國有企業(yè)并購法律實務-王冠..doc

國有企業(yè)并購法律實務主講人：王 冠引言：各位同學大家好！我叫王冠，是北京市萬商天勤律師事務所的合伙人，前段時間也參加了點睛網(wǎng)的培訓，上次主要講的是再融資、盡職調查方面的法律實務，這次本來安排我講上市公司收購方面的法律業(yè)務，但因臨時安排，劉老師安排我來做一個國有產權并購這方面的法律實務。大家在以前的講座中，老師把并購重組的基本理論和概念可能已經和大家講解，今天我主要強調對國有產權的并購法律實務。今天講的內容有六部分：1.國有產權并購的主要政策、法規(guī)。這塊除了一般公司法、證券法一般規(guī)定之外，我會重點講國務院、國資委以及財政部所發(fā)的一些文件，實際上在操作過程中，這些文件也是我們在執(zhí)行過程中一個最重要的依據(jù)，我把一些文件做了羅列，基本上在國有產權并購的業(yè)務過程中要遵循、依照這些法律實行法律行為。2.國有產權并購立法規(guī)范的核心問題。有很多政策法規(guī)關注的核心問題在于預防國有資產流失，通過分析法律法規(guī)的主要規(guī)定來看它是怎么樣預防國有資產流失的，這個問題為什么要單獨提出來講？其實在國有資產并購過程中，一般的產業(yè)并購主要區(qū)別在于國有程序、法規(guī)。3.國有產權并購的一般操作流程。4.國有產權并購的主要環(huán)節(jié)。這一塊有5項內容，我會重點來講這5項內容，這也是我們在律師執(zhí)業(yè)過程中所涉及到的最主要的法律問題。5.國有獨資公司并購與國有產權無償劃轉。這塊內容比較簡單。6.管理層收購（MBO）問題。一、國有產權并購的主要政策、法規(guī)90年代中期國有資產產權并購這些法規(guī)不健全，在90年代初期國有資產管理局僅僅有關于國有資產評估方面的規(guī)定，關于國有資產評估主要認定國有資產價值，最后交易的依據(jù)是什么，具體對于國有資產、國有產權怎么進行交易，程序是怎么的，都沒有做詳細規(guī)定，在2003年，國務院以及國資委、財政部集中出了一些法規(guī)，其中國務院有個企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例，這是國務院發(fā)的一個條例，在這個條例基礎上國資委先后出臺了關于國有企業(yè)清產核資管理辦法、關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見等三個指導性文件，在這3個指導性文件的基礎上，在2003年12月國資委和財政部共同發(fā)了一個企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法，這個暫行辦法比較重要。在后期的文件中包括2004年、2005年的一些文件，并且都是在三號令基礎上做的一些補充。2005年4月國資委、財政部發(fā)布了企業(yè)國有產權向管理層轉讓暫行規(guī)定，這是我們一會要講到的關于MBO方面的法律規(guī)定。2005年8月，國資委發(fā)布了一個企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法。1992年7月國家國有資產管理局的實施細則變動比較大。2005年8月國資委還制定了企業(yè)國有產權無償劃轉管理暫行辦法。2006年12月，國資委、財政部關于企業(yè)國有產權轉讓有關事項的通知是對3號令的補充。從1991年到2007年包括到現(xiàn)在國務院、國資委、財政部一直對國有資產法規(guī)進行完善，目前來講基本上形成了這樣一種體制、體系，但在實踐過程中發(fā)生的問題要隨時出一些規(guī)則進行規(guī)范。二、國有產權并購立法規(guī)范的核心問題這些規(guī)則規(guī)范的目的是什么？我們可能看到，國產權并購立法的核心問題是國有資產的流失，背景是在2003年之前，2003年之前對國有資產立法不是很規(guī)范，包括怎么樣來進行產權交易，怎么樣進行重組，這塊都是國家機關內部做的操作，沒有明文的法規(guī)，有一些國有企業(yè)鉆一些法律空子來實施國有資產處置行為，把國有資產民營化，比如低價收購國有資產。完善國有資產管理體制，黨的十六大報告對國有資產管理體制提出兩級出資人制度（中央政府和地方政府）。這有利于發(fā)揮地方政府加強國有資產監(jiān)管、實現(xiàn)國有資產增值保值的積極性和主動性。這部分對國有資產的流失提供了政策上的保證。剛才我們提到的出資人不明確的管理情況，通過分級管理，地方國資委或者下屬一些國有資產管理公司，政府部門或者公司對于地方國有資產進行監(jiān)管，現(xiàn)在有很多上市公司，在成立之初很多股東就是當?shù)氐膰Y委或者國資局、國資公司，現(xiàn)在多元化了，國資委、國資公司的股份、股權逐漸稀釋和減少，目前來講還有這幾個機關進行管理和監(jiān)管。從政策層面來講對國有資產產權交易進行了保證。下面還有具體的國有產權交易中的具體制度。比如說關于國有的清產核資制度，這項制度也是我們在進行國有資產產權并購時的基本前提，清產核資的范圍主要包括賬務清理、資產清查、價值重估、損益認定和資金核實。這項內容比較重要。目的是使公司賬賬相符，然后對公司資產進行清查，包括公司的整體資產狀況，是否有抵押、擔保的情況，在資產清查中哪些是國有資產，哪些是集體資產，哪些是其它性質資產都要進行界定和區(qū)分。在進行資產清查完成之后，我們要進行價值重估，比如說在剔除掉一些無關資產之后，純粹的國有資產大概是多少，我們要進行認定，價值重估的作用非常重要，而且評估要參照價值重估的情況來決定我們最終的評估價值。損益的認定，這項工作比較重要，尤其對于收購方來講，比如說在收購國有企業(yè)時，國內國有企業(yè)有很多壞賬，對一般國有企業(yè)來講，如果符合國有資產的一些政策，主管機關批準后對壞賬進行核銷，完成之后，對于不可處理的資產或者壞賬相關的收購主體可以參照結果確定收購價格。資金的核實，相當于對國有資本數(shù)量、數(shù)額進行確定。國有企業(yè)借貸資金形成的凈資產必須界定為國有產權，這一點要注意。關于國有企業(yè)的財務審計，我們剛才提到了清產核資，無論是清產核資還是后期進行的產權交易的環(huán)節(jié)，首先都需要審計師、會計師事務所對整個國有資產的資產狀況進行審計，目前來講，會計事務所的聘任是由持有國有產權單位決定聘請具備資格的會計事務所進行財務審計，對于一般的企業(yè)本身是沒有這種權力決定的，必須報請上面的主管機關認定會計師事務所。改革為非國有的企業(yè)，必須按照國家有關規(guī)定對企業(yè)法定代表人進行離任審計，這更多的是從反腐角度進行的審計過程。關于國有資產轉讓的公開化，這就是所謂的招拍掛制度，且是一個比較成熟的制度，國有企業(yè)首先要進行公開征集，把國有資產的基本情況做一個公示，如果是單一的，可采用協(xié)議的方式，在實際工作中，以協(xié)議方式為主。有關法規(guī)是關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見、企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法第14條、16條、18條以及中華人民共和國拍賣法。關于公正評估國有資產，其管理權限目前來講全部由國資委進行管理，在早些時是財政部進行管理。評估機構選擇和會計師有一些區(qū)別，會計師是入戶，評估機構需要有國資委來核發(fā)一個證書，在目前的評估機構中必須具備國有資產評估資質才能進行評估。關于國有資產的定向管理、轉款的管理，這塊從定價環(huán)節(jié)以及最后的交易環(huán)節(jié)都對防止國有資產流失做出了一些相關規(guī)定，比如說國有資產定價一般是參照評估結果，同時考慮產權交易市場供求狀況、同類資產的市場價格、職工安置、引進先進技術等因素。最終還要考慮盈利能力，上市公司的表現(xiàn)。加強轉讓價款的管理區(qū)別于一般的產權并購，轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難，經轉讓和受讓雙方協(xié)商，并經依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉讓國有產權的單位批準，可產區(qū)分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低于總價款的30%，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢。轉讓國有產權的價款優(yōu)先用于支付解除勞動合同職工的經濟補償金和移交社會保障機構管理職工的社會保險費，以及償還拖欠職工的債務和企業(yè)欠繳的社會保險費，剩余價款按照有關規(guī)定處理。三、國有產權并購的一般操作流程這三個階段中最重要的是準備階段，準備階段是否充分對后期起著很大作用，律師在并購準備階段中法規(guī)的作用非常大，主要是發(fā)覺企業(yè)存在的一些問題為投資人以及國有資產的轉讓提供決策依據(jù)。并購實施階段，包括并購協(xié)議的起草、確定以及協(xié)助轉讓雙方進行輔助性的判斷。最后一個是關于并購整合階段，很多企業(yè)是兩個主體并購為一個主體。（一）并購準備階段1.并購班子的組成：國有企業(yè)資產運營部、資產管理公司；中介機構（律師、會計師、財務顧問、技術顧問）2.對目標公司進行盡職調查：并購的外部法律環(huán)境和目標公司的基本狀況。并購的外部法律環(huán)境：并購法規(guī)、行業(yè)政策。目標公司的基本情況：目標公司的主體資格及獲得的批準和授權情況。目標公司的產權結構和內部組織結構；目標公司重要的法律文件、重大合同；目標公司的資產狀況；目標公司的人力資源狀況；目標公司的法律糾紛以及潛在債務。（二）并購實施階段盡職調查過程中為我們后期談判、簽訂合同做了基礎，投資人包括產業(yè)并購人他們所關注的實際上是我們第一個階段所了解的，即公司的債權債務，存在哪些糾紛等進行了充分披露，在進行充分披露的基礎上投資人掌握到它的籌碼，比如說你不僅有評估值，企業(yè)還有一些硬傷與負擔，這些都可以作為我們在并購談判時的一個籌碼，在并購階段我們分三個：一是并購談判，二是并購簽訂，三是并購合同的履行。并購談判：焦點問題是并購的價值和并購條件，包括并購的總價格、支付方式、支付期限、交易保護、損害賠償、并購后的人事安排、稅負等等。談判結果：簽訂并購意向書（或稱備忘錄），主要內容：簽訂并購合同我就不講了。關于履行并購合同，它分合同生效、產權交割、尾款支付三個階段。（三）并購整合階段上市公司特別重視并購整合階段，因為證監(jiān)會監(jiān)管比較嚴格。整合范圍包括財務整合、人力資源整合、資產整合、企業(yè)文化整合等方面事務。其中主要法律事務包括：目標公司遺留的重大合同處理（資產過戶等方面的工作）；目標公司正在進行的訴訟、仲裁、調解、談判的處理；目標公司內部治理結構整頓（包括目標公司董事會議事日程、會議冀魯豫關聯(lián)公司的法律關系協(xié)調等等）；依法安置目標公司原工作人員。四、國有產權并購涉及的主要環(huán)節(jié)對我們來講，更多傾向于做上市公司這方面的并購，國有的、非國有的這塊監(jiān)管層面比較多。（一）國有企業(yè)內部決策文件的依據(jù)是企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法，并且有規(guī)定，一般來講，各國企業(yè)內部有自己的決策程序和決策制度，全民所有企業(yè)有企業(yè)職工代表大會，國有性質的一般設有董事會。對國有控股的很多是一些股東大會做決定。國有獨資公司的產權轉讓，應當由董事會審議，沒有設立董事會的，由總經理辦公會議審議。另外涉及到職工合法權益的，應當聽取轉讓標的企業(yè)職工代表大會的意見。這通常是對企業(yè)進行改制或者進行資產重組導致性質發(fā)生變化，必須對整體方案包括職工方案由職工代表大會討論進行決定。（二）并購的報批程序這塊國有企業(yè)本身和主管機關進行國有資產并購的審批流程，我綜合了一些法律上的規(guī)定。首先是報批機關國有控股公司、國有參股公司的國有資產轉讓，由其所屬的國有資產監(jiān)督管理機關決定是否批準。轉讓企業(yè)國有產權致使國家不再擁控股地位的，應當報其所屬國有資產監(jiān)督管理機構的同級人民政府批準。所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產權轉讓。其中，重要子企業(yè)的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監(jiān)督管理機構會簽財政部門后批準。其中，涉及政府社會公共管理審批事項的，需預先報經政府有關部門審批。如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分離，必須由其所屬國有資產監(jiān)督管理機構決定，其中，重要的國有獨資公司合并、分立應該報同級政府批準。國有獨資公司的重大資產處置，應該報其所屬的國有資產監(jiān)督管理機構批準。國家股轉讓數(shù)額較大，涉及絕對控股權及相對控股權變動的，須經國家國有資產監(jiān)督管理機構及有關部門審批。向境外轉讓國有股權的（包括配股權轉讓）報國家國有資產監(jiān)督管理機構和商務部的審批。其次是國有股權的認定國資委下發(fā)了股份有限公司國有股權管理暫行辦法、財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知，這是針對國有股權的管理做的界定。關于國有股權主要分兩塊，一是國家股，一個是國有法人股。國家股權是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。國有法人股是指國有法人單位，包括國有資產比例超過50%的國有控股企業(yè)，以其依法占有的法人資產向股份有限公司出資形成或者依據(jù)法定程序取得的股份。股權認定職能劃分為地方股東單位（由省級財政部門審核批準）；國務院有關部門或中央管理企業(yè)由財政部審核批準，但發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現(xiàn)籌資，及地方股東單位的國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生轉讓、劃轉、質押擔保等變動（或者或有變動）的有關國有股權管理事宜，須報財政部審核批準。第三是國有資產（股權）評估的備案這是為了防止國有資產評估結果是否公允。國有資產評估核準和備案是多變的，如果曾經看到過關于評估備案的文件會有疑問，因有的是國資委，有的財政廳，還有一些是國資局。雖然現(xiàn)在財政部把權限交給國資委，但實質上在一些過程中，財政部還沒有放權，對有些特別現(xiàn)象，有些國有上市的特別事項財政部門還是要插手介入其中。關于核準和備案，目前來講，除非一些比較重要的資產重組、并購事件需要核準，大部分資產評估進行備案程序即可，國有資產監(jiān)督管理機關、國資委評估備案或者核準主要關注的問題是：第一關注評估資質并進行審核，第二評估方法是否按照國資委要求進行評估的，這從原則上是堵住是否未評估的現(xiàn)象，對評估事項和結果進行確認之后，發(fā)回一個備案核準通知書，拿到之后評估結果才能夠作為一個股權轉讓的重大依據(jù)。一般情況下國有資產轉讓需要備案或核準，但有另外，比如說對于整體資產無償劃轉。量小的不需要評估，另外涉及到有限責任公司變更為股份公司。第四是國有資產變動審批的一般權限文件依據(jù)是企業(yè)國有資本與財務管理暫行辦法，這里面提到：母公司國有資本變動的，中央管理企業(yè)報請國務院批準。地方管理企業(yè)報請地市級以上（含地市級）人民政府批準；子公司國有資本變動的，屬于集團內部結構調整的，由母公司審批，涉及集團外部的，由母公司報主管財政機關審批；子公司以下企業(yè)國有資本變動的，由母公司審批。第五是國有股權占讓審批特別規(guī)定文件依據(jù)是財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知，其中規(guī)定：上市公司國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生直接或間接轉讓的，由省級財政（國資）部門審核后報財政部審批；其它國家股權的轉讓由省級財政（國資）部門審批。對于國有股權來說，財政部和省級財政（國資）部門出具的關于國有股權管理的批復文件是有關部門批準成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進行股權登記的依據(jù)。第六是國資委和企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例國有資產變動和國有股權轉讓的審批將逐漸轉移到各級國有資產監(jiān)督管理機構。目前，上市公司國有股轉讓的審批權限已經轉移到國家國資委。重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的重大事項，將由具有管轄權的國有資產監(jiān)督管理機構審核后，報本級人民政府批準。關于國有資產并購報批文件企業(yè)國有產權轉讓方案包括幾個方面：第一是國有產權的基本情況；二是國有產權轉讓行為的有關論證情況；三是轉讓標的企業(yè)涉及的、經企業(yè)所在地勞動保障行政部門審核的職工安置方案；四是轉讓標的企業(yè)涉及的債權、債務包括拖欠職工債務的處理方案；五是企業(yè)國有產權轉讓收益處置方案；六是企業(yè)國有產權轉讓公告的主要內容。另外需要報批的文件還有轉讓企業(yè)國有產權的有關決議文件；轉讓方和轉讓標的企業(yè)國有資產產權登記證；律師事務所出具的法律意見書（主要核查內容：并購各方主體資格、并購方案合法性、并購程序合法性、是否存在潛在法律風險或尚需履行的程序）；受讓方應當具備的基本條件；批準機構要求的其它文件。（三）國有資產的評估關于國有資產的一般規(guī)定，比如向非國有投資者轉讓國有產權的，由直接持有該國產權的單位決定聘請資產評估事務所。企業(yè)的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產必須納入評估范圍，評估結果由依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉讓國有產權的單位核準。評估程序國有資產評估按照下列程序進行：1.申請立項；2.資產清查；3.評定估算；4.驗證確認。關于評估方法的選擇，有收益現(xiàn)值法、重置成本法、現(xiàn)行市價法、清算價格法以及其它方法。這類方法針對不同的資產性質、不同狀況采取不同的方法，通行的是成本法，比較公允的是按現(xiàn)行市價法進行評估，無形資產是按照收益現(xiàn)值法做的。收益現(xiàn)值法是根據(jù)被評估資產合理的預期能力和適當?shù)恼郜F(xiàn)率，計算出資產的現(xiàn)值，并以此評定重估價值。重置成本法是根據(jù)該項資產在全新情況下的重置成本，減去按重置成本計算的已使用年限的累計折舊額?，F(xiàn)行市價法是參照相同或者類似資產的市場價格，評定重估價值。清算價格法比較少見。一般來講，收益法和市場定價法是各種企業(yè)的資產價值，評估方法在實踐過程中是很重要的一項工作，企業(yè)、主管機關看到的也是這塊問題。在什么情況下會出現(xiàn)高估、低估？中外合資企業(yè)的資產會高估，對于上市公司來講，或者駐上市公司的資產，如果上市公司的效益比較好，那會高估，一般會低估，這塊要考慮到上市公司本身資產的質量以及業(yè)績進行評估。（四）國有資產轉讓的定價方式國有資產的轉讓及定價方式有形式要求，針對防止國有資產流失的情況可以采取公開的交易方法，所謂公開交易方法就是招拍掛、拍賣制度，通過交易所進行國有資產交易，針對國有全資公司、國有控股公司所有的國有股權、國有資產的交易全部要通過產權交易所進行，對于國有參股公司來講，僅僅是它參股股權必須明確要求在產權交易所進行，如果其它參股公司和其它資產處置可以不走產權交易所這個途徑。協(xié)議轉讓方式和招拍掛這種方式有一個定價原則，國有資產的轉讓價格不能低于評估價格的90%。產權交易所有北京、上海、天津三個。（五）國有資產并購協(xié)議這其中有幾個問題，比如涉及到轉讓標的企業(yè)的職工安置方案，這在其中需要明確。另外是涉及到債權債務的處理方案，這塊比較重要。轉讓方式、轉讓價值、價款支付時間和方式及付款條件，這在方案里已經明確，一般轉讓方式是現(xiàn)金交易，對于上市公司來講可以股權定向發(fā)行。轉讓涉及的有關稅費負擔這是雙方所要關注的問題，原則上由轉讓方根據(jù)法律規(guī)定去承擔，但在有些情況下，比如說采礦權、轉讓時價款還沒有交付應該是受讓方交付，但還是嚴格按照轉讓方先把這些事處理完畢，轉讓方承擔價款費用。陳述與保證條款，這對企業(yè)比較重要，因為對很多權利義務做了體現(xiàn)，比如說約束了目標公司，目標公司應保證有關的公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產狀況的報表與資料的真實性。另外是合同的生效條款，這對國有企業(yè)并購來講非常重要，一般來講對于民營企業(yè)生效，合同簽署之后生效比較多，但在國有企業(yè)首先要經過國資部門的批準，這是一個前提，對于國有上市來講更多，不僅需要國資部門的批準，可能還要履行必要的信息披露程序，合法的履行，對于轉讓方、受讓方都要分別各自的決策程序履行完畢。此外還涉及一些義務。過渡期的損益安排條款，這是比較常見的事項，在進行轉讓時要設定一個基準日，確定某一日的資產價值，以這一時點的基準日，相關資產的審計和評估就按照這個基準點進行評估，相關價值也是。審計和評估的基準日和最終的資產交割有一定的期間，不可能馬上就完成這樣的自然交割，一般有很長時間，這期間關于權益的歸屬可能會有損失，這期間怎么進行歸屬？比較公平的是在只要我的資產在交割之前法律主體親屬還應屬于轉讓方，道理是這樣的道理，但在實際操作過程中尤其是上市公司，通常比較傾向于有利于上市公司的角度。最后是關于履行的條件條款，這要考慮到協(xié)議本身。一個較為審慎的并購協(xié)議的履行期間一般分三個階段：合同生效后，買方支付一定比例的對價；在約定的期限內賣方交割轉讓資產或股權，之后，買方再支付一定比例的對價；一般買方會要求在交割后的一定期限內支付最后一筆尾款，尾款支付結束后，并購合同才算真正履行結束。在國有資產轉讓過程中還涉及到幾類問題，一個是國有資產無償劃轉，還有一個是關于管理層持股（MBO）的問題。公司法并未規(guī)定也并未禁止將國有獨資公司樂觀出資（資產）轉讓給自然人或其他非國有法人，但，此種轉讓必須經國家授權投資的機構或者國家授權的部門。五、收購國有獨資公司與國有產權無償劃轉關于國有產權無償劃轉，國