2009年國家司法考試憲法、職業(yè)道德、法理法制史講義(DOC 310頁)

1 2009 年國家司法考試 憲法、職業(yè)道德、法理法制史 講義 主講： 楊帆 2 目錄 第一部分 法理學(xué) . 4 第一章 法的本體 . 4 第二章 法的運行 . 42 第三章 法的演進(jìn) . 65 第四章 法與社會 . 77 第二部分 法制史 .一章 中國古代法制史 . 88 第二章 中國近代法制史 . 117 第三章 羅馬法 . 125 第四章 英 美 法 系 . 131 第五章 大 陸 法 系 . 136 第三部分 憲法 . 144 第一講 憲法基本理論 . 144 第二講 國家基本制度 . 162 第三講 選舉制度 . 169 第 一節(jié) 人民代表選舉 . 169 第二節(jié) 其它國家機(jī)關(guān)組成人員的選舉 . 175 第三節(jié) 村民委員會、居民委員會選舉 . 179 第四講 特別行政區(qū)制度 . 179 第五講 公民的基本權(quán)利與基本義務(wù) . 186 第六講 國家機(jī)構(gòu) . 197 第七講 立法法重要問題 . 219 第四部分 職業(yè)道德 . 222 第一講 司法制度和法律職業(yè)道德概述 . 222 第二講 審判制度及法官職業(yè)道德 . 231 第一節(jié) 審判制度 . 231 第二節(jié) 法官職業(yè)道德及職業(yè)責(zé)任 . 248 第三講 檢察制度及檢察官職業(yè)道德 . 255 第一節(jié) 檢察制度 . 255 第二節(jié) 檢察官職業(yè)道德 . 263 第四講 律師制度及律師職業(yè)道德 . 268 第一節(jié) 律師制度 . 268 第二節(jié) 律師職業(yè)道德 . 286 3 第五講 公證制度及公證員職業(yè)道德 . 296 第一節(jié) 公證制度 . 296 第二節(jié) 公證員職業(yè)道德 . 306 4 第一部分 法理學(xué) 第一章 法的本體 一 法的本質(zhì) （一） 法的概念的爭議 圍繞著法的概念的爭論是關(guān)于法與道德之間的關(guān)系。依據(jù)人們在定義法的概念時對法與道德的關(guān) 系的不同主張，大致可以將法的概念區(qū)分出兩種基本立場：法律實證主義與非法律實證主義（自然法）。 （ 1）基本主張 所有法律實證主義理論都主張，在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體說來，實證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。 （ 2）法律實證主義關(guān)于法的概念的分類 法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的：權(quán)威性制定與社會實效。以這兩個要素的聯(lián)接不同，法律實證主義關(guān)于法的概念可以分為： 以社 會實效為首要定義要素的法的概念，如法社會學(xué)和法現(xiàn)實主義 以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學(xué) （ 1）基本主張 所有的非實證主義理論都主張，在定義法的概念時，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)接的。 （ 2）非實證主義關(guān)于法的概念的分類 非實證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要因素，同時也包括社會實效性要素和權(quán)威性制定要素。以這個三個要素的不同聯(lián)接為標(biāo)準(zhǔn)，非實證主義的法的概念可以分為兩類： 以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表， 以三 要素同時作為法的定義的要素，如阿列克西。 5 （二）法的本質(zhì) 關(guān)于法是什么的問題，千百年來，人們曾給出過各種各樣的回答。這些關(guān)于法的定義或法的本質(zhì)的學(xué)說大致可歸納為以下三類： 為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。這種觀點的特點是囿于法的現(xiàn)象來討論法的問題。 （ 1）規(guī)則論 ，一般認(rèn)為法是一個邏輯上自洽的規(guī)則體系。 （ 2）命令論 ， 與規(guī)則論相同之 處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部，而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力源于主權(quán)者的命令。 （ 3）判決論 或預(yù)測論 ， 認(rèn) 為法就是對法官判決的預(yù)測。法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，法官關(guān)于案件的處理意見才是真正的法。法律、判例、習(xí)慣等不過是法的淵源。 接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。 （ 1）神意論 ， 世界各國 歷史上最早出現(xiàn)的觀點幾乎都是神學(xué)的法律思想，即直接或間接地將法歸結(jié)為神的意志。代表人物托馬斯阿奎那。 （ 2）意志論 ， 許多非馬克思主義法學(xué) 都是從人的意志、理性、人性的角度規(guī)定法、理解法的，如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn)的觀點。 （ 3）正義論 ， 把法歸結(jié)為正義的思想 。如古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為：“法乃善良公正之術(shù)?！?體上看，不再將法律視為孤立的、與社會脫節(jié)的現(xiàn)象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。19 世紀(jì)末，尤其是 20 世紀(jì)初以來，西方 法學(xué)界許多學(xué)者開始將法置于一定的社會現(xiàn)象領(lǐng)域加以研究。 （三）馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點 馬克思主義法理學(xué)認(rèn)為，法的本質(zhì)體現(xiàn)在三個層次： 1 法的最初本質(zhì)體現(xiàn)為法的正式性 ， 也叫做法的官方性、國家性，指法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保 證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的 正 式性反映 了 法的現(xiàn) 象的特征 ， 是法的 本 質(zhì)的 表現(xiàn)。 法的正式性體現(xiàn)在 ： （ 1）法是 公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的 ，非經(jīng)法定機(jī)關(guān)按照法 6 定程序創(chuàng)制的文件，不具有法的效力。 （ 2） 法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實現(xiàn)的 。一般而言法的實現(xiàn)主要依靠社會成員的自覺遵守，但是國家強(qiáng)制是不可缺少的。 （ 3） 法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布的。 人類社會早期曾經(jīng)是秘密法，法律不公布，因為“法不可知，則威不可測”，但是到了一定歷史階段則進(jìn)行了成文法的公布。 法的正式 性 表明法律與 國家 權(quán) 力 存在密切聯(lián)系 ，法律直接形成于國家權(quán)力，是國家意志 的體現(xiàn) 。 2 法的本質(zhì)其次反映為法的階級性。 在階級對立的社會 ， 法體現(xiàn)的國家意志實際上是指統(tǒng)治階級的意志。法體現(xiàn)的國家意志從表面上看具有公共性、中立性 ； 法體現(xiàn)的國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志，是法律化的統(tǒng)治階級意志 ； 法體現(xiàn)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。 統(tǒng)一性體現(xiàn)在：在國家權(quán)力高度統(tǒng)一的情況下，統(tǒng)治階級意志可以通過高度統(tǒng)一的法律形式獲得集中體現(xiàn)，并隨著法律實施，起到將全體社會成員的行為納入統(tǒng)治階級所能接受的范圍的作用。 權(quán)威性體現(xiàn)在：任何法律都是以 國家強(qiáng)制力為后盾的，任何違法行為都可能受到國家有組織的強(qiáng)力的制裁。 3 法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會性 ， 指法的內(nèi)容是受一定社會因素制約的，最終也是由一定社會物質(zhì)生活條件決定的。 馬克思主義法律理論分析社會的特點： (1)法律是社會的組成部分，也是社會關(guān)系的反映； (2)社會關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系； (3)生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的 ， 生產(chǎn)力是不斷變化的 ； (4)生產(chǎn)力的變化，導(dǎo)致包括法律在內(nèi)的社會的變化。 按照 此觀點 ， 立法者 不是在 創(chuàng)造， 而是在 表述 法律 。是將社會生活中客觀存在的包括生產(chǎn)關(guān)系、階級關(guān)系 、親屬關(guān)系等在內(nèi)的各種社會關(guān)系以及相應(yīng)的社會規(guī)范、社會需要上升為國家的法律，并運用國家權(quán)威予以保護(hù)。所以 法律的本質(zhì)存在于 國家意志、階級意志與社會存在、社會物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關(guān)系中。 二 法的特征 法作為社會現(xiàn)象之一，具有以下 六 個特征： （一）法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范 1規(guī)范性的意思是： 7 （ 1）針對的對象是不特定的大多數(shù)人； （ 2）針對規(guī)范制定生效后發(fā)生的行為有效； （ 3）在其有效期限內(nèi)，針對同樣的情況反復(fù)適用。 2法律調(diào)整的對象僅僅是人們的行為，而不涉及離開行為單純的人的內(nèi)心世界、思想、靈魂。而 宗教規(guī)范和道德規(guī)范不但調(diào)整人的行為，更多地調(diào)整人的內(nèi)心世界。 是人們的交互行為。 4法與自然法則、技術(shù)規(guī)范、其他社會規(guī)范的區(qū)別 （ 1） 法不同于 自然法則 。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系， 其存在與人的思維和行動無關(guān)， 不具有文化 意蘊(yùn) ；與此相比，法律規(guī)范是一種文化現(xiàn)象。 （ 2） 法律不同于 技術(shù)規(guī)范 。技術(shù)規(guī)范調(diào)整人與自然之間的關(guān)系， 是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀涣α亢蜕a(chǎn)工具以有效利用自然的行為準(zhǔn)則； 而社會規(guī)范調(diào)整人與人之間的關(guān)系 ，違反社會規(guī)范會招致來自社會的懲罰。 （ 3） 法律不同于 其他 社會規(guī)范 。法律是 以公共權(quán)力為后盾的 、具有特殊強(qiáng)制性的社會規(guī)范。而習(xí)慣、宗教、道德、政策 等社會規(guī)范則建立在 人們的信仰和確信 的基礎(chǔ)上，大體上通過社會輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。 （二）法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會規(guī)范 最一般的表現(xiàn)形式是國家。由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)來創(chuàng)制法，這是法區(qū)別于其它社會規(guī)范的一個重要方面，因而法具有普遍性和以公共權(quán)力為基礎(chǔ)的特殊強(qiáng)制性，其它社會規(guī)范往往由某一宗教組織、社會團(tuán)體制定，不具有社會普遍性 。而且，法具有特定的表現(xiàn)形式，主要以制定法的形式存在，且法律規(guī)范內(nèi)部具有特定的邏輯結(jié)構(gòu)。 （ 1）法的制定，是指享有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)，依照一定的權(quán)限劃分和法定程序而創(chuàng)制法的活動，通過制定方式形成的法叫成文法、制定法。 （ 2）法的認(rèn)可，是指公共權(quán)力機(jī)關(guān)對已有的社會規(guī)范賦予法的效力，將之認(rèn)可為法律。法的認(rèn)可又有兩種具體形式：其一是立法機(jī)關(guān)在制定法律時將某些已有的、零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使之成為法律條文；其二是立法機(jī)關(guān)在制定法中承認(rèn)某種已有的社會規(guī)范具有法律效力。 （ 三）法是具有普遍性的社會規(guī)范 法的普遍性包括三重含義： 8 具有普遍效力，所有人都要遵守； 律對同樣的事和人同樣適用，即法律面前人人平等； 雖是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事，具有地域性、民族性。這里所講的“法的普遍性”主要是指第一種。但一國法的內(nèi)容與人類的普遍要求相一致。 （四）法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范 德等社會規(guī)范，其內(nèi)容主要是對主體的義務(wù)性要求。 僅為社會主體設(shè)定義務(wù)，也賦予其相應(yīng)的權(quán)利，義務(wù)和權(quán)利緊密 相連，正是通過這種設(shè)定，法才成為調(diào)整人們行為的社會規(guī)范。法律具有既關(guān)注權(quán)利也關(guān)注義務(wù)的兩面性。 （五） 法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律 程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范 法的實現(xiàn)并不都要動用國家強(qiáng)制力，只有在行為人拒絕履行法所設(shè)定的義務(wù)時，國家強(qiáng)制力才會體現(xiàn)出來，很多情況下，它只是一種潛在的力量，是保證法律實施的最后力量，而非唯一力量。 法意味著國家強(qiáng)制力的使用要符合實體法的規(guī)定，同時也要符合程序法的規(guī)定，無程序即無正義，因而國家強(qiáng)制力的運用， 必須要嚴(yán)格遵循程序法的規(guī)定。 （六）法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性 1. 法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則（從廣義而言，法律規(guī)范包括規(guī)則、原則和立法意圖）可以被任何人（特別 是 公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中（特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu)中）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性。德國法學(xué)家坎特羅維奇對法律下的定義： “ 法律是規(guī)范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會規(guī)則的總和。 ” 2. 法的可訴性有兩層含義： （ 1） 可爭訟性 。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)。法律必須是明確的、確定的規(guī)范，才能擔(dān) 當(dāng)作為人們爭訟標(biāo)準(zhǔn)的角色。 （ 2） 可裁判性 （可適用性）。法律能否用于裁判作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)是判斷法律有無生命力、有無存續(xù)價值的標(biāo)志。依此，缺乏可裁判性（可適用性）的法律僅僅是一些具有象征意義、宣示意義或敘述意義的法律，其即使不是完全無用的法律或 “ 死的法律 ” ，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我們徑直可以把這樣的法律稱為 “ 有缺損的、有瑕疵的法律 ” 。它們減損甚至歪曲了法律的本性。 9 3判斷一種規(guī)范是否屬于法律，可以從可訴性的角度加以觀察。 三 法的作用 法的作用，是指法對社會生活所發(fā)生的 影響。根據(jù)法在社會生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容，將法的作用分為規(guī)范作用和社會作用。 （一）規(guī)范作用 從法是一種社會規(guī)范來看，法具有規(guī)范作用。 法的規(guī)范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有， 可分為指引、評價、教育、 預(yù)測和強(qiáng)制五種。 是指 法對本人的行為具有引導(dǎo)作 用。所以，指引作用的對象是每個人自己的行為。 （ 1）對人的行為的指引有兩種形式： 個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引。 規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。個別指引盡管是非常重要的，但就建立和維 護(hù)穩(wěn)定的社會關(guān)系和社會秩序而言，規(guī)范性指引具有更大的意義。 （ 2）從立法技術(shù)上看： 確定的指引，即通過設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。 不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。 是指 法律具 有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。在現(xiàn)代社會，法律已經(jīng)成為評價人的行為的基本標(biāo)準(zhǔn)。 是指 憑借法律的存在，可以預(yù)先 估計到人們相互之間會如何行為。社會規(guī)范的存在就意味著行為預(yù)期的存在，而行為的預(yù)期是 社會秩序的基礎(chǔ)。預(yù)測作用的對象是人們的相互作用。 是指 通過法的實施使法律對一般 人的行為產(chǎn)生影響。教育作用的對象是一般人的行為。具體表現(xiàn)為： （ 1）示警作用 （ 2）示范作用 法可以通過制裁違法犯罪行 為來強(qiáng)制人們遵守法律。強(qiáng)制作用的對象是違法犯罪者的行為，制定法律的目的是讓人們遵守，是希望法律的規(guī)定能夠轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實。 司法考試，關(guān)于法的規(guī)范作用的命題，側(cè)重于規(guī)范作用的對象，歸納如下： 10 指引 本人的行為 確定的指引和不確定的指引 評價 他人的行為 合法與否 教育 一般人的行為 示范和示警 預(yù)測 人們相互之間的行為 強(qiáng)制 違法犯罪行為 （二）法的社會作用 社會作用是法作為社會關(guān)系調(diào)整器對社會所起的作用，是法規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系的目的。 （ 1）三個領(lǐng)域： 社會經(jīng)濟(jì)生活 政治生活 思想文化生活領(lǐng)域 （ 2）兩個方面： 政治職能 （通常說的階級統(tǒng)治的職能） 社會 職能 （執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能） （三）法的社會作用的局限性 法在社會生活中具有重要作用， 但法律不是萬能的，法的作用具有局限性 ，這種局限性體現(xiàn)在以下 五 個方面： （ 1）法律是以 社會為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改變社會。 （ 2）法律是社會規(guī)范之 一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約。 （ 3） 法律規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系的范圍 和深度是有限的，有些社會關(guān)系 （如人們的情感 關(guān)系，友誼關(guān)系 ）不適宜由法律來調(diào)整，法律就 不應(yīng)涉足其間。 （ 4）法 律自身條件的制約，如語言表達(dá)力的局限。在實踐活動中，法律必須結(jié)合自身特點發(fā)揮作用。 （ 5）法律具有穩(wěn)定性和滯后性，它總是落后于現(xiàn)實生活的變化。 【注意】 法的社會作用與法的規(guī)范作用之 間是一種目的與手段的關(guān)系。法的社會作用是目的，法的規(guī)范作用是手段。規(guī)范作用有形式性和表象性，而社會作用則具有內(nèi)容性和本質(zhì)性。法的規(guī)范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一種類型的法都具有的規(guī)范作用；而法的社會作用則以不同的類型、不同的國家、不同時期而形成差別。 11 四 法的價值 （一）法的價值的含義 所謂法的價值，是指法對人的有用性。法的價值包括以下含義： 在法的價值關(guān)系中，法是客體，人是主體，法的存在和發(fā)展必須服務(wù)于人的需要，而不是相反，法的價值是對人的生存和發(fā)展的有用性。 法的價值是作為客體的法在滿足作為主體的人的需要方面的有用性或有益性，體現(xiàn)著人們對真、善、美的追求。 法進(jìn)行價值分析和價值判斷，一方面要立足于現(xiàn)實存在的法律，即實然的法律，另一方面還要考慮應(yīng)然的法律，即人們長期追求的、最符合人們需要的法律。 （二）法的價值判斷和法的事實判斷 們對法律問題的認(rèn)識有兩種方式：價值判斷和事實判斷。 （ 1） 價值判斷 ，法律所擬定的原則、規(guī)則、制度等客觀存在 （客體），人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿 足 人們的需要，能否有更為理想的原則、規(guī)則、制度存在等角度來予以分析法律，從而涉及法律的應(yīng)然狀態(tài)和理想追求問題。 （ 2）事實判斷，對 客 觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判斷。主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題，它并不主張或者說根本抵制從“應(yīng)然”的角度追問法律應(yīng)當(dāng)怎樣的問題。 在法學(xué)思潮上，代表事實判斷的研究方法主要有三類： 規(guī)范分析方法 ，強(qiáng)調(diào)研究法律本身存在的機(jī)制、蘊(yùn)涵的意義、解決的問題，以 凱爾森所創(chuàng) 純粹法學(xué) 為代表。 社會實證方法 ，用社會需求、社會效果等指標(biāo)來衡量法律的正當(dāng)性， 以 法社會學(xué) 為代表。 歷史實證的方法 ，即只有歷史上法律材料的挖掘 ， 才能證成法律沿 革的脈絡(luò)，以歷史法學(xué)為代表。 12 價值判斷 事實判斷 判斷的取向 價值判斷是作為主體的人所進(jìn)行的相關(guān)判斷，它以主體為取向尺度，隨主體的不同而呈現(xiàn)出差別 。 事實判斷以法律制度為判斷的取向。 判斷的維度 價值判斷具有很強(qiáng)的主觀性 事實判斷應(yīng)盡可能做到 “ 價值中立 ” 。 判斷的方法 價值判斷是一種規(guī)范性判斷的方式，它關(guān)注法律應(yīng)該是什么樣的 ，是一種應(yīng)然性的判斷 事實判斷則是一種描述性判斷，其任務(wù)主要在于客 觀地確定現(xiàn)實法律制度的本來面目，是典型的“實然”判斷。 判斷的真?zhèn)?法的價值判斷的真?zhèn)?，取決于主、客體之間價值關(guān)系的契合程度 。 而事實判斷的真?zhèn)沃饕谟谂c客體的真實情況是否符合。 （三）法的價值分類 1 自由 （ 1） 從價值上而言，法律是自由的保障。從法的本質(zhì)來說，它以 “ 自由 ” 為最高的價值目標(biāo) ， （ 2） 自由是人的本性 。 因此也是衡量國家法律是否是真正法律的一個評價標(biāo)準(zhǔn)。 “法律只是在自由的無意識的自然規(guī)律變成有意識的國家法律時，才成為真正的法律。哪里法律成為實際的法律，即成為自由的存在，哪里法律就成為人的實 際的自由存在?！?（ 3） 自由在法律價值中的地位，還表現(xiàn)在它不僅是評價法律進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要 ，自由是法律的目的 。 沒有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強(qiáng)制性規(guī)則。 2 秩序 （ 1） 含義 主要是指社會秩序，是指通過法律機(jī)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)。 （ 2） 秩序是法的基本價值，理由： 第一，任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。 第二 ， 秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價值。 第三，秩序是法的其他價值的基礎(chǔ)。如自由、平等、效率等法的價值也要 以秩序為基礎(chǔ)。 3 正義 （ 1） 正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。法律只有合乎正義準(zhǔn)則才是法律。 13 （ 2） 正義是法的評價體系。正義擔(dān)當(dāng)這兩個方面的角色：它是法律必須 著力弘揚與實現(xiàn)的價值；它可以成為獨立于法律之外的價值評判標(biāo)準(zhǔn)。 （ 3） 正義也極大地推動著法律的進(jìn)化 ： 正義形成了法律精神進(jìn)化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價值觀念深入人心； 正義促進(jìn)了法律地位的提高，它使依法治國存在于現(xiàn)代民主政體之中 ， 突出了法律在現(xiàn)代社會生活中的地位 ； 正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善 ， 它使得權(quán)力控制、權(quán)利保障等制度應(yīng)運而生 ； 正義也提高了法律的實效。 （四）法的價值沖突及其解決 1法的價值沖突的三個層面 （ 1） 個體之間法律所承認(rèn)的價值 發(fā)生沖突：行使個人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失 （ 2） 共同體之間價值發(fā)生沖突： 國際人權(quán)與一國人權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突 （ 3） 個體與共同體之間的價值沖突。如個人自由與社會秩序的沖突。 2平衡價值沖突的原則 (1)價值位階原則 不同位階的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值， 即各種不同價值之間 存在主次關(guān)系。 具體而 言： 自由 正義 秩序 . (2)個案平衡原則 處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益 。 如民法中承擔(dān)法律責(zé)任中的公平責(zé)任原則。 簡單的講就是：兼顧各方利益。 (3)比例原則 是指為了保護(hù) 某種較為優(yōu)越的法價值而必須侵犯另外一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度。例如：為維護(hù)公共秩序，必要時可能會交通管制，但應(yīng)盡可能實現(xiàn)“最小損害”或“最少限制”，以保障社會上人們的行車自由。 五 法的要素 法的要素是指法的各種組成成份。法 的要素包括：法律規(guī)則、法律原則、法律概念。 （一）法律規(guī)則 14 以規(guī)定權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)法律后果為內(nèi)容的行為規(guī)范。 要素：假定條件、行為模式和法律后果。 （ 1）所謂假定條件，是指一個法律規(guī)則中關(guān)于該法律規(guī)則適用情況的部分，包括法在什么地方、什么情況下、對什么人適用。 法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān) 法律規(guī)則在什么時間、在什么地域以及對什么人生效等。 行為主體的行為條件。 （ 2）所謂行為模式，是指一個法律規(guī)則中規(guī)定人們具體行為的部分，是法律規(guī)則的核心部分 。 可為模式 （權(quán)利行為模式）， 指在什么 假定條件下，人們“可以如何行為”的模式。這種行為模式與授權(quán)性規(guī)則相聯(lián)系。 應(yīng)為模式 （義務(wù)行為模式）， 指在什么假定條件下，人們 “ 應(yīng) 當(dāng)或必須如何行為”的模式。 勿為模式 （義務(wù)行為模式）， 指 在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。 【注意】可為模式與授權(quán)性規(guī)則相聯(lián)系；應(yīng)為模式和勿為模式與義務(wù) 性 規(guī)則相聯(lián)系。 （ 3）所謂法律后果，是指法律規(guī)則中行為人的行為符合或不符合行為模式的要求時，行為人在法律上所得到的評價或應(yīng)承擔(dān)的后果。 合法后果，即行為人的行為符合法律 規(guī)則關(guān)于行為模式的規(guī)定，就會得到法律上的肯定性評價，具體表現(xiàn)為對行為人的保護(hù)、許可或獎勵。 違法后果，即行為人的行為不符合法律規(guī)則關(guān)于行為模式的規(guī)定，就會得到法律上的否定性評價，具體表現(xiàn)為對行為人行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)取?15 分類標(biāo)準(zhǔn) 類 別 舉 例 規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定（主要是行為模式）不同 授權(quán)性規(guī)則 職權(quán)性規(guī)則 有職權(quán) 權(quán)利性規(guī)則 有權(quán)，享有的權(quán)利；可以 義務(wù)性規(guī)則 命令性規(guī)則 有 義務(wù)，須得，要，應(yīng)，必須 禁止性規(guī)則 禁止，不準(zhǔn)，不得，不應(yīng)當(dāng)，嚴(yán)禁，不要 規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同 確定性規(guī)則 無須援引或參照其他規(guī)則 委任性規(guī)則 由其他機(jī)關(guān)制定規(guī)則 準(zhǔn)用性規(guī)則 把規(guī)則的內(nèi)容指向了其他規(guī)則，參照 對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同 強(qiáng)行性規(guī)則 內(nèi)容具有強(qiáng)制性，不容許更改 任意性規(guī)則 允許自行選擇、協(xié)商確定行為的模式 （ 1）規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文 規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范 （ 法 律規(guī)則和法律原則 ）的條文 。 非規(guī)范性條文是指 不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容 （如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)和時間、 法律生效日期等 ）的條文 ，不能獨立存在，總是附屬于規(guī)范性法律文件中的規(guī)范性法律條文。 （ 2）法律規(guī)則和法律條文（法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是每一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則。） 一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表 述。 法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律 文件的法律條文來表述。 一個條文 表述不同 法律規(guī)則或其要素。 法律條 文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。 【注意】法律條文和法律規(guī)則之間不是一一對應(yīng)的關(guān)系。 （二）法律原則 1法律原則是法的構(gòu)成要素之一，為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則或規(guī)范。 16 2按不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對法律原則作不同的分類： 分類標(biāo)準(zhǔn) 類 別 特 征 舉 例 產(chǎn)生的基礎(chǔ) 公理性原則 由 法律原理構(gòu)成 ，是由法律上之事實推導(dǎo)出來的法律原則 法律平等、誠實信用、無罪推 定、罪刑法定 政策性原則 一個國家或民族出于一定的政策考慮制定的 原則，具有時 代性、民族性、針對性 四項基本原則、計劃生育原則、建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的原則等 法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小 基本原則 整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則 憲法中的各種原則 具體原則 適用某一法律部門中特定情形的原則 英美契約法中的要約原則和承諾原則 法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同 實體性原則 涉及實體問題的原則 民法、刑法等實體法中的原則 程序性原則 涉及程序法問題的原則 “一事不再理”；辯護(hù)原則；非法證據(jù)排除；無罪推定 的區(qū)別 （ 1）法律原則被認(rèn)為是法律規(guī)范內(nèi)容的一部分的準(zhǔn)則；法律原理是對法律上之事理所作的具有說服力的、權(quán)威性的闡述，是法律的公理或者法律的教義、信條。 （ 2）法律原理可以構(gòu)成法的非正式淵源，但只有被實在法接受為法律規(guī)范內(nèi)容的法律原理，才屬于法律原則。 （ 3）法律原則中包含有政策性原則的內(nèi)容，而這一部分卻未必全都屬于或符合法律原理。 法律規(guī)則 法律原則 內(nèi)容 一般由假定條件、行為模式、法律后果三部分構(gòu)成，其內(nèi)容明確而又具體 ，法律規(guī)則著眼于主體行為及各種條件的共性，目的是防止或削弱法律適用上的“自由裁量” 法律原則著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注他們的個別性，其要求比較籠統(tǒng)模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，為法官的自由裁量留下了一定的余地 適用范圍 某一類行為 對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，他們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系均通用的價值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律 規(guī)則寬廣 適用方式 以“全有或全無”的方式適用于個案當(dāng)中， 要么適用，要么不適用。 不以全有或全無之方式應(yīng)用于個案，不同的法律原則具有不同的強(qiáng)度，而這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則可能存在于一部法律之中。 17 5法律原則適用的條件和方式 （ 1）法律原則適用的條件 為了保障法律的客觀性和確定性，必須對法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。具體來講，法律原則的適用必須符合下列條件： “窮盡規(guī)則”。 在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)則依規(guī)則?！胺砂l(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則 。當(dāng)出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術(shù)的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應(yīng)適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個條件規(guī)則： “窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。” “實現(xiàn)個案正義”。 在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進(jìn)行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導(dǎo)致個案的極端不公正的后果，那么此時就需要對法律規(guī)則的正確性進(jìn)行實質(zhì)審查，首先通過立法手段，其次通過法官之“法律續(xù)造”的技術(shù)和方法選擇法律原則作為適用的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，我們就可以 把這個條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則： “法律原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義?！?“更強(qiáng)理由”。 在判斷何種規(guī)則在何時及何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。據(jù)此，我們可以得出如下的條件規(guī)則： “若無更強(qiáng)理由，不適用 法律原則。” （三）法律概念 1含義 法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。 法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述法律規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。它附屬于 法律規(guī)則或法律原則。 18 2分類 根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律概念有不同的分類 ： 基本 （原本） 概念 ： 如合同、正當(dāng)防衛(wèi) 根據(jù)其內(nèi)容 非基本 （與法律相關(guān)） 概念： 如放火、殺害 時間概念 ：如期間 空間 概念 ：如居所、行為地 根據(jù)其所描述的對象 涉人概念 ：如公民、合伙人 、當(dāng)事人 涉事概念 ：如違約、侵權(quán) 涉物概念 ：如財產(chǎn)、標(biāo)的 （四）法律權(quán)利與法律義務(wù) 權(quán)利與義務(wù)是法律規(guī)范的核心內(nèi)容。 指法律允許主體為一定行為或不為一定行為的許可和保障。 （ 1）法律權(quán)利是由法律規(guī)范所決定的，國家法律認(rèn)可或保障，當(dāng)主體的權(quán)利受到不法侵害時，主體有權(quán)要求國家保護(hù)其權(quán)利，國家也有義務(wù)予以保護(hù)。 （ 2）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，主體對所享有的權(quán)利有自主處分的能力，即主體對法律權(quán)利有依法選擇性。 （ 3）法律權(quán)利總是與法律義務(wù)緊密相連，沒有法律義務(wù)，法律權(quán)利也不可能存在。 （ 4）權(quán)利是為 了保護(hù)一定的利益所采取的法律手段，權(quán)利與利益是緊密相連的。 指法律對主體為一定行為或不為一定行為的要求和約束，“為一定行為的義務(wù)”要求義務(wù)承擔(dān)者必須要做出一定行為方能履行義務(wù)，也稱作為義務(wù)，如納稅義務(wù)；“不為一定行為的義務(wù)”要求義務(wù)人不得做出一行為，也稱不作為義務(wù)，如禁止非法拘禁、嚴(yán)禁刑訊逼供等。 （ 1）法律義務(wù)是法律要求主體為或不為的一種應(yīng)當(dāng)行為，即一種要求或期望的、尚未實現(xiàn)的行為，對于已經(jīng)履行的義務(wù)，不是義務(wù)本身，而是義務(wù)的實現(xiàn)。 （ 2）法律義務(wù)具有國家強(qiáng)制性，義務(wù)承擔(dān)者必須依法履行 義務(wù)，否則就要受到國家強(qiáng)制力的懲罰。 19 分類標(biāo)準(zhǔn) 類 別 定 義 根據(jù)根本法與普通法法律規(guī)定不同 基本權(quán)利義務(wù) 憲法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù) 普通權(quán)利義務(wù) 普通法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù) 相對應(yīng)的主體范圍 絕對權(quán)利義務(wù) 絕對權(quán)利的義務(wù)人不特定；絕對義務(wù)的權(quán)利人不特定 相對權(quán)利義務(wù) 相對權(quán)利的義務(wù)人特定；相對義務(wù)的權(quán)利人特定 權(quán)利義務(wù)主體的性質(zhì) 個人權(quán)利義務(wù) 公民（或自然人）的權(quán)利義務(wù) 集體權(quán)利義務(wù) 法人（組織）的權(quán)利義務(wù) 國家權(quán)利義務(wù) 國家作為法律關(guān) 系主體在國際法和國內(nèi)法上享有的權(quán)利義務(wù) （ 1） 結(jié)構(gòu)上兩者緊密聯(lián)系、不可 分割，它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。 （ 2）數(shù)量上的等值關(guān)系， 兩者的總量是相等的。 （ 3） 產(chǎn)生和發(fā)展 上的統(tǒng)分關(guān)系， 兩者經(jīng)歷了一個從 渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。 （ 4） 價值上 的主次關(guān)系，一般而言，在等級特權(quán)社會 往 往強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，權(quán)利處于次要的地位；而在民主法治社會則為權(quán)利本位，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實現(xiàn)。 5 法律權(quán)利的要素 （ 1）自由權(quán)，即權(quán) 利人可以自主決定作出一定行為的權(quán)利，不受他人干預(yù)。自由權(quán)是法律權(quán)利的核心，是其他權(quán)利要素存在的基礎(chǔ)。 （ 2）請求權(quán)，即權(quán)利人要求他人作出一定行為或不作出一定行為的權(quán)利。請求權(quán)是對人權(quán)，它始終與特定義務(wù)人的義務(wù)相聯(lián)系，其內(nèi)容范圍就是義務(wù)人的義務(wù)范圍。 （ 3）訴權(quán)，即權(quán)利人在自己的權(quán)利受到侵犯時，請求國家機(jī)關(guān)予以保護(hù)的權(quán)利。它是權(quán)利實現(xiàn)的根本保證。 六 法的淵源 （一）法的淵源 （ 1） 實質(zhì)意義 法的淵源， 指法的內(nèi)容的來 源，如法淵源于經(jīng)濟(jì)或經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 20 （ 2）形式意義法的淵源，指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn) 形式，也就是法的效力淵源，指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式。 (3)在我國，對法的淵源的理解，一般指效力意義上的淵源，主要是各種制定法。 （ 1） 根據(jù)法的淵源的載體形式 ： 成文法淵源：表現(xiàn)為規(guī)范化的成文形式的制定法等。 不成文法淵源：不表現(xiàn)為文字形式的或雖有文字形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法。 （ 2） 從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度 ： 直接淵源：制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān)的淵源。 間接淵源：學(xué)說等與