合同法講座(案例搜集).docx

合同法講座提綱1、 合同主體資格及資信調(diào)查；2、 合同應(yīng)具備的基本條款；3、 合同履行中相關(guān)問題的處理；4、 合同證據(jù)相關(guān)問題。5、 合同效力案例搜集合同主體資格類不平等主體之間的關(guān)系不屬于合同法調(diào)整范圍1、最高人民法院2006民一終字第47號(hào)1998年某市政府利用優(yōu)惠政策吸引社會(huì)資金參與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。當(dāng)時(shí)在東城區(qū)出現(xiàn)采暖供熱緊張的局面，市政府計(jì)劃在此地區(qū)投資建設(shè)集中供暖鍋爐房。1998年4月27日，某公司自愿招商引資建設(shè)集中供暖鍋爐房和配套工程（泵站、管網(wǎng)、鐵路專用線）等項(xiàng)目，并請(qǐng)求市政府在各方面給予照顧和支持。1999年1月22日，市政府辦公會(huì)議形成辦公會(huì)議紀(jì)要給予訴爭(zhēng)項(xiàng)目?jī)?yōu)惠政策。在優(yōu)惠政策實(shí)施過程中，由于政府相關(guān)政策出臺(tái)，取消了部分收費(fèi)項(xiàng)目。市政府停止向某公司支付優(yōu)惠政策規(guī)定的費(fèi)用。雙方產(chǎn)生糾紛。2004年4月16日，某公司向法院起訴請(qǐng)求：市政府應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)會(huì)議紀(jì)要支付欠付優(yōu)惠政策未到位而形成的欠款3563萬元，利息1618萬元，共計(jì)5127萬元。2004年6月17日，市政府以某鍋爐房為某供熱公司自建，產(chǎn)權(quán)亦歸其所有，某鍋爐房項(xiàng)目與某公司無關(guān)，某公司無權(quán)就此主張權(quán)利，據(jù)此提出反訴，請(qǐng)求某公司返還投資款13124.8萬元。一審法院判決：駁回某公司的訴訟請(qǐng)求；駁回市政府的反訴請(qǐng)求。某公司不服一審判決，提起上訴。最高院認(rèn)為，第一，本案雙方當(dāng)事人再優(yōu)惠政策制定和履行中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體。本案某公司是響應(yīng)市委的號(hào)召，以向市政府書面請(qǐng)示報(bào)告的形式介入訟爭(zhēng)供熱工程建設(shè)的。以后，市政府單方召開辦公會(huì)議決定由某公司承建訟爭(zhēng)項(xiàng)目并制定了優(yōu)惠政策明細(xì)，某公司接受政府辦公會(huì)議決定后，其職責(zé)是按照政府行政文書確定的權(quán)利義務(wù)履行，并無與市政府平等協(xié)商修訂市政府優(yōu)惠政策文件的余地。從整體上講，在介入方式、優(yōu)惠政策制定及如何履行優(yōu)惠政策等方面，某公司居于次要和服從的地位，雙方當(dāng)事人尚未形成民法異議上的平等主體之間的民事關(guān)系。第二，本案雙方當(dāng)事人之間沒有形成民事合同關(guān)系。合同法第二條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是雙方或者多方當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上形成的意思表示一致的民事法律行為，是以設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系為目的的協(xié)議。市政府制定的辦公會(huì)議紀(jì)要（二）明確了優(yōu)惠政策原則和優(yōu)惠政策方案，是本案訟爭(zhēng)供熱建設(shè)項(xiàng)目得以執(zhí)行的主要依據(jù)，但該優(yōu)惠政策是市政府單方制定的，未邀請(qǐng)某公司參加市政府辦公會(huì)議并與之平等協(xié)商，也未征得某公司同意，市政府作出的單方意思表示，沒有某公司的意思配合。因此，市政府辦公會(huì)議紀(jì)要等相關(guān)文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同。綜上，盡管本案雙方當(dāng)事人之間訟爭(zhēng)的法律關(guān)系存在諸多民事因素，但終因雙方當(dāng)事人尚未形成民法所要求的平等主體關(guān)系，市政府辦公會(huì)議關(guān)于優(yōu)惠政策相關(guān)內(nèi)容的紀(jì)要及其文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同，故本案不屬于人民法院民事案件受理范圍。裁定如下：撤銷一審判決；駁回某公司起訴和市政府反訴。2、山東省東營市中院2005東行終字第7號(hào)東營區(qū)人民法院就東營市國土資源局開發(fā)區(qū)分局（簡(jiǎn)稱開發(fā)區(qū)分局）訴山東華林紙業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱華林公司）土地行政合同一案，于2004年12月14日作出（2004）東行初字第61號(hào)行政判決，開發(fā)區(qū)分局對(duì)該判決不服，向東營市中級(jí)人民法院提起上訴。一審法院審理認(rèn)為，國有土地使用權(quán)出讓合同是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政職能，提高國有土地的使用效益而訂立的合同，該合同中存在著國家公共利益和國家職權(quán)因素。被告開發(fā)區(qū)分局作出的解除合同、收回土地使用權(quán)的行為，是代表國家對(duì)被告進(jìn)行監(jiān)督和管理的行為，是具有可訴性的行政行為。原告華林公司以開發(fā)區(qū)分局為被告提起行政訴訟，符合法律規(guī)定，應(yīng)屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。被告主張國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同，其理由不能成立，本院不予采信。根據(jù)中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例的規(guī)定，原告在未支付或者未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)支付土地出讓金的情況下，被告才有權(quán)解除合同；該條例第十七條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。本案中原、被告簽訂的東（開）土合字（19）合同第十六條規(guī)定：乙方取得土地使用權(quán)后未按合同規(guī)定建設(shè)的，應(yīng)繳納已付出讓金20%的違約金；連續(xù)兩年不投資建設(shè)的，甲方有權(quán)無償收回土地使用權(quán)。該條中的違約金應(yīng)當(dāng)屬于罰款，是被告對(duì)原告作出的一種行政處罰。被告以原告未繳納違約金為由，依據(jù)國土出讓合同土地使用條件第二條及合同法的規(guī)定，作出解除合同、收回土地使用權(quán)的行為，屬于適用法律錯(cuò)誤。原審法院依照中華人民共和國行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)第2目之規(guī)定，判決撤銷被告于2004年9月21日作出的東國土（開）通字200419號(hào)解除合同通知書。上訴人開發(fā)區(qū)分局上訴稱，一、國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同，一審法院將土地使用權(quán)出讓合同定性為“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政職能，提高國有土地的使用效益而訂立的合同”是錯(cuò)誤的。二、上訴人與被上訴人簽訂的東（開）土合字（2000）第19號(hào)國有土地使用權(quán)出讓合同書（簡(jiǎn)稱19號(hào)出讓合同）已解除，被上訴人放棄了提出異議的權(quán)利。三、按照意思自治原則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人雙方對(duì)于收回土地的條件已作出了明確的約定，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇，按照民事優(yōu)于行政的原則平息矛盾，減少司法機(jī)關(guān)過多的介入。四、被上訴人未按出讓合同約定的條件開發(fā)利用土地，上訴人與被上訴人解除合同，收回土地使用權(quán)合法。五、被上訴人的辯解不能成立。1、涉案土地是經(jīng)被上訴人申請(qǐng)并提交可行性研究報(bào)告后依法出讓的，被上訴人認(rèn)為19號(hào)出讓合同的申請(qǐng)是后補(bǔ)的沒有依據(jù)；2、上訴人的審批權(quán)限為120畝，被上訴人三宗出讓土地總和也沒有超過上訴人的審批權(quán)限；3、上訴人與被上訴人于2000年4月28日就（1999）東開土合字第14、15號(hào)、（2000）東開土合字19號(hào)出讓合同，簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，2002年9月5日雙方簽訂了一份協(xié)議書作為19號(hào)出讓合同的附件時(shí)，被上訴人并未對(duì)三宗地是一宗進(jìn)行抗辯；四、被上訴人分期建設(shè)、分期申請(qǐng)是因被上訴人沒有能力一次性支付出讓金。綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷一審法院作出的判決，駁回被上訴人的訴請(qǐng)。被上訴人華林公司答辯稱，2004年9月21日，被上訴人收到上訴人的解除合同通知書一份。通知書稱：依據(jù)有關(guān)規(guī)定，與你單位解除國土出讓合同，收回國有土地28860平方米，已交納的出讓金不予返還。被上訴人認(rèn)為上訴人解除合同通知書的行政行為是違法的，請(qǐng)法院予以確認(rèn)。二審法院經(jīng)審理查明：2000年4月28日，上訴人開發(fā)區(qū)分局與被上訴人華林公司簽訂19號(hào)出讓合同。2002年9月5日，雙方又簽訂了一份協(xié)議書作為19號(hào)出讓合同的附件。2004年8月18日，上訴人以被上訴人未按國土出讓合同土地使用條件的約定開發(fā)建設(shè)、利用土地為由，向被上訴人下發(fā)了東國土（開）通字200411號(hào)限期繳納違約金通知，該通知依據(jù)國土出讓合同第十六條的規(guī)定，限被上訴人7日內(nèi)繳納違約金280519元。逾期不繳納，上訴人將與被上訴人解除國土出讓合同，收回國有土地28860平方米，并無償收回國土出讓合同涉及土地上的一切附著物，已繳納的出讓金不予返還，或者依法無償收回國有土地使用權(quán)，并沒收地上建筑物及其他附著物。但被上訴人沒有繳納違約金。2004年9月21日，上訴人作出了19號(hào)解除合同通知書，該通知規(guī)定：因被上訴人未按要求繳納違約金，上訴人依據(jù)國土出讓合同土地使用條件第二條及中華人民共和國合同法第九十三、九十四、九十六條的規(guī)定，上訴人與被上訴人解除國土出讓合同，收回國有土地28860平方米，并無償收回國土出讓合同涉及土地上的一切附著物，已交納的出讓金不予返還，告知被上訴人自收到通知書之日起15內(nèi)提出異議，并送達(dá)被上訴人。被上訴人以上訴人作出的19號(hào)解除合同通知書違法，于2004年11月1日向東營區(qū)人民法院提起行政訴訟。二審法院認(rèn)為，中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第八條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。該法第十一條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門（以下簡(jiǎn)稱出讓方）與土地使用者簽訂。簽訂國有土地出讓合同是為了實(shí)現(xiàn)合理開發(fā)利用土地資源的行政目標(biāo)，在合同簽訂后，依照法律規(guī)定，作為出讓方的政府仍然有對(duì)受讓方使用土地情況的監(jiān)督權(quán)及受讓方存在違法情形或違反合同情形時(shí)的制裁權(quán)。因此，國有土地使用權(quán)出讓是由行政機(jī)關(guān)通過行政權(quán)來實(shí)現(xiàn)的，是土地所有者處置土地的一種方式，合同雙方是管理與被管理的關(guān)系，本案中，上訴人與被上訴人簽訂的19號(hào)出讓合同確立的是一種行政法律關(guān)系，不是民事法律關(guān)系，該合同屬于行政合同。本案是由于上訴人作出的19號(hào)解除合同而引起的行政爭(zhēng)議，根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第十一條的規(guī)定，行政合同爭(zhēng)議應(yīng)作為行政案件受理。因此，上訴人開發(fā)區(qū)分局主張國有土地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同的理由不能成立，其主張本院不予支持。中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十四條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償。第十七條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。本案上訴人與被上訴人于2000年4月28日簽訂的19號(hào)出讓合同中第十六條規(guī)定：華林公司（乙方）取得土地使用權(quán)后未按合同規(guī)定建設(shè)的，應(yīng)繳納已付出讓金20%的違約金；連續(xù)兩年不投資建設(shè)的，開發(fā)區(qū)分局（甲方）有權(quán)無償收回土地使用權(quán)。2002年9月5日，雙方簽訂的協(xié)議書中第二項(xiàng)內(nèi)容是：華林公司（乙方）如在2002年12月31日前未完成或未進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，開發(fā)區(qū)分局（甲方）有權(quán)依法無償收回該宗土地使用權(quán)及地上附屬物。該證據(jù)足以證明本案因被上訴人存在未按土地出讓合同土地使用條件的約定開發(fā)、利用土地，上訴人依據(jù)國有土地出讓合同土地使用條件第二條及中華人民共和國合同法第九十三、九十四、九十六條的規(guī)定，于2004年9月21日作出的19號(hào)解除合同是正確的，依法應(yīng)予維持。原審判決適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予改判。依照中華人民共和國行政訴訟法第六十一條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決：撤銷東營區(qū)人民法院作出的（2004）東行初字第61號(hào)行政判決；維持上訴人開發(fā)區(qū)分局于2004年9月21日作出的東國土（開）通字200419號(hào)解除合同通知書。合同條款類合同的主要條款不能省略1、上海市第一中級(jí)人民法院2011滬一中民二民終字第1506號(hào)2010年9月15日，張某某作為乙方與黃某某作為甲方共同簽訂購房定金協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱定金協(xié)議），約定乙方承購上海市浦東新區(qū)金高路*弄*號(hào)*室房屋（以下簡(jiǎn)稱系爭(zhēng)房屋）；雙方商定房屋總價(jià)以人民幣133萬元（以下幣種相同）成交。定金協(xié)議簽訂后，張某某支付10萬元定金給黃某某。雙方共同確認(rèn)在張某某準(zhǔn)備好房款，由其通知中介，再由中介安排具體的時(shí)間通知雙方進(jìn)行簽約并支付房款。2010年12月31日，張某某至中介處提出要求簽約并付款，黃某某在當(dāng)天未至中介處。2011年1月1日，黃某某將張某某支付的10萬元定金交至中介處，同年1月5日張某某取回該筆定金。張某某訴至法院要求黃某某按照合同約定繼續(xù)履行合同并交付房屋。一審法院認(rèn)為，張某某與黃某某所簽訂的定金協(xié)議從內(nèi)容上看，雖對(duì)房屋總價(jià)、稅費(fèi)承擔(dān)、付款及時(shí)間等做了相關(guān)約定，但對(duì)房屋過戶時(shí)間、交房事宜等主要條款尚未涉及，同時(shí)從定金協(xié)議所記載“在本協(xié)議簽訂后，若甲、乙雙方中一方或雙方違反本協(xié)議約定或甲、乙雙方合意解除本協(xié)議，導(dǎo)致買賣合同未能簽訂的”內(nèi)容，可以看出雙方所訂立的定金協(xié)議系對(duì)房屋買賣達(dá)成的一個(gè)初步意向，在此基礎(chǔ)上約定一個(gè)明確的時(shí)間進(jìn)一步建立一個(gè)正式的房屋買賣關(guān)系，該定金協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為預(yù)約。法院判決駁回張某某的訴訟請(qǐng)求。原告不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的定金協(xié)議其性質(zhì)如原審所作分析為預(yù)約合同，上訴人所支付的定金性質(zhì)為立約定金。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于雙方未能簽訂房屋買賣合同是否系被上訴人違約造成。根據(jù)雙方約定，上訴人于2010年12月31日前支付房款，具體簽約時(shí)間和付款時(shí)間由上訴人通知中介后，由中介予以安排簽約時(shí)間并通知雙方。被上訴人將定金退回至中介處，上訴人予以取回之后徑行起訴，并未進(jìn)一步向被上訴人提出要求繼續(xù)履約，故雙方合同未能簽訂，并不能完全歸責(zé)于被上訴人。故判決駁回上訴，維持原判。合同履行類1、抗辯權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)針對(duì)同一合同關(guān)系下的請(qǐng)求權(quán)（廣東省高級(jí)人民法院2007粵高法民一終字第216號(hào)）2001年5月25日，寶捷公司與一建公司簽訂了盈鋒豪園東莞市建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充條款。合同簽訂后，一建公司如期施工，直到2003年4月8日施工完畢，工程經(jīng)寶捷公司驗(yàn)收合格。驗(yàn)收完畢后，一建公司向?qū)毥莨景l(fā)函催收工程款，未果。2004年5月17日，一建公司向廣東省東莞市中級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判令寶捷公司支付工程款、利息及違約金。9月7日，雙方協(xié)商后達(dá)成盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書，約定寶捷公司在2004年9月至2005年1月之間分5期各支付100萬元，如果寶捷公司不能按期支付欠款，則支付利息和違約金。協(xié)議簽訂后，寶捷公司如約支付了前3期工程款。一建公司申請(qǐng)撤訴并獲準(zhǔn)，但剩余2筆工程款直到2005年12月13日才支付完畢。2006年8月3日，一建公司向東莞中院再次提起訴訟，要求寶捷公司按照雙方簽訂的盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書向其支付違約金和利息，以彌補(bǔ)因?qū)毥莨狙舆t付款給自己造成的損失。東莞中院經(jīng)審理后認(rèn)為，寶捷公司并不存在對(duì)抗工程結(jié)算協(xié)議書中約定付款義務(wù)的事實(shí)和法律意見，應(yīng)當(dāng)依照該協(xié)議支付違約金和利息；雖然寶捷公司提出的反訴主張已超過法定的訴訟時(shí)效，其反訴請(qǐng)求應(yīng)予以駁回，但一建公司延誤工期是事實(shí)，寶捷公司也因此享有拒絕支付工程款的抗辯權(quán)，要求一建公司就其延遲工期的部分承擔(dān)罰金，寶捷公司就該罰金的范圍內(nèi)可對(duì)一建公司享有抗辯支付工程款的權(quán)利。案件判決后，雙方當(dāng)事人均不服，分別向廣東高院提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，寶捷公司拒付工程款的抗辯權(quán)已經(jīng)超過了其行使權(quán)利的合理期限，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以駁回，判令寶捷公司依據(jù)雙方簽訂的盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書向一建公司支付違約金及利息。由于一建公司延誤工期交付工程，在一建公司要求寶捷公司支付工程款時(shí)，寶捷公司享有因?qū)Ψ铰男醒舆t而獲得的同時(shí)履行抗辯權(quán)，通過抗辯權(quán)的行使，促使一建公司按照約定承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果。那么，在雙方當(dāng)事人簽訂的盈鋒廣場(chǎng)工程結(jié)算協(xié)議書的基礎(chǔ)上，由于一建公司不存在違約的問題，就一建公司提出的支付工程款違約金和利息的請(qǐng)求，寶捷公司不享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，當(dāng)然也不能以前所簽訂的建設(shè)施工合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)來對(duì)抗該結(jié)算協(xié)議書中的支付工程款義務(wù)。這是由于建設(shè)施工合同與工程款結(jié)算協(xié)議是兩個(gè)分別獨(dú)立的合同，當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容截然不同所致。即使寶捷公司尚未支付工程款，由于合同的工程款為主給付義務(wù)，而違約金和利息為一建公司延遲履行形成的從給付義務(wù)，在該建設(shè)工程合同中，主給付義務(wù)雖具有牽連性但不具有對(duì)價(jià)性，因而它們之間不能形成抗辯權(quán)。2、當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后一方有權(quán)拒絕其履行要求（上海市閘北區(qū)人民法院2005閘民三民初字第697號(hào)）被告凱成房產(chǎn)于2000年11月20日取得系爭(zhēng)房屋所在“凱成苑”小區(qū)的上海市新建住宅商品房交付使用許可證。2002年4月20日，原告韋某某、李某某、韋某2與被告凱成房產(chǎn)簽訂上海市商品房預(yù)售合同一份，約定原告向被告購買系爭(zhēng)房屋一套，建筑面積109.81平方米，總房?jī)r(jià)為411788元。該房屋交付必須符合下列條件：取得住宅交付使用許可證，被告對(duì)房屋設(shè)定的抵押已注銷，已按規(guī)定繳納了物業(yè)維修基金；被告承諾在2002年12月31日前取得新建商品房房地產(chǎn)權(quán)證（大產(chǎn)權(quán)）如到時(shí)未取得，原告有權(quán)單方面解除合同。雙方還約定交房日為2002年7月30日前，如被告未按該期限交房，應(yīng)向原告支付違約金，違約金按原告已支付房?jī)r(jià)款的日萬分之五計(jì)算，違約金自合同約定的最后交付期限的第二天起算至實(shí)際交付之日止；房屋符合約定交付條件后，被告應(yīng)在交付之日前10日書面通知原告辦理交付手續(xù)；在被告取得大產(chǎn)權(quán)后30日內(nèi)，雙方簽訂房屋交接書，之后15日內(nèi)，雙方依法向閘北區(qū)房地產(chǎn)交易中心辦理價(jià)格申報(bào)、過戶申請(qǐng)手續(xù)、申領(lǐng)該房屋的房地產(chǎn)權(quán)證（小產(chǎn)權(quán)）。雙方還在合同附件中約定付款方式為：原告首付281788元，余款130000元辦理公積金貸款等內(nèi)容。該合同簽訂后未進(jìn)行登記備案，原告就于同年7月8日支付首期房款281788元，并于7月12日實(shí)際入住系爭(zhēng)房屋，但被告遲至2003年2月26日取得系爭(zhēng)房屋大產(chǎn)權(quán)證。2003年4月25日，被告在“凱成苑”小區(qū)發(fā)布通知，告知業(yè)主大產(chǎn)權(quán)證已辦妥，近日上門辦理小產(chǎn)權(quán)證。該通知還載明：如業(yè)主未辦理合同或貸款手續(xù)，被告將負(fù)責(zé)辦理，已辦理貸款未開發(fā)票的，被告負(fù)責(zé)憑收據(jù)補(bǔ)開發(fā)票，但嗣后雙方未就相關(guān)事宜進(jìn)行進(jìn)一步磋商。2003年5月26日，因被告與合作方上?？岛榉康禺a(chǎn)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱康洪公司）發(fā)生訴訟，由被告申請(qǐng)法院查封了系爭(zhēng)房屋。2005年1月28日，被告委托律師向原告發(fā)函稱，因被告與康洪公司訴訟，造成系爭(zhēng)房屋被法院凍結(jié)，現(xiàn)訴訟已近尾聲，為了使原告能盡快辦好小產(chǎn)證，被告已向房地產(chǎn)交易中心請(qǐng)求予以補(bǔ)登記（預(yù)售合同）。同時(shí)，在辦理小產(chǎn)證前，原告應(yīng)配合被告簽訂購房合同，并支付應(yīng)付房款，須辦理按揭的，也一并表示清楚，詳細(xì)情況填表告知（附回執(zhí)）。如收函后10日內(nèi)不予回復(fù)，視為原告放棄購買房屋等內(nèi)容。同年2月3日，原告填寫回執(zhí)并函復(fù)被告律師，表達(dá)了不知系爭(zhēng)房屋被法院凍結(jié)之事及希望盡快辦理產(chǎn)證等愿望。2005年5月30日，系爭(zhēng)房屋被解除查封。但雙方仍未進(jìn)行磋商，原告也至今未付清剩余款項(xiàng)。另查明，康洪公司與被告聯(lián)合開發(fā)了“凱成苑”小區(qū)，被告曾委托康洪公司銷售系爭(zhēng)房屋。而被告于2002年5月27日支付了“凱成苑”的維修基金。原告韋某某、李某某、韋某2提起訴訟，請(qǐng)求法院判令被告凱成房產(chǎn)立即協(xié)助原告辦理商品房貸款手續(xù)，并協(xié)助辦理系爭(zhēng)房屋的房地產(chǎn)權(quán)證（小產(chǎn)證）；給付原告未按約定交房及逾期辦理原告小產(chǎn)證的違約金。被告凱成房產(chǎn)答辯稱：同意協(xié)助原告辦理貸款手續(xù)，并同意在原告付清全部房款的前提下協(xié)助原告辦理系爭(zhēng)房屋的小產(chǎn)證。關(guān)于違約金的支付，被告認(rèn)為，被告逾期取得大產(chǎn)證是事實(shí)，同意適當(dāng)給付原告違約金，但原告所主張的每日萬分之五的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，要求按按照每日萬分之一計(jì)算，自2003年1月1日賠償至同年2月26日。至于小產(chǎn)證未辦理系因原告未付清房款，并非被告申請(qǐng)查封系爭(zhēng)房屋之過，且因被告與合作方康洪公司發(fā)生訴訟，為了防止康洪公司將系爭(zhēng)房屋再次轉(zhuǎn)讓，故被告向法院申請(qǐng)查封了系爭(zhēng)房屋，因此不同意支付該部分的違約金。法院認(rèn)為：依照雙方合同約定，被告應(yīng)于2002年12月31日前取得系爭(zhēng)房屋大產(chǎn)證，但被告至2003年2月26日方取得該權(quán)屬證書，其行為已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。鑒于雙方合同中僅針對(duì)實(shí)物交房約定了違約金標(biāo)準(zhǔn)，而未針對(duì)被告逾期取得大產(chǎn)證約定相應(yīng)的違約金標(biāo)準(zhǔn)，故以采用銀行計(jì)收逾期貸款利率作為標(biāo)準(zhǔn)為宜。關(guān)于被告是否須承擔(dān)自房屋被查封之日始逾期辦理小產(chǎn)證的違約金，法院認(rèn)為，雙方在合同中約定，原告首付房款281788元，余款130000元辦理公積金貸款，其中雖未約定貸款的具體支付期限，但原告作為購房者應(yīng)根據(jù)誠實(shí)信用原則及時(shí)履行該項(xiàng)義務(wù)，同時(shí)根據(jù)房地產(chǎn)買賣的交易流程，小產(chǎn)證應(yīng)在購房款全部付清、出售方出具購房發(fā)票的前提下辦理。因此，購房者付清房款的義務(wù)應(yīng)先于房產(chǎn)商協(xié)助辦理小產(chǎn)證的義務(wù)。對(duì)此，原告理應(yīng)知曉，但原告在系爭(zhēng)房屋早已交付使用的情況下，對(duì)欠付房款未提供足夠合理的解釋，也未舉證證明其在長達(dá)三年左右的時(shí)間內(nèi)曾積極、主動(dòng)要求履行付款義務(wù)，故至法院查封系爭(zhēng)房屋前，雙方約定的小產(chǎn)證事實(shí)上因原告未付清房款而無法辦理。由此，法院難以認(rèn)定小產(chǎn)證不能辦理與系爭(zhēng)房屋被查封間構(gòu)成法律上的因果關(guān)系，被告行使先履行抗辯權(quán)理由成立，其無須承擔(dān)該期間小產(chǎn)證逾期辦理的責(zé)任。關(guān)于原告要求被告協(xié)助辦理貸款，考慮到貸款手續(xù)雖應(yīng)由原告自行辦理，但辦理過程中確需開發(fā)商提供相應(yīng)便利，且被告在訴訟中同意予以配合，故法院可予支持，但協(xié)助義務(wù)應(yīng)僅限于提供貸款部門需要開發(fā)商出具的必要材料。至于原告要求被告協(xié)助辦理小產(chǎn)證，鑒于被告尚未完成權(quán)利交付，且被告在訴訟中也表示愿意協(xié)助，故原告該項(xiàng)請(qǐng)求，并無不妥，法院可予支持，但之前原告應(yīng)付清剩余房款。據(jù)此，法院作出判決：一、凱成房產(chǎn)公司應(yīng)在韋某等提出協(xié)助辦理貸款手續(xù)請(qǐng)求之日起十日內(nèi)提供貸款部門需要開發(fā)商出具的必要材料；二、凱成房產(chǎn)公司應(yīng)在韋某等付清剩余房款的十日內(nèi)協(xié)助辦理系爭(zhēng)房屋的房地產(chǎn)權(quán)證；三、凱成房產(chǎn)公司應(yīng)在判決生效之日起十日內(nèi)支付韋某某等逾期辦理大產(chǎn)證的違約金（以281788元為本金，自2003年1月1日至同年2月26日，按中國人民銀行規(guī)定的同期金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利率計(jì)算）；四、駁回韋某某等的其余訴訟請(qǐng)求。一審判決作出后，原、被告均未提起上訴，現(xiàn)該判決已經(jīng)生效。3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人可以行使代位權(quán)（最高人民法院2006民二終字第90號(hào)）2004年4月21日，輕化公司為甲方與光大新華支行為乙方簽訂借款合同，約定：甲方向乙方借款8000萬元人民幣用于經(jīng)營周轉(zhuǎn)。2004年4月20日，輕化公司為委托人與證券公司為受托人簽訂受托投資管理合同，約定：委托人將人民幣1億元交付受托人進(jìn)行投資管理。證券公司償還了受托投資管理資金本金2000萬元。2005年7月18日，光大新華支行向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求依法判令：證券公司及輕化公司償還所欠光大新華支行貸款8000萬元及利息。一審法院經(jīng)審理判決：證券公司向光大新華支行支付人民幣8000萬元本金及利息。證券公司不服一審判決，提起上訴。最高院認(rèn)為，光大新華支行提供了充分有效的證據(jù)證明其對(duì)輕化公司享有8000萬元借款本金債權(quán)的事實(shí)，輕化公司對(duì)此予以認(rèn)可。光大新華支行對(duì)輕化公司享有債權(quán)，輕化公司對(duì)證券公司享有債權(quán)，上述債權(quán)至本案訴前均已到期。輕化公司既不向光大新華支行履行到期債務(wù)，又怠于向債券公司主張到期債權(quán)，對(duì)光大新華支行造成了損害。光大新華支行根據(jù)合同法第73條，最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）第十六條第一款的規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使輕化公司的債權(quán)并無不當(dāng)，且原審判決認(rèn)定光大新華支行可向債券公司主張的債權(quán)數(shù)額并未超過輕化公司對(duì)證券公司的債權(quán)數(shù)額，輕化公司對(duì)于光大新華支行主張債權(quán)的方式及范圍均無異議，故證券公司關(guān)于光大新華支行代位權(quán)不能成立的上訴主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。判決維持湖南省高級(jí)人民法院（2005）湘高法民二初字第14號(hào)民事判決主文第二項(xiàng)、第三項(xiàng)內(nèi)容。合同證據(jù)類1、買賣合同糾紛中，如何界定違約金約定過高以及舉證責(zé)任的分配？【要點(diǎn)提示】合同法中關(guān)于違約金過高的司法認(rèn)定與調(diào)整是以違約損失為基礎(chǔ)的，損失的范圍包括可計(jì)算損失和不可計(jì)算損失，前者是由實(shí)際損失和期待利益構(gòu)成的，同時(shí)損失范圍的確定還應(yīng)減去違約方不可預(yù)見的損失、守約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、守約方因約獲得的利益以及守約方過錯(cuò)造成的損失。違約金是否過高的舉證責(zé)任應(yīng)由違約方承擔(dān)，其應(yīng)首先提供證明違約并非故意以及足以使法官對(duì)約定違約金的公平性產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，隨后證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，守約方承擔(dān)主張約定違約金數(shù)額合理的舉證責(zé)任。即使守約方無法提供充分證據(jù)證明其可計(jì)算的損失，也不因此必然承擔(dān)違約金調(diào)低的后果，法官還應(yīng)結(jié)合是否存在不可計(jì)算損失、合同履行、當(dāng)事人過錯(cuò)等綜合因素進(jìn)行考量，以最終決定違約金是否調(diào)整以及調(diào)整的幅度。原告（被上訴人、申請(qǐng)?jiān)賹徣耍禾K州中環(huán)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中環(huán)公司）被告（上訴人、被申請(qǐng)人）：上海奎皓實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱奎皓公司）被告（上訴人、被申請(qǐng)人）：唐維芳被告（上訴人、被申請(qǐng)人）：孫憶蘇州市平江區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2007年7月17日，原告與被告奎皓公司簽訂了買賣合同，合同約定：“向被告購買1500噸聚乙烯和800噸聚丙烯，總計(jì)金額19154000元。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為符合國標(biāo)，交貨地點(diǎn)原告廠區(qū)，交貨時(shí)間為2008年12月底以前，結(jié)算方式為貨物由被告奎皓公司送到原告廠區(qū)后，原告30天內(nèi)通過銀行電匯向賣方結(jié)算全部貨款。合同還約定，任何一方違約時(shí)，均應(yīng)按違約所涉貨物價(jià)值或相應(yīng)金額，按每日1%。承擔(dān)違約金；被告奎皓公司交貨遲延達(dá)15天以上的按不能交貨論合同終止履行，并按不能交貨部分金額的25%向原告承擔(dān)違約責(zé)任；對(duì)于不可抗力的可免于承擔(dān)違約責(zé)任，但應(yīng)立即通知對(duì)方做好相應(yīng)準(zhǔn)備工作。”原告和被告奎皓公司均在合同上蓋章，雙方經(jīng)辦人龔建新、唐維芳簽字。后被告唐維芳、孫憶分別向原告中環(huán)公司簽署了承諾書，內(nèi)容為：“鑒于上?？?shí)業(yè)有限公司和蘇州中環(huán)集團(tuán)有限公司，于2007年7月17日簽署的購銷合同，本人愿意為上?？?shí)業(yè)有限公司向蘇州中環(huán)集團(tuán)有限公司作履約保證。我承諾：一旦上?？┦聵I(yè)有限公司未完全履行上述購銷合同所規(guī)定的義務(wù)，或者有其他違約、違法行為，由本人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。特此承諾?！甭淇顣r(shí)間均為2007年7月18日。訴訟期間被告孫憶提出申請(qǐng)對(duì)2007年7月18日承諾書中的孫憶簽名時(shí)間進(jìn)行鑒定，南京師范大學(xué)司法鑒定中心出具的南師大司鑒中心2010文鑒字第014號(hào)司法鑒定書作出的鑒定意見為“檢材署期為2007年7月18日承諾書上黑色手寫字跡的形成時(shí)間要早于2008年3月?2007年7月30日，原告與蘇州西諾泛斯橡膠制品有限公司（以下簡(jiǎn)稱西諾公司）簽訂了合同書，內(nèi)容為：“原告于2007年7月至2008年12月向西諾公司提供聚乙烯1500噸，聚丙烯800噸和以上化工原料加工的汽車配件成型制品。如不能按期提供化工原料的，按不能供貨總額的20%承擔(dān)違約金，不能按期交付成型制品的，按加工費(fèi)的20%承擔(dān)違約金。如造成境外損失的，原告承擔(dān)全部損失?！彪p方均在合同書上簽字。2009年2月10日，原告與西諾公司簽訂了協(xié)議書，內(nèi)容為“由于原告上家未供貨，造成原告未能按2007年7月30日合同書的約定供貨，原告依照合同向西諾公司支付違約金414萬，其中折抵的租賃費(fèi)、物業(yè)費(fèi)、水電費(fèi)300萬元左右，原告另于2009年內(nèi)現(xiàn)金支付100萬元左右?！?010年2月26日，原告與蘇州西諾泛斯橡膠制品有限公司在雙方制作的沖抵水電費(fèi)、設(shè)備租賃費(fèi)、房租費(fèi)、物管費(fèi)合計(jì)3013751.75元的核算表上蓋章確認(rèn)。2009年11月6日，原告向西諾公司匯入了42萬元，用途標(biāo)注為“補(bǔ)償款”；2009年11月19日，原告向西諾公司匯入了42萬元，用途標(biāo)注為“補(bǔ)償款”。原告中環(huán)公司訴稱：2007年7月17日，原告與被告奎皓公司簽訂了購銷合同，約定原告向被告奎皓公司購買1500噸聚乙烯和800噸聚丙烯，總金額為19154000元，奎皓公司于2008年12月底交貨，如交貨遲延達(dá)15日以上的按不能交貨論合同終止履行，并應(yīng)按不能交貨部分金額的25%向原告承擔(dān)違約金。合同簽訂后，被告唐維芳、孫憶為被告奎皓公司作出了履約擔(dān)保承諾。但經(jīng)原告數(shù)次催促發(fā)貨，被告奎皓公司仍不能在合同約定期限內(nèi)交貨，由于2009年1月15日前被告奎皓公司仍然不能交貨，原告解除合同并要求三被告給付違約金。三被告未予支付，原告遂訴至法院，要求：（1）被告奎皓公司按約定向其支付不能交貨違約金4788500元，后當(dāng)庭放棄部分訴訟請(qǐng)求，要求被告奎皓公司向其支付違約金4750000元；（2）被告唐維芳、孫憶對(duì)被告奎皓公司上述付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；（3）三被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。被告奎皓公司辯稱：（1）被告奎皓公司從未和原告簽訂過買賣合同，要求法院駁回原告訴訟請(qǐng)求；（2）就算合同對(duì)奎皓公司具有約束力，因?yàn)樵孀孕袛U(kuò)大損失，也要求調(diào)整違約金至總合同標(biāo)的的1%?！緦徟小刻K州市平江區(qū)人民法院認(rèn)為，一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一在于被告奎皓公司是否構(gòu)成違約，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。該為，原告與被告奎皓公司之間簽訂的購銷合同要素完備，內(nèi)容合法。關(guān)于被告奎皓公司提出合同系在已簽名蓋章的空白紙張上偽造的辯論意見，因被告奎皓公司從未提出對(duì)合同正文和簽名的先后形成過程進(jìn)行相應(yīng)鑒定，亦從未提供任何其他有證明力的證據(jù)予以佐證，其在認(rèn)可合同上的印章和簽名真實(shí)的情況下，僅以合同對(duì)聚乙烯和聚丙烯的種類規(guī)定的不明確、規(guī)定的價(jià)格固定而貨物本身價(jià)格波動(dòng)大為由推論出合同不成立的意見缺乏相應(yīng)依據(jù)，該院不予采納。一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之二在于被告唐維芳、孫憶是否應(yīng)對(duì)被告奎皓公司的違約承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。依照承諾書，被告唐維芳、孫憶均明確表示：“一旦上?？?shí)業(yè)有限公司未完全履行上述購銷合同所規(guī)定的義務(wù)，或者有其他違約、違法行為，由本人承擔(dān)無限連帶責(zé)任”。庭審階段被告唐維芳、孫憶雖然提出承諾書在已簽名蓋章的空白紙張上偽造的辯論意見，但均未提出對(duì)承諾書正文和簽名的先后形成過程進(jìn)行鑒定，也不能提供其他有效證據(jù)證明該主張；被告孫憶僅提出對(duì)其簽名的實(shí)際時(shí)間進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論也為“2007年7月18日承諾書上黑色手寫字跡的形成時(shí)間要早于2008年3月”，不能得出承諾書系偽造的結(jié)論；故該辯論意見因缺乏事實(shí)依據(jù)，該院不予采納。被告唐維芳、孫憶提出被告奎皓公司本沒必要提供擔(dān)保，孫憶亦沒必要為其母親唐維芳的生意提供擔(dān)保，故擔(dān)保無效的辯論意見因缺乏法律依據(jù)，該院不予采納。一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之三在于違約金的數(shù)額。原告提供了其與西諾公司關(guān)于訂購聚乙烯、聚丙烯原料及成品加工的合同書、協(xié)議書等證據(jù)以證明其因被告奎皓公司違約而損失可得利益和違約金500萬余元，該院認(rèn)為原告提供的證據(jù)雖然由于尚無西諾公司的正式賬冊(cè)和財(cái)務(wù)文件相印證，不足以證實(shí)其實(shí)際損失，但合同中關(guān)于按不能交貨部分金額的25%計(jì)算違約金的約定明確具體，且在法律允許的范圍之內(nèi)，原告據(jù)此向被告奎皓公司提出要求其支付475萬元違約金的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予支持。被告奎皓公司提出原告放任損失擴(kuò)大，故將違約金調(diào)整為不能交貨部分的1%的辯論意見因未提供相應(yīng)依據(jù)，本院不予采納。綜上，依據(jù)中華人民共和國合同法第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條、第一百三十八條，中華人民共和國擔(dān)保法第十八條、第二十一條第一款之規(guī)定，蘇州市平江區(qū)人民法院于2010年4月23日作出（2009）平民二初字第0314號(hào)民事判決書：一、被告上?？?shí)業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告蘇州中環(huán)集團(tuán)有限公司支付違約金4750000元。二、被告唐維芳、孫憶對(duì)被告上?？?shí)業(yè)有限公司上述付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。宣判后，奎皓公司、唐維芳、孫憶不服原審判決，向蘇州市中級(jí)人民法院提起上訴。蘇州市中級(jí)人民法院確認(rèn)了一審法院查明的事實(shí)，同時(shí)另查明：法國公司 SCTISA持有西諾公司70%的股份，該法國公司同時(shí)持有中環(huán)公司51%的股份。該事實(shí)由雙方當(dāng)事人的一致陳述予以證實(shí)。蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：（1）購銷合同是否成立；（2）如果合同成立，違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，二審觀點(diǎn)和一審相同。對(duì)于違約金的數(shù)額，二審認(rèn)為，由于合同成立并有效，奎皓公司未按約交貨，對(duì)中環(huán)公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于奎皓公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金數(shù)額的問題，中環(huán)公司稱因奎皓公司未供貨產(chǎn)生的損失包括應(yīng)得銷售利潤1546000元、現(xiàn)金補(bǔ)償西諾公司102萬元以及折抵西諾公司的租賃費(fèi)、物業(yè)費(fèi)、水電費(fèi)3013751.75元，所依據(jù)的有2007年7月簽訂的合同書、協(xié)議書、發(fā)票和匯款憑證。首先，針對(duì)應(yīng)得銷售利潤，中環(huán)公司在向奎皓公司購買聚乙烯、聚丙烯后，可以自用也可以轉(zhuǎn)售，如果自用會(huì)產(chǎn)生生產(chǎn)利潤，如果轉(zhuǎn)售會(huì)產(chǎn)生銷售利潤，現(xiàn)中環(huán)公司與西諾公司約定將貨物出售給西諾公司，中環(huán)公司對(duì)貨物的處理應(yīng)屬合理，雖然中環(huán)公司與西諾公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，但中環(huán)公司向西諾公司供應(yīng)聚乙烯和聚丙烯的價(jià)格與中環(huán)公司和奎皓公司約定的價(jià)格相比，未超出合理范圍，所以，應(yīng)認(rèn)定中環(huán)公司與西諾公司簽訂的合同真實(shí)有效，上訴人認(rèn)為中環(huán)公司與西諾公司簽訂的合同不真實(shí)，未能提供證據(jù)予以反駁。二審中唐維芳申請(qǐng)對(duì)2007年7月中環(huán)公司和西諾公司簽訂的合同書的簽署時(shí)間和形成時(shí)間進(jìn)行鑒定，該院認(rèn)為，鑒定結(jié)論并不影響對(duì)中環(huán)公司和西諾公司合同關(guān)系的認(rèn)定，故對(duì)鑒定申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。故中環(huán)公司認(rèn)為奎皓公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其預(yù)期利益即應(yīng)得銷售利潤1546000元承擔(dān)責(zé)任，具有合理性。其次，關(guān)于中環(huán)公司與西諾公司達(dá)成的補(bǔ)償協(xié)議，該協(xié)議系兩公司協(xié)商后自行達(dá)成，因奎皓公司對(duì)中環(huán)公司的該部分損失不予認(rèn)可，中環(huán)公司應(yīng)當(dāng)提供補(bǔ)償協(xié)議已經(jīng)實(shí)際履行的證據(jù)，但中環(huán)公司僅提供了發(fā)票和匯款憑證，鑒于兩公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，發(fā)票和匯款憑證不足以證明中環(huán)公司因履行補(bǔ)償協(xié)議而產(chǎn)生了損失。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第29條關(guān)于“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”之規(guī)定，中環(huán)公司對(duì)其主張的實(shí)際損失未能提供證據(jù)證明，但其主張的預(yù)期利益具有真實(shí)性和合理性，鑒于奎皓公司要求對(duì)違約金數(shù)額予以調(diào)低，結(jié)合奎皓公司的違約情形以及給中環(huán)公司造成的預(yù)期利益損失情況，該院將中環(huán)公司主張的違約金進(jìn)行調(diào)整，酌定為中環(huán)公司預(yù)期利益損失的1.3倍，即2009800元。據(jù)此，蘇州市中級(jí)人民法院依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定于2011年4月22日作出（2010）蘇中商終字第0508號(hào)民事判決書：一、維持蘇州市平江區(qū)人民法院（2009）平民二初字第0314號(hào)民事判決第二項(xiàng)；二、撤銷蘇州市平江區(qū)人民法院（2009）平民二初字第0314號(hào)民事判決第一項(xiàng)；三、奎皓公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向中環(huán)公司支付違約金2009800元。送達(dá)后，中環(huán)公司又向江蘇省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，江蘇省高級(jí)人民法院于2011年11月4日作出（2011）蘇商申字第356號(hào)民事裁定書：駁回中環(huán)公司的再審申請(qǐng)?！驹u(píng)析】違約金過高的司法認(rèn)定與調(diào)整一直是合同類案件的審判實(shí)踐中困擾法官的難題，關(guān)涉到如何正確理解合同法及其司法解釋，如何衡量綜合因素，如何分配舉證責(zé)任等諸多問題。1.從違約金的性質(zhì)來看，我國合同法基本沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)違約金賠償性的理念，同時(shí)有限地承認(rèn)違約金的懲罰性。合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。從法條上看，一方面，調(diào)整違約金的唯一杠桿和標(biāo)準(zhǔn)是損失，“過分高于”的彈性空間是相對(duì)于違約損失而言的；另一方面，只要違約金不過分高于損失，法律便允許違約金超過損失，超過部分是懲罰性的。2.從違約金調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)來看，合同法解釋（二）第29條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及與其利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”，第2款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”；這是兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)，前者設(shè)定了裁量規(guī)則，賦予了法官根據(jù)案件情況進(jìn)行自由裁量的權(quán)利，后者則規(guī)定了一個(gè)明確的界限，即超過30%即為過高。在審判實(shí)踐中，法官普遍適用的是第2條，第1條的適用會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)，需要極大的自信和敢于試錯(cuò)的勇氣。3.在違約金調(diào)整的舉證責(zé)任來看，雖然守約方是要求違約金的主張方，但他已經(jīng)提供證據(jù)證明了雙方通過合同約定的方式對(duì)違約金進(jìn)行了確定，這既是雙方預(yù)先對(duì)違約損失的確定，免去日后具體計(jì)算的不便和分歧，也是雙方為促使合同自覺履行，防止違約發(fā)生而設(shè)定的懲罰措施。既然違約方主張約定違約金的減少，就應(yīng)當(dāng)由違約方就約定違約金權(quán)利發(fā)生妨礙的事實(shí)舉證，否則在雙方約定了違約金的情況下守約方還必須承擔(dān)證明違約金合理的責(zé)任，無疑是增加了守約的負(fù)擔(dān)，降低了違約的成本，不利于貫徹誠實(shí)信用的契約原則。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，違約方并不是實(shí)際遭受損失的一方，只能通過經(jīng)驗(yàn)推定守約方可能遭受的損失，而不能確知守約方的損失并掌握守約方損失的證據(jù)，在舉證能力上存在缺陷，很容易會(huì)以違約損失不存在為由又將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方。因此，筆者認(rèn)為，主張違約金過高的舉證責(zé)任理應(yīng)由違約方承擔(dān)，但不宜審查過嚴(yán)，只要違約方能夠提供證據(jù)證明自己并非故意違約以及讓法官對(duì)約定違約金的公平性產(chǎn)生懷疑時(shí)，舉證責(zé)任即完成，證明違約金合理的舉證責(zé)任繼由守約方承擔(dān)。顯然，這并非是舉證責(zé)任的倒置，而是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。必須強(qiáng)調(diào)的是，即便守約方不能提供證據(jù)證明自己的可計(jì)算損失，也不必然會(huì)發(fā)生違約金調(diào)低的結(jié)果，法官應(yīng)綜合是否存在其他損失、合同簽訂和履行狀況、當(dāng)事人的主觀狀態(tài)等諸多動(dòng)態(tài)因素進(jìn)行考量，以最終決定違約金是否調(diào)整以及調(diào)整的幅度。在本案中，合同約定由被告向原告提供聚乙烯，原告在到貨后三十天內(nèi)付款，并未交付預(yù)付貨款，所以即使被告未履行交貨義務(wù)，從合同上，原告表面也并無損失，由此約定合同總標(biāo)的25%的違約金（470余萬）確實(shí)使法官對(duì)違約金的合理性產(chǎn)生了懷疑，故證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，作為守約方的原告對(duì)損失進(jìn)行舉證，繼而證明出違約金的合理性。接下來，會(huì)發(fā)生兩種結(jié)果，一是守約方提供了證據(jù)證明損失，二是守約方不能提供證據(jù)證明損失。這就是本案一、二審的分水嶺，一、二審都注意到了守約方證據(jù)的瑕疵性，即他所欲證明的實(shí)際損失和期待利益都發(fā)生其和關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，為此，一審要求受約方提供關(guān)聯(lián)企業(yè)因與其簽訂合同獲得補(bǔ)償?shù)恼截?cái)務(wù)賬冊(cè)和原始憑證，但守約方不能提供，故一審對(duì)守約方欲證明的實(shí)際損失和期待利益未進(jìn)行認(rèn)定，一旦損失不認(rèn)定，就無法適用違約金調(diào)整規(guī)則，一審只好轉(zhuǎn)而適用合同法解釋（二）中第29條第1款的自由裁量規(guī)則，結(jié)合蘇州中院于2010年審判業(yè)務(wù)交流中關(guān)于“總體把握在調(diào)整違約金的上限不超過合同總標(biāo)的的40%”的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，認(rèn)為“本案中違約金約定明確，且在法律允許的范圍之內(nèi)，”故未對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。二審?fù)瑯诱J(rèn)為由于關(guān)聯(lián)企業(yè)的緣故，守約方提供的單方發(fā)票和匯款憑證不足以證明其實(shí)際損失，但對(duì)于期待利益，不管守約方是否和關(guān)聯(lián)企業(yè)真實(shí)發(fā)生了轉(zhuǎn)售合同關(guān)系，但無論自用還是轉(zhuǎn)售都會(huì)產(chǎn)生利益，既然轉(zhuǎn)售合同上的價(jià)格未超出合理范圍，以此確定為期待利益也無不可，所以據(jù)此確定了損失數(shù)額。一旦損失可以確定，就可以順理成章地適用合同法解釋（二）中第29條第2款的明確標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，將違約金調(diào)整為守約方期待利益損失的1.3倍。在沒有損失或無法計(jì)算損失的情況下，如何進(jìn)行違約金過高的認(rèn)定和調(diào)整？在沒有損失的情況下，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“沒有損失就沒有賠償，故不應(yīng)支持違約金”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“違約金不以損失的發(fā)生為必要，既然不存在損失，也就失去對(duì)違約金進(jìn)行衡量的參照物，法官在沒有法律的強(qiáng)制性規(guī)定下，就只能依照當(dāng)事人意思自治對(duì)違約金進(jìn)行支持。”在無法計(jì)算損失的情況下，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“守約方既然不能提供證據(jù)證明損失的具體金額，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，這部分損失不應(yīng)計(jì)入損失范圍”，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“違約會(huì)導(dǎo)致大量不可計(jì)算損失的產(chǎn)生，如交易機(jī)會(huì)的喪失、工作成本的增加、商譽(yù)的損失，等等，既然合同法第114條只規(guī)定了損失而沒有規(guī)定損失的性質(zhì)，這部分不可計(jì)算的損失當(dāng)然也應(yīng)包含在內(nèi)，并作為違約金調(diào)整的參考因素”。對(duì)此，筆者認(rèn)為，違約金是否過高以及調(diào)整應(yīng)以可計(jì)算損失為基礎(chǔ)，在可計(jì)算損失數(shù)額確定的情況下，應(yīng)調(diào)整為可計(jì)算損失的1.3倍，多出來的0.3倍既是對(duì)無法計(jì)算損失的統(tǒng)一考量，也是對(duì)違約金懲罰性的籠統(tǒng)體現(xiàn)。當(dāng)然，如果確實(shí)存在依據(jù)公平和誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整的情況，法官也應(yīng)運(yùn)用自由裁量權(quán)，而不能被預(yù)先設(shè)定的1.3倍束縛了手腳。在沒有損失和沒有可計(jì)算損失又存在不可計(jì)算損失的情況下，建議可以參考擔(dān)保法第91條：“定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十”，以及合同法施行前最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答中：“為防止當(dāng)事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限，對(duì)超過部分，不予保護(hù)”；將約定違約金的上限調(diào)整為：“不超過主合同標(biāo)的額的百分之二十，且不得超過合同未履行部分的價(jià)金總額”。2、在合同糾紛中，如買賣合同、借款合同等，一方向另一方主張給付相應(yīng)價(jià)款或者要求還款時(shí)，賣出貨物的證據(jù)或者借出款項(xiàng)的證據(jù)，就成了解決問題的關(guān)鍵。XX五星閥門公司在起訴稱：2006年8月，XX消防安全公司承建施工位于北京市東四環(huán)慈云寺橋西北角的朝陽區(qū)延靜里中街3號(hào)院的凱泰大廈，其項(xiàng)目經(jīng)理常鐵生和工地負(fù)責(zé)人劉廣民代表XX消防安全公司要求XX五星閥門公司供應(yīng)溝槽管件。雙方?jīng)]有簽訂書面合同，XX消防安全公司當(dāng)時(shí)承諾“批送批結(jié)”。按照XX消防安全公司的要求，XX五星閥門公司自當(dāng)月11日至2007年4月21日，共計(jì)為XX消防安全公司送了價(jià)值187 124元的溝槽管件。XX五星閥門公司按要求履行了供貨義務(wù)后，XX消防安全公司僅支付了13 990元，尚欠47 224元未付。因此，XX五星閥門公司請(qǐng)求判令XX消防安全公司給付貨款47 224元及利息5060元。 XX消防安全公司在答辯稱：不同意XX五星閥門公司的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)閄X消防安全公司與XX五星閥門公司之間不存在合同關(guān)系，XX五星閥門公司也沒有向XX消防安全公司送貨，故請(qǐng)求駁回XX五星閥門公司的訴訟請(qǐng)求。 庭審中，XX五星閥門公司和XX消防安全公司分別提交了證據(jù)，其中XX五星閥門公司提交了報(bào)價(jià)單、送貨單、收據(jù)。XX消防安全公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性均不予認(rèn)可，并提交了相反證據(jù)單位職工（工資）花名冊(cè)（以下簡(jiǎn)稱花名冊(cè)）。XX五星閥門公司未向法院提出調(diào)查取證的申請(qǐng)。 由于XX五星閥門公司在提交的無XX消防安全公司蓋章或人員簽字的報(bào)價(jià)表和收據(jù)、簽有“劉文廣”和“張珍”的送貨單、支票復(fù)印件、未填寫出票人的進(jìn)帳單。對(duì)報(bào)價(jià)表、收據(jù)和送貨單，XX消防安全公司以系XX五星閥門公司單方制作為由不認(rèn)可真實(shí)性，且以其上無XX消防安全