析民法基本原則的法律效力問題.doc

析民法基本原則的法律效力問題民法和任何其他法律一樣，都具有滯后性。所謂民法滯后性，是指由于民事關(guān)系具有復(fù)雜性、廣泛性和活躍性，社會(huì)生活是發(fā)展的，新的民事關(guān)系會(huì)不斷涌現(xiàn)，而民法總是會(huì)落后于社會(huì)關(guān)系的發(fā)展的，這就決定了法律規(guī)定難以囊括各種民事關(guān)系。因此，一方面在各國(guó)民法中都不可能對(duì)各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定，另一方面民法沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系又大量存在，并且這些都是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)或人民生活密切相關(guān)的，法律又不能不調(diào)整，這就客觀地要求民法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在這種情況下，又何以來斷別當(dāng)事人的行為，如何解決當(dāng)事人之間的糾紛?何以作出判決呢? 筆者認(rèn)為，在這種情況下，特別在實(shí)行成文法制度的中國(guó)，這就要靠法律(民法)的基本原則，因?yàn)樵跊]有法律規(guī)范的情況下，只有法律(民法)的基本原則才是評(píng)價(jià)和判斷當(dāng)事人行為的準(zhǔn)則，有關(guān)規(guī)定法律(民法)的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機(jī)構(gòu)裁判的法律依據(jù)。一 關(guān)于原則和民法基本原則的概念要研究民法基本原則問題，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。對(duì)于“原則”一詞，就一般意義來講，據(jù)現(xiàn)代漢語詞典中的解釋，是指“說話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)”;但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國(guó)科林法律詞典，“原則”是指“基本點(diǎn)或一般規(guī)則( basic point or general rule )” ;世界著名的美國(guó)布萊克法律詞典將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理;為其他(指法律)構(gòu)成基礎(chǔ)或根源的全面的規(guī)則或原理( a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” 。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說“法律原則”是指構(gòu)成法律基礎(chǔ)和根源的總的或根本性的規(guī)則或原理。關(guān)于“民法基本原則”的概念，對(duì)此研究比較多的主要是中國(guó)國(guó)內(nèi)的學(xué)者和日本的學(xué)者，在許多民法學(xué)教科書和著作中，一般專門設(shè)立一章進(jìn)行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和內(nèi)容，國(guó)內(nèi)外學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ);有的認(rèn)為，民法基本原則是民法規(guī)范從制定到實(shí)施所貫穿始終的根本準(zhǔn)則;也有的認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù);還有的認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用。雖然上述各種觀點(diǎn)和表述有所差異，但學(xué)者們的認(rèn)識(shí)在許多方面是一致的，即民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規(guī)范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發(fā)揮根本原則的作用，任何對(duì)民法規(guī)范的解釋，任何對(duì)民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。二 民法基本原則的特征通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關(guān)內(nèi)容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個(gè)基本特征：第一、 它是貫穿于整個(gè)民事立法和司法活動(dòng)，能夠體現(xiàn)民法的本質(zhì)和特征，對(duì)各項(xiàng)民事制度的規(guī)定和實(shí)施都有指導(dǎo)的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t作為整個(gè)民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，滲透到了民法的各個(gè)方面和各種法律狀態(tài)下，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn);如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對(duì)某一類民事活動(dòng)起指導(dǎo)作用，則不能認(rèn)定為民法的基本原則，其只能為民法的某項(xiàng)制度的基本原則，例如物權(quán)法中的“物權(quán)法定主義”原則，它只是物權(quán)法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。第二、 它是由法律規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導(dǎo)思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規(guī)定下來的內(nèi)容，不能為民法的基本原則，只能是一些“學(xué)說”、“習(xí)慣”或“精神”。例如我國(guó)民法通則第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認(rèn)為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國(guó)民法的基本原則。第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎(chǔ)，在這些原則的基礎(chǔ)上，引申和發(fā)展法律的原則、規(guī)則和制度，是無可爭(zhēng)議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強(qiáng);違反了民法的基本原則，盡管是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無效的。三 民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律效力如前所述，民法的基本原則都是法律條文規(guī)定下來的內(nèi)容，既然是法律規(guī)定的，當(dāng)然也就具有法律約束力，即具有法律效力。民法基本原則的法律效力具體表現(xiàn)在：其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解，理解是否準(zhǔn)確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。其二，民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為。民法是規(guī)范民事主體行為的法律，民事主體在實(shí)施民事行為時(shí)，要符合民法的具體規(guī)范，更重要的是要符合民法的基本原則，因?yàn)槊穹ǖ幕驹瓌t更準(zhǔn)確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實(shí)施民事法律行為，既要遵守民法的具體規(guī)范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規(guī)定的情況下，后者更為重要。四 民法基本原則應(yīng)當(dāng)成為司法裁決的法律依據(jù)民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律約束力，這決定了司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對(duì)此，雖然在一些學(xué)者之間和司法實(shí)踐中有些爭(zhēng)議，但各國(guó)無論在民法理論、法律規(guī)定或司法實(shí)踐，均提供了有力的支持。既然民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)，那么法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理或處理民事案件，不論調(diào)解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則;確定雙方當(dāng)事人的行為是否合法，哪方的行為應(yīng)當(dāng)支持，哪方的行為應(yīng)當(dāng)譴責(zé)或不予支持，必須依據(jù)民法基本原則作為判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)。法官在審理案件的時(shí)候，適用民法的具體規(guī)范要接受民法基本原則的指導(dǎo)，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規(guī)范。引用法律基本原則進(jìn)行裁判，這是各國(guó)民法所允許的，中國(guó)當(dāng)然也不應(yīng)例外。不僅法律明文規(guī)定的基本原則可以作為民事判決的依據(jù)，而且在一定的條件下，習(xí)慣或法理也可作為審理民事案件的依據(jù)。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)施行的臺(tái)灣民法典第一章第12條就規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理?！?、“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！?，其明確規(guī)定了以習(xí)慣、法理補(bǔ)充法律的方法。在司法實(shí)踐方面，最高人民法院公報(bào)1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案” 中，山東省高級(jí)人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益，依照民法通