罪不被遏制的實(shí)際結(jié)果?！痹谖覀兛磥?我國(guó)當(dāng)前的刑法結(jié)構(gòu)基本上不是“又嚴(yán)又厲”,而是厲而不嚴(yán)。 2 具體說來,所謂我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)之“厲”,是指在我國(guó)刑法之中死刑罪名仍然過多,刑罰整體位階隨之提高,同時(shí)所有的罪都被掛上了徒刑,沒有一個(gè)罪的法定刑只限于拘役或者罰金。 就刑罰量的配置這一點(diǎn)來說,我們與人格刑法論者在結(jié)論上可能并無實(shí)質(zhì)差別(即都認(rèn)為是“厲”) 。而我們所理解的我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)之“不嚴(yán)”,一是指整體刑事法網(wǎng)(整體犯罪圈)不嚴(yán)密,二是個(gè)罪法網(wǎng)(罪狀)不嚴(yán)密。就整體法網(wǎng)來說,一些比較嚴(yán)重的具有法益侵害的行為,比如惡意賴賬、見死不救、恐嚇、背信等,即一些所謂的輕罪,刑法之中卻沒有規(guī)定為犯罪,而此類行為僅依靠所謂的“第一次法”在救濟(jì)力度上又明顯有欠缺。就個(gè)罪的法網(wǎng)來說,則是一些已經(jīng)在刑法中有所規(guī)定的危害行為之犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)不夠嚴(yán)密,形成了法網(wǎng)的漏洞,典型的比如受賄罪,其犯罪對(duì)象僅限于財(cái)物,對(duì)于財(cái)產(chǎn)性的利益特別是非財(cái)產(chǎn)性利益,對(duì)于所謂的單純受賄(“只拿錢不辦事”) 、事前受賄以及事后受賄等,在很多情況下還很難動(dòng)用受賄罪來加以規(guī)制;再比如不少犯罪的罪狀設(shè)計(jì)都附加了相應(yīng)的目的要件,“立法者的目的是縮小打擊面,誠(chéng)有可取,但查證作為主觀因素的目的則徒增公訴機(jī)關(guān)的證明難度從而導(dǎo)致作惡者逃脫法網(wǎng)概率上升的局面?！?3 對(duì)于這兩方面的行為,都存在著法網(wǎng)不嚴(yán)的問題。從刑事政策的立場(chǎng)分析,如果對(duì)這樣的社會(huì)公共危害行為長(zhǎng)期和普遍地不進(jìn)行必要的刑罰調(diào)整,一方面勢(shì)必出現(xiàn)法律調(diào)整的真空和功能不足,另一方面也無助于有效地遏制和預(yù)防犯罪圈范圍內(nèi)的更為嚴(yán)重的犯罪行為?？梢哉f,正是刑法結(jié)構(gòu)的厲而不嚴(yán)是刑法機(jī)制(刑法運(yùn)作方式與過程)不暢(人格刑法論者所謂之刑法危機(jī))的內(nèi)生性原因。三、刑法機(jī)制良性運(yùn)行的基本保障嚴(yán)而不厲嚴(yán)密刑事法網(wǎng),同時(shí)與建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家和建立社會(huì)主義和諧社會(huì)相適應(yīng),順應(yīng)潮流實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化,在犯罪圈大小與刑罰量配置上同時(shí)改變我國(guó)刑法機(jī)制的運(yùn)作現(xiàn)狀作反向變革,即在嚴(yán)密法網(wǎng)(由目前的“不嚴(yán)”到“嚴(yán)”,亦即相應(yīng)擴(kuò)大犯罪圈)的同時(shí)輕緩刑罰(由目前的“厲”到“不厲”,亦即相應(yīng)縮減刑罰量) ,進(jìn)行由“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)性優(yōu)化,應(yīng)該是我們?cè)诿鎸?duì)刑法機(jī)制運(yùn)作不暢(“刑法危機(jī)”)時(shí)所面臨的選擇。這里,嚴(yán)密刑事法網(wǎng)同樣能起到刑法的威懾作用,以此作為因刑之趨輕導(dǎo)致刑罰乏力的功能代償?！皣?yán)而不厲這種刑法結(jié)構(gòu)能較好地同時(shí)發(fā)揮刑法打擊犯罪保護(hù)社會(huì)與保障犯罪人合法權(quán)益兩種功能,容易協(xié)調(diào)司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情與法的沖突”,“嚴(yán)而不厲是人類迄今為止探索尋覓到的利于刑法運(yùn)作(刑法機(jī)制) 順暢的刑法結(jié)構(gòu)?！?4 在這里,需要面對(duì)的一個(gè)基本的現(xiàn)實(shí)是,我國(guó)學(xué)界現(xiàn)在關(guān)于犯罪化與非犯罪化問題的研究,不但更多地是局限在對(duì)于個(gè)別事案類型的解決方向上(就是否需要犯罪化的問題,學(xué)界的討論主要包括婚內(nèi)強(qiáng)奸、同性強(qiáng)奸、性賄賂、見危不救、惡意逃廢債務(wù)行為、普通賭博行為、科學(xué)不端行為、違反環(huán)保義務(wù)行為、過失危險(xiǎn)行為、勞動(dòng)侵權(quán)行為問題等等。而就是否需要非犯罪化的問題,學(xué)界的討論則主要包括安樂死的非犯罪化、證人拒絕出庭作證行為、公司董事行為、重婚行為問題等等) ,相應(yīng)研究總體上是個(gè)案式的,宏觀的、“高屋建瓴”的研究還相對(duì)較少;而且,總體的傾向似乎是側(cè)重于對(duì)于非犯罪化(以及與此相關(guān)的非刑罰化)問題的關(guān)注,并且主張?jiān)谖覈?guó)現(xiàn)階段適宜非犯罪化,而對(duì)于犯罪化的問題則是關(guān)注不夠。在本文看來,將刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴(yán)”變動(dòng)為“嚴(yán)而不厲”,就犯罪圈的劃定來說,盡管也存在著在一些問題上的“非犯罪化”問題,但是,就總體的趨勢(shì)而言,仍是一個(gè)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)(整體法網(wǎng)、個(gè)體法網(wǎng))的過程,是漸次的犯罪化過程。這一點(diǎn),是應(yīng)該肯定的。但是,這里有一些問題還需要做些澄清。這至少包括:第一,首先有必要明確的,是我們討論問題的現(xiàn)實(shí)背景。在確定在總體趨勢(shì)上我國(guó)是應(yīng)該犯罪化還是應(yīng)該非犯罪化的問題上,應(yīng)該看到,我國(guó)的犯罪概念與其他一些西方國(guó)家的犯罪概念不同,我國(guó)嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他國(guó)家被作為犯罪處理的,在我國(guó)可能根本不認(rèn)為是犯罪,所以在西方國(guó)家對(duì)于這些“犯罪”實(shí)行非犯罪化的時(shí)候,我國(guó)則根本不存在相對(duì)應(yīng)的問題。所以,盡管非犯罪化也是個(gè)不容回避的問題,但是在我國(guó)應(yīng)該特別注意其相應(yīng)的語境,切不可盲目照搬國(guó)外的做法。我國(guó)對(duì)于成立犯罪的條件已經(jīng)限定過嚴(yán)(成立犯罪要兼具定性因素與定量因素) ,在這樣的現(xiàn)實(shí)之下強(qiáng)調(diào)非犯罪化未必符合中國(guó)的國(guó)情。第二,也是需要強(qiáng)調(diào)的是,我們所說的“犯罪化的整體趨勢(shì)”,“是適度的犯罪化,而非過度的犯罪化” 5 ,換言之,是一種理性的犯罪化,而非情緒的犯罪化,是面對(duì)問題而言的犯罪化,而不是為了犯罪化而犯罪化。所以,在確立刑法的調(diào)控范圍的時(shí)候,要充分考慮到刑法調(diào)控本身所具有的補(bǔ)充性、不完整性、最后手段性的特點(diǎn),適應(yīng)社會(huì)的情勢(shì)、根據(jù)抗制犯罪的需要來決定是否予以犯罪化。這里所說的“適度”的犯罪化,還是另外的一層意思,那就是,這里的犯罪化并不意味國(guó)家刑罰資源投入總量的增加,而是以刑罰資源總量的穩(wěn)定投入為背景的。這是因?yàn)?與這里的“犯罪化”相對(duì)應(yīng)的是“輕刑化”,是通過刑罰的確定性來保證刑法的威懾效用的。也正是因?yàn)槿绱?我們說這里的犯罪化是“適度”的。第三,我們所強(qiáng)調(diào)的犯罪化的整體趨勢(shì),與刑法謙抑的精神并不矛盾。往往,一提到刑法謙抑,就會(huì)自然聯(lián)系到非犯罪化、非刑罰化、刑罰輕緩化。但是,在我看來,主張(就我國(guó)的現(xiàn)實(shí)而言)在整體趨勢(shì)上我國(guó)現(xiàn)階段的主要任務(wù)仍然是犯罪化,與刑法謙抑的總體精神并不矛盾。這是因?yàn)?第一,所謂的刑法謙抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罰化,也就是說并非是指刑法的無所作為,而是意在強(qiáng)調(diào)刑法的“最后手段性”、強(qiáng)調(diào)刑法的有所為有所不為,實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)刑法因應(yīng)社會(huì)情勢(shì)、合理而有效的組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。因此,刑法謙抑精神盡管是總的原則,但是它并不排斥適當(dāng)條件下的、適度的、理性的犯罪化。面對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的刑罰結(jié)構(gòu)“厲而不嚴(yán)”的現(xiàn)狀,相應(yīng)地嚴(yán)密法網(wǎng)并不否定刑法的最后手段的特征,也不否定刑法合理而有效的組織對(duì)犯罪的反應(yīng)的要求,從而,也就不否定刑法謙抑的整體追求。第四,就犯罪化的具體方式、途徑而言,是多樣的,既包括立法上的犯罪化(包括增設(shè)新的罪名,比如將見危不救的行為在立法上規(guī)定為犯罪;也包括改變已有犯罪的犯罪構(gòu)成,比如改變受賄罪對(duì)象的規(guī)定方式) 6 ,也包括在司法上通過法官適用解釋法律的犯罪化(比如將組織同性賣淫解釋為組織他人賣淫、比如將婚內(nèi)強(qiáng)奸解釋為普通的強(qiáng)奸)等等。立法上的犯罪化要伴隨著特定的程序,往往比較復(fù)雜,而司法上的犯罪化則更為靈活。當(dāng)然,這既不意味著立法上的犯罪化不重要,也不意味著司法上應(yīng)該追求犯罪化,而是試圖強(qiáng)調(diào),無論是哪種形式的犯罪化,都應(yīng)該是理性的,有實(shí)質(zhì)理由的。總體說來,就中國(guó)當(dāng)下的犯罪圈的劃定的動(dòng)態(tài)趨勢(shì)來說,主張縮小犯罪圈的人格刑法論者與主張嚴(yán)密法網(wǎng)的本文作者在方向上是不同的,而這也正是我認(rèn)為其沒有找準(zhǔn)刑法危機(jī)之癥結(jié)的原因所在?？梢哉f,盡管我們也承認(rèn)我國(guó)對(duì)于一些現(xiàn)實(shí)問題也存在著非犯罪化 11、非刑罰化的必要性以至緊迫性,但是我國(guó)也同時(shí)在相反的方面上存在著一些問題上的犯罪化的需要。并且,在這兩種要求的共同作用之下,綜合說來,我國(guó)目前的刑法結(jié)構(gòu)仍然存在一種從“厲而不嚴(yán)”的惡性結(jié)構(gòu)到“嚴(yán)而不厲”的良性結(jié)構(gòu)的演進(jìn)和優(yōu)化的過程之中,在這樣的一種整體趨勢(shì)之下,人格刑法論者面對(duì)所謂的刑法危機(jī)(即刑法機(jī)制運(yùn)作不暢)提出的通過引入犯罪危險(xiǎn)性人格的方式縮小犯罪圈的初衷,盡管也屬可以理解,卻未必符合我國(guó)時(shí)下的潮流。這里,在我看來,盡管未必是張老師等的初衷,但在客觀上,人格刑法論者將犯罪危險(xiǎn)性人格引入定罪領(lǐng)域以試圖縮小犯罪圈的努力,不過是為傳統(tǒng)的“法不責(zé)眾”這一法網(wǎng)不嚴(yán)的正面提法披上了一件人性化的體面外衣,只是,卻可能使原本就已不嚴(yán)的刑事法網(wǎng)漏出一個(gè)更大的窟窿。四、結(jié)語:犯罪化與非犯罪化的變動(dòng)過程在“寬嚴(yán)相濟(jì)”的語境下當(dāng)前,“寬嚴(yán)相濟(jì)”的提法火熱,并且被作為一項(xiàng)“刑事司法政策”而被國(guó)家司法機(jī)關(guān)加以強(qiáng)調(diào)、推行。但是,我贊成這樣的一種論斷僅將寬嚴(yán)相濟(jì)定位為一種刑事“司法”政策并且在司法機(jī)關(guān)之中加以大肆渲染是不夠的。僅僅如此的話,則寬嚴(yán)相濟(jì)的政策即使較之以往的“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”,也是一種倒退,因?yàn)閼娃k與寬大相結(jié)合不但包括司法層面的“相結(jié)合”,也包括立法層面的相結(jié)合。12如此說來,寬嚴(yán)相濟(jì)也應(yīng)該具有立法層面和司法層面的雙重含義:司法層面上的寬嚴(yán)相濟(jì)是當(dāng)下所討論的意義上的,而立法層面上的寬嚴(yán)相濟(jì),則是需要重視的。在刑法領(lǐng)域,立法層面上的“寬”,主要是非犯罪化,是輕刑化,而立法層面上的“嚴(yán)”,則主要是犯罪化,是重刑化。由此,按照本文前面的觀點(diǎn),結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的時(shí)髦表述,就本文的主題來說,應(yīng)該說我國(guó)目前的總體形勢(shì)在立法的層面上也應(yīng)該是“寬嚴(yán)相濟(jì)”的。這樣的一種理解應(yīng)該說與“嚴(yán)而不厲”的思想合拍,是否妥當(dāng), 還有待進(jìn)一步的論證以及讀者的熱心批評(píng)。就我國(guó)重刑法典形成的原因來說,可以認(rèn)為,我國(guó)古代社會(huì)亂世長(zhǎng)于盛世,而“亂世用重典”又是歷代當(dāng)政者的治國(guó)經(jīng)驗(yàn),所以形成了刑法優(yōu)位、重典優(yōu)位的法制局面。在與筆者交流時(shí),梁根林教授認(rèn)為,厲而不嚴(yán)的刑法結(jié)構(gòu)往往反映了立法者對(duì)刑罰的矛盾復(fù)雜的心理:一方面,立法者潛意識(shí)中對(duì)刑罰抱有某種不信任心理,因而竭力收縮刑罰干預(yù)的范圍,放跑了許多應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰的危害社會(huì)的行為;另一方面,又對(duì)重刑抱有不切實(shí)的心理期待,將遏制和消滅犯罪的希望寄托于嚴(yán)刑峻罰,簡(jiǎn)單化地認(rèn)為刑罰量與犯罪率必成反比例,刑罰越嚴(yán)厲必越能遏制犯罪;反之,犯罪率上升的原因就必然是打擊不力。于是,就應(yīng)當(dāng)加重刑罰。這種思維演繹的結(jié)果往往就是犯罪量和刑罰量同步增長(zhǎng)、交替上升,甚至刑罰反被犯罪所遏制而難以為繼。各國(guó)刑罰運(yùn)作的實(shí)踐證明,厲而不嚴(yán)的刑法結(jié)構(gòu)是刑罰資源投入很大而刑罰效益最差的一種刑罰資源配置模式。刑法機(jī)制運(yùn)作不暢的外發(fā)性原因則是所謂的刑法立法的單軌制,即刑與罪的法律規(guī)范只存在于刑法典和單行刑法中,單軌制不可避免地使刑法規(guī)范與其相依托的相關(guān)法律形成毛與皮相分離的狀態(tài)。可以說,順應(yīng)世界潮流,實(shí)現(xiàn)刑事立法的雙軌制是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、順暢刑法機(jī)制的一個(gè)重要方面。我國(guó)學(xué)者關(guān)于輕刑化之理由的系統(tǒng)論證,可見陳興良:本體刑法學(xué),商務(wù)印書館, 2001年版,第664667頁(yè)。另外,如前述及,導(dǎo)致刑法機(jī)制運(yùn)作不暢的原因是多方面的,比如刑法立法單軌模式、刑法犯罪概念的定量因素、存在立法疏漏、刑法適用解釋方面存在誤區(qū)和“后位預(yù)期”辦案思路等(儲(chǔ)槐植:“關(guān)注刑法機(jī)制”,載2000年1月14日檢察日?qǐng)?bào)) ,而所謂的刑法結(jié)構(gòu)上的失衡(犯罪圈大小與刑罰量輕重上的不平衡)是刑法機(jī)制運(yùn)作不暢的實(shí)質(zhì)性和實(shí)體性原因。例如,釗作俊、劉蓓蕾:犯罪化與非犯罪化論綱,載中國(guó)刑事法雜志2005年第5期,第6頁(yè)以下。馮軍教授在新近的文章中,從國(guó)外刑事立法的最新動(dòng)向、和諧社會(huì)與刑事立法的關(guān)系等角度入手,也表達(dá)了在我國(guó)建設(shè)“和諧社會(huì)”需要刑事立法主要不是進(jìn)行非犯罪化、非刑罰化,而是進(jìn)行犯罪化的觀點(diǎn)。參見馮軍:“和諧社會(huì)與刑事立法”,載南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版) , 2007年第2期,第72頁(yè)。對(duì)于“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu),評(píng)論者指出,由于法網(wǎng)嚴(yán)密,刑事責(zé)任嚴(yán)格,犯罪分子實(shí)施犯罪而漏網(wǎng)的概率大大下降,追訴率、定罪率和判刑率相應(yīng)提高,這會(huì)在一定程度上增加國(guó)家的刑罰資源投入和刑事司法系統(tǒng)的工作負(fù)擔(dān),但由于刑罰以適度和必要為限,單位犯罪的平均刑罰量大大下降,從而使國(guó)家投入的刑罰資源總量得到嚴(yán)格控制。嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)能夠有效地克服厲而不嚴(yán)的刑法結(jié)構(gòu)的弊端。它一方面通過提高追訴率和刑罰確定性加強(qiáng)了刑罰的威懾性,另一方面又通過公正適度的刑罰給犯罪分子以報(bào)應(yīng)和懲罰,這不僅可以有效地伸張社會(huì)正義,加強(qiáng)社會(huì)倫理的力量,增強(qiáng)社會(huì)大眾的法律認(rèn)同感,形成遏制和預(yù)防犯罪的社會(huì)心理氛圍,而且可以喚醒犯罪分子本人的社會(huì)倫理意識(shí),使犯罪分子感到罪有應(yīng)得,從而真誠(chéng)地贖罪悔罪,認(rèn)罪服法,改過自新。各國(guó)刑罰運(yùn)作的實(shí)踐證明,刑罰威懾效應(yīng)并不單純?nèi)Q于刑罰的嚴(yán)厲性,而是更多地取決于刑罰的確定性和公正性。嚴(yán)密的法網(wǎng)、確定的追訴和適度的刑罰能夠有效地堵塞犯罪分子逃脫懲罰的機(jī)會(huì),造成強(qiáng)大的心理威懾效應(yīng),為一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)提供現(xiàn)實(shí)可行的基礎(chǔ)。梁根林:刑事法網(wǎng):擴(kuò)張與限縮,法律出版社, 2005年版,第161162頁(yè)。國(guó)內(nèi)不多的關(guān)于刑法謙抑的著作中,在論述“刑法謙抑精神的實(shí)現(xiàn)”時(shí),也是主要從非犯罪化、非刑罰化、刑罰輕緩化的角度來展開的。見王明星:刑法謙抑精神研究,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,第183頁(yè)以下。對(duì)于見危不救行為入罪的理由,可參見馮軍:“和諧社會(huì)與刑事立法”,載南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版) , 2007年第2期,第72頁(yè)。馮老師并提出可參照德國(guó)刑法第323條c的相關(guān)規(guī)定具體來規(guī)定本罪,筆者亦認(rèn)為是一個(gè)較為可行的建議。11在確定在總體趨勢(shì)上我國(guó)是否應(yīng)該非犯罪化的問題上,還存在著這樣的問題,那就是,我國(guó)的犯罪概念與其他一些西方國(guó)家的犯罪概念是不同的,我國(guó)嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他國(guó)家被作為犯罪處理的,在我國(guó)可能根本不認(rèn)為是犯罪,所以在西方國(guó)家對(duì)于這些“犯罪”實(shí)行非犯罪化的時(shí)候,我國(guó)則根本不存在相對(duì)應(yīng)的問題。所以,盡管非犯罪化也是個(gè)不容回避的問題,但是在我國(guó)應(yīng)該特別注意其相應(yīng)的語境,切不可盲目照搬國(guó)外的做法。122007年6月23日在貴陽舉行的“和諧社會(huì)語境下的刑事政策國(guó)際研討會(huì)”上,梁根林教授即對(duì)當(dāng)下的“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”提出了激情又理性的批判。注釋:參考文獻(xiàn): 1 張文,劉艷紅,甘怡群.人格刑法導(dǎo)論M ,北京:法律出版社,2005: 6. 2 儲(chǔ)槐植,宗建文,楊書文,付立慶.刑法機(jī)制M ,北京:法律出版社, 2004: 8. 3 儲(chǔ)槐植,宗建文,楊書文,付立慶:刑法機(jī)制M ,北京:法律出版社, 2004: 18. 4 儲(chǔ)槐植,宗建文,楊書文,付立慶:刑法機(jī)制M ,北京:法律出版社, 2004: 26. 5 趙秉志:“刑法調(diào)控范圍宜適度擴(kuò)大解析犯罪化與非犯罪化之爭(zhēng)”,檢察日?qǐng)?bào)N , 2004 - 3 - 25. 6 趙秉志:“刑法調(diào)控范圍宜適度擴(kuò)大解析犯罪化與非犯罪化之爭(zhēng)”,檢察日?qǐng)?bào)N , 2004 - 3 - 25.“一國(guó)兩制三法系四法域”語境下中國(guó)死刑廢止前景展望 關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景內(nèi)容提要: 如果采用“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個(gè)中國(guó)的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡(jiǎn)要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析”。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的澳門刑法典明令廢除死刑;中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則;同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。對(duì)于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢(shì)距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 1，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的刑法和刑事訴訟法從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸刑法逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年刑法修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 2然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過的中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸刑法即中華人民共和國(guó)刑法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸刑法不適用于香港澳門 3。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸刑法可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 4話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國(guó)的情形無疑是更加復(fù)雜了。臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法典系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的中華民國(guó)刑法。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該刑法典。50多年來，該刑法典雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開始非常慎重地對(duì)待死刑。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 5由此可見，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法及單行刑法中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時(shí)對(duì)某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)刑法不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃趹椭伪I匪條例中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的懲治盜匪條例已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。2.大陸刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和侵害他人的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行刑法第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢(shì)或藉端勒索、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。6.對(duì)違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 6雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí) 7，但是毋庸諱言，近年來，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死。“中華人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言;而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性” 8，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” 9。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌?guó)家而有區(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問題的討論較為簡(jiǎn)單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國(guó)大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國(guó)際影響。僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國(guó)大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門的司法獨(dú)立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義 10。中國(guó)大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問題的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國(guó)兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇;同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對(duì)大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國(guó)家之間的引渡，而是一國(guó)內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則 11。我們的意見是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問題。如某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國(guó)恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國(guó)主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國(guó)達(dá)成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命權(quán)的保護(hù)。2.如何看待臺(tái)灣的死刑改革大陸與臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實(shí)事求是地說，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼2005年大幅度修正刑法并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣聯(lián)合晚報(bào)報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。 12在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹?、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。至于海峽兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。而因?yàn)閮砂堕L(zhǎng)期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)刑法”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來;速成不行，就力推漸進(jìn);全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流;由此，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國(guó)意義，而且具有時(shí)代意義和世界意義。我們認(rèn)為，死刑問題既是中國(guó)的內(nèi)政問題，同時(shí)也是事關(guān)國(guó)家形象的國(guó)際問題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問題。近年來中國(guó)和西班牙、法國(guó)等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國(guó)家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國(guó)死刑政策的漸變，也折射出中國(guó)對(duì)待國(guó)際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度。死刑的廢止與社會(huì)制度無關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國(guó)框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國(guó)共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。 13從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照?？紤]中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。如果從大中國(guó)的視域來看，并非每個(gè)區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣。而談?wù)撝袊?guó)傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價(jià)。為此，我國(guó)的憲法、民族區(qū)域自治法第5條以及刑法第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族