第九章國(guó)際投資法

第九章國(guó)際投資法律制度 教學(xué)重點(diǎn) 1 掌握國(guó)際投資的相關(guān)概念 2 掌握國(guó)際直接投資的法律形式 3 掌握各國(guó)關(guān)于國(guó)際投資的法律制度 尤其是資本輸出國(guó)的海外投資保險(xiǎn)制度 4 掌握多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 5 掌握國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)議的解決 國(guó)際投資法的概念 淵源及形式海外投資保險(xiǎn)制度 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議 解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約 司法考試大綱 第一節(jié)國(guó)際投資法概述 一 國(guó)際投資的概念與類型 國(guó)際投資是指以資本增值 生產(chǎn)力提高為目標(biāo)的國(guó)際資本流動(dòng) 是投資者將其資本投入進(jìn)行的以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 以營(yíng)利為目的的資本的跨國(guó)流動(dòng) 1 按投資主體 政府 或官方 投資和國(guó)際私人投資 2 按時(shí)間長(zhǎng)短 短期投資和長(zhǎng)期投資 3 按投資者對(duì)投資對(duì)象是否有經(jīng)營(yíng)管理和控制權(quán) 直接投資與間接投資 1 直接投資的主要方式 設(shè)立新企業(yè) 建立三資企業(yè)或BOT等合作開發(fā)形式 并購東道國(guó)現(xiàn)有企業(yè) 新設(shè)合并 吸收合并和收購 國(guó)際投資法 2 間接投資的主要方式 貸款 證券 債券和股票 投資 融資租賃 國(guó)際金融法 二 國(guó)際投資法的概念 淵源與體系 1 國(guó)際投資法的概念 國(guó)際投資法是指調(diào)整國(guó)際私人直接投資關(guān)系的有關(guān)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法規(guī)范的總稱 包括 外國(guó)投資者與東道國(guó)投資者之間的投資合作關(guān)系 外國(guó)投資者與東道國(guó)政府之間的投資管理關(guān)系 外國(guó)投資者與其本國(guó)政府之間的促進(jìn)與保護(hù)投資關(guān)系 政府之間或政府與國(guó)際組織之間 基于促進(jìn) 保護(hù)或協(xié)調(diào)投資關(guān)系而簽訂雙邊投資條約或多邊投資條約 所產(chǎn)生的國(guó)際法關(guān)系 2 國(guó)際投資法的體系 國(guó)際投資法的體系 國(guó)內(nèi)法規(guī)范 國(guó)際法規(guī)范 資本輸入國(guó)法制 外國(guó)投資法 合營(yíng)企業(yè)法 外匯管理法 涉外稅法等 資本輸出國(guó)法制 海外投資保險(xiǎn)法等 國(guó)際公約 國(guó)際慣例 聯(lián)合國(guó)大會(huì)的規(guī)范性決議 雙邊投資條約 區(qū)域性雙邊投資條約 各有特點(diǎn) 國(guó)際投資性公約 因資本流向不同因此調(diào)整外資法律的側(cè)重點(diǎn)不同 輸入國(guó) 發(fā)展中 輸出國(guó) 發(fā)達(dá) 側(cè)重鼓勵(lì) 保護(hù)和管制資本輸入 輸入優(yōu)惠 利潤(rùn)匯出爭(zhēng)端解決慎重國(guó)有化 項(xiàng)目審批 合同管理 行為管制 側(cè)重鼓勵(lì) 保護(hù)輸出 保護(hù)優(yōu)惠 海外投資保證制度 國(guó)際投資性公約 1 與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定 TRIMs 2 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 MIGA 我國(guó)為創(chuàng)始成員國(guó)跨國(guó)投資中轉(zhuǎn)嫁政治風(fēng)險(xiǎn) 3 解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約 ICSID 我國(guó)1993年加入只調(diào)整公法主體的國(guó)家和私法主體的投資者之間的爭(zhēng)端 第二節(jié)國(guó)際直接投資的法律形式 一 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè) 簡(jiǎn)稱合營(yíng)企業(yè) 是兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人 為實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的 共同投資 共同經(jīng)營(yíng) 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 共負(fù)盈虧的一種企業(yè)形式 國(guó)際投資法所稱合營(yíng)企業(yè) 通常是由一個(gè)或多個(gè)外國(guó)投資者 法人或自然人 同東道國(guó)的政府 法人或自然人按法定或約定的比例共同出資 共同經(jīng)營(yíng)特定事業(yè) 共同分享利潤(rùn) 共同承擔(dān)虧損 法律性質(zhì) 組織形式 1 股份式合營(yíng)企業(yè) 1 公司 有限 股份 2 契約式合營(yíng)企業(yè) 2 合伙 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的法律性質(zhì)與組織形式中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)指外國(guó)的公司 企業(yè) 其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人 依照中國(guó)法律 經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn) 在中國(guó)境內(nèi)同中國(guó)的公司 企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織舉辦的 雙方共同投資 共同經(jīng)營(yíng) 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 共負(fù)盈虧的企業(yè) 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第一條 法律性質(zhì) 股份式合營(yíng)企業(yè)組織形式 一般為有限責(zé)任公司 也可以設(shè)立股份有限公司第十六條合營(yíng)企業(yè)為有限責(zé)任公司 合營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例 二 合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 1 合作經(jīng)營(yíng) 一般屬于國(guó)際合作生產(chǎn)的范疇 不組成實(shí)體 屬于契約式合營(yíng)的一種類型 2 合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 合作企業(yè) 合作企業(yè)是指中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人 按照平等互利的原則 在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體 合作企業(yè)與合營(yíng)企業(yè)的區(qū)別設(shè)立的具體法律依據(jù)不同合營(yíng)企業(yè)是股權(quán)式合營(yíng) 合作企業(yè)是契約式合營(yíng)合營(yíng)企業(yè)必須是法人企業(yè) 合作企業(yè)沒有要求出資方式不同投資的回收方式不同 三 外資企業(yè) 主要是指 根據(jù)東道國(guó)法律 在東道國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全部或大部分資本由外國(guó)投資者投資的企業(yè) 我國(guó)外資企業(yè)的法律性質(zhì)和組織形式法律性質(zhì) 法人實(shí)體或非法人實(shí)體 第八條外資企業(yè)符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的 依法取得中國(guó)法人資格 外資企業(yè)法組織形式 主要為有限責(zé)任公司 也可設(shè)立股份有限公司 第十八條外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司 經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式 實(shí)施細(xì)則 四 國(guó)際合作開發(fā)與建設(shè) 1 國(guó)際合作開發(fā)自然資源 國(guó)際合作開發(fā)是國(guó)家利用外國(guó)投資共同開發(fā)自然資源的一種國(guó)際合作形式 通常由東道國(guó)政府或國(guó)家公司同外國(guó)投資者簽訂協(xié)議 合同 在東道國(guó)指定的區(qū)域 在一定的年限內(nèi) 合作開發(fā)自然資源 依約承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 分享利潤(rùn) 特征 開發(fā)者須取得特許權(quán)或開采權(quán) 合作主體具有特殊性 合同安排復(fù)雜多樣 東道國(guó)政府或國(guó)家公司與外國(guó)投資者 特許協(xié)議 這是外國(guó)公司在資源國(guó)進(jìn)行石油開發(fā)最早使用的一種形式 又稱經(jīng)濟(jì)開發(fā)協(xié)議 是指一個(gè)國(guó)家與私人投資者約定在一定期間 在指定地區(qū)內(nèi) 允許其在一定條件下享有專屬國(guó)家的某種權(quán)利 投資于公用事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 基于一定程序 予以特別許可的法律協(xié)議 其特點(diǎn)有三 其一 協(xié)議一方為主權(quán)國(guó)家的政府 他方為 外國(guó) 私人投資者 其二 是基于東道國(guó)政府的許可 外國(guó)私人投資者享有行使專屬于國(guó)家的某種權(quán)利 如石油開發(fā) 道路 電廠的建設(shè)與運(yùn)營(yíng)等 其三 協(xié)議一般須事先經(jīng)立法授權(quán)的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn) 甚至須交立法機(jī)關(guān)審批 采取特許協(xié)議形式開發(fā)石油資源就是石油資源國(guó)在一定時(shí)期內(nèi)把一定區(qū)域的石油開發(fā)權(quán)特許給外國(guó)石油公司由其承擔(dān)全部費(fèi)用與風(fēng)險(xiǎn) 進(jìn)行勘探與開發(fā) 生產(chǎn) 石油產(chǎn)品原則上全部歸外國(guó)石油公司所有 資源國(guó)獲得地租 開采稅和其他稅收 傳統(tǒng)的石油特許協(xié)議 西方跨國(guó)公司全部控制了東道國(guó)石油業(yè)務(wù)的各個(gè)方面 如勘探 開發(fā) 生產(chǎn) 銷售 管理 定價(jià) 并保證了其對(duì)所開采的原油的所有權(quán) 現(xiàn)代的石油特許協(xié)議 強(qiáng)調(diào)東道國(guó)在勘探 開發(fā) 銷售石油資源各個(gè)階段的國(guó)家主權(quán) 2 BOT方式 BOT的概念 BOT即建設(shè)一經(jīng)營(yíng)一轉(zhuǎn)讓 是指政府 通過契約 授予私營(yíng)企業(yè) 包括外國(guó)企業(yè) 以一定期限的特許專營(yíng)權(quán) 許可其融資建設(shè)和經(jīng)營(yíng)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施 并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款 回收投資并賺取利潤(rùn) 特許權(quán)期限屆滿時(shí) 該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府 BOT項(xiàng)目的當(dāng)事人 A 政府 B 項(xiàng)目公司 C 其他參與人 BOT方式的基本運(yùn)作步驟 A 與項(xiàng)目公司簽訂特許協(xié)議 如 英法海底隧道的項(xiàng)目公司 歐洲隧道公司由英國(guó)的海峽隧道工程集團(tuán)和法國(guó)的法蘭西 曼徹公司聯(lián)合組成 1986年3月 英 法政府與歐洲隧道公司正式簽訂協(xié)議 授權(quán)該公司建設(shè)和經(jīng)營(yíng)英法海底隧道55年 B 私營(yíng)企業(yè)融資 建設(shè)項(xiàng)目 C 經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目 回收投資 D 項(xiàng)目公司將項(xiàng)目無償移交給政府 專營(yíng)權(quán) 投資回報(bào)率 其特點(diǎn)有四 其一 具有特許協(xié)議的性質(zhì) 其二 是一種特殊的國(guó)際投融資方式 投資主體 經(jīng)營(yíng)主體 責(zé)任主體均由一元轉(zhuǎn)為多元 直接投資與間接投資的結(jié)合 投資與項(xiàng)目融資的結(jié)合 其三 資本結(jié)構(gòu)的特殊性 其四 建立在多項(xiàng)協(xié)議的基礎(chǔ)上 第三節(jié)各國(guó)關(guān)于國(guó)際投資的法律制度 一 資本輸入國(guó)的法律制度 一 保護(hù)外國(guó)投資的法律制度 1 關(guān)于對(duì)外國(guó)投資者待遇的規(guī)定 1 國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn) 2 最惠國(guó)待遇標(biāo)準(zhǔn) 3 國(guó)際標(biāo)準(zhǔn) 2 對(duì)外國(guó)投資的利益給予保護(hù) 1 關(guān)于國(guó)有化與補(bǔ)償方面的保證 2 關(guān)于外國(guó)投資利潤(rùn) 原本及其他合法收入轉(zhuǎn)移的保證 二 鼓勵(lì)外國(guó)投資的法律制度 1 關(guān)稅減免 2 稅收優(yōu)惠 3 財(cái)政優(yōu)惠 4 非財(cái)政優(yōu)惠 5 行政優(yōu)惠 三 限制外國(guó)投資的法律制度 1 外國(guó)投資范圍 2 對(duì)外國(guó)投資股權(quán)比例的限制 3 外國(guó)投資的審查與批準(zhǔn) 4 外資及其利潤(rùn)轉(zhuǎn)移的限制 5 對(duì)外資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理 二 資本輸出國(guó)的法律制度 海外投資保險(xiǎn)制度 1 概念與特征 海外投資保險(xiǎn)制度是資本輸出國(guó)政府對(duì)本國(guó)海外投資者在國(guó)外可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn) 提供保證或保險(xiǎn) 投資者向本國(guó)投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)保險(xiǎn)后 若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生 致使投資者遭受損失 則由國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度 海外保險(xiǎn)制度是一種政府保證 它具有與一般民間保險(xiǎn)顯然不同的特征 海外投資保險(xiǎn)是由政府機(jī)構(gòu)或公營(yíng)公司承保的 它不是以營(yíng)利為目的 而是以保護(hù)投資為目的 海外投資保險(xiǎn)的對(duì)象 只限于海外私人直接投資 而且被保險(xiǎn)的私人直接投資必須符合特定的條件 海外投資保險(xiǎn)的范圍 只限于政治風(fēng)險(xiǎn) 海外投資保險(xiǎn)的任務(wù) 不單是像民間保險(xiǎn)那樣在于進(jìn)行事后補(bǔ)償 而更重要的是防患于未然 2 保險(xiǎn)人 海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) 政府機(jī)構(gòu)作為保險(xiǎn)人 政府公司作為保險(xiǎn)人 政府與國(guó)營(yíng)公司共同實(shí)施保險(xiǎn)業(yè)務(wù) 3 保險(xiǎn)范圍 征收險(xiǎn) 外匯險(xiǎn) 戰(zhàn)爭(zhēng)與內(nèi)亂險(xiǎn) 簡(jiǎn)稱 戰(zhàn)亂險(xiǎn) 4 保險(xiǎn)對(duì)象 合格投資 投資的東道國(guó)合格 5 投保人 本國(guó)國(guó)民 本國(guó)公司 合伙或其他社團(tuán) 外國(guó)公司 合伙 社團(tuán) 資本輸出國(guó)管理海外投資的法律制度 1 制定海外投資的 指導(dǎo)方針 強(qiáng)化國(guó)家對(duì)資本流出的宏觀控制 2 防止海外投資企業(yè)逃避稅 3 加強(qiáng)政府對(duì)技術(shù)流出的監(jiān)督管理 4 其他法律措施 第四節(jié)促進(jìn)與保護(hù)投資的國(guó)際法制 一 保護(hù)國(guó)際投資的雙邊協(xié)定 雙邊投資條約是資本輸出國(guó)與資本輸入國(guó)之間簽訂的 旨在鼓勵(lì) 保護(hù)及促進(jìn)兩國(guó)間私人直接投資活動(dòng)的雙邊協(xié)定與條約之總稱 一 雙邊投資條約的類型 1 友好通商航海條約 2 投資保證協(xié)定 3 促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定 二 雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容 1 受保護(hù)的投資者和投資 2 關(guān)于外國(guó)投資的待遇 3 關(guān)于政治風(fēng)險(xiǎn)的保證 4 代位權(quán) 5 關(guān)于投資爭(zhēng)議的解決 二 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 多邊條約的保護(hù) 一 公約產(chǎn)生的背景及特點(diǎn) 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 是于1985年10月在漢城召開的世界銀行年會(huì)正式通過的 并向世界銀行各成員國(guó)和瑞士開放簽字 簡(jiǎn)稱MIGA公約 該公約的最主要的特點(diǎn) 就是建立了國(guó)際投資的多邊擔(dān)保制度 二 MIGA的目標(biāo)和宗旨 MIGA的目標(biāo)是鼓勵(lì)在會(huì)員國(guó)之間 特別是向發(fā)展中國(guó)家會(huì)員國(guó)進(jìn)行生產(chǎn)性投資 以補(bǔ)充國(guó)際復(fù)興開發(fā)銀行 國(guó)際金融公司和其他國(guó)際性開發(fā)金融機(jī)構(gòu)的活動(dòng) 三 MIGA的業(yè)務(wù) MIGA具有擔(dān)保和政策協(xié)調(diào)的雙重作用 故分為擔(dān)保業(yè)務(wù)和非擔(dān)保業(yè)務(wù) 四 MIGA的擔(dān)保制度 1 承保險(xiǎn)別 2 合格的投資 3 合格的投資者 擔(dān)保權(quán)人 4 合格的東道國(guó) 5 MIGA的代位權(quán) 三 與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議 簡(jiǎn)稱 TRIMs協(xié)議 意義 TRIMs協(xié)議 是世界上第一個(gè)專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國(guó)際性協(xié)議 因而在國(guó)際投資法中具有重要的地位 它將投資問題納入世界貿(mào)易組織的多邊貿(mào)易體制 并以多邊協(xié)議的形式將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國(guó)民待遇原則和一般取消數(shù)量限制原則引入國(guó)際投資領(lǐng)域 這對(duì)國(guó)際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的意義 它的實(shí)施 意味著各國(guó)必須承擔(dān)國(guó)際義務(wù) 取消那些限制貿(mào)易或?qū)Q(mào)易有不利影響的投資措施 從而會(huì)有力地促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)展和逐步自由化 并在使得跨國(guó)投資以確保自由競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí) 促進(jìn)全球經(jīng)濟(jì) 尤其是發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng) 第五節(jié)國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)議的解決 一 國(guó)際投資爭(zhēng)議概述 一 國(guó)際投資爭(zhēng)議的類型 國(guó)際投資爭(zhēng)議是指因外國(guó)私人投資問題而引起的各種爭(zhēng)議 主體主要包括東道國(guó)國(guó)家或國(guó)民與外國(guó)私人投資者 客體則包括各種類型的投資 但主要是私人直接投資 1 契約爭(zhēng)議 是指投資契約的雙方當(dāng)事人因?qū)ζ跫s的解釋 履行 修改或廢除而產(chǎn)生的爭(zhēng)議 它包括一般投資契約爭(zhēng)議和特許協(xié)議的爭(zhēng)議 2 非契約爭(zhēng)議 是指由于國(guó)家行為或政府管理行為而引起的爭(zhēng)議 包括 國(guó)有化爭(zhēng)議 東道國(guó)管理行為爭(zhēng)議 東道國(guó)發(fā)生內(nèi)亂 革命等引起外國(guó)投資者財(cái)產(chǎn)損失的爭(zhēng)議和投資者行為引起的爭(zhēng)議 二 國(guó)家與他國(guó)國(guó)民之間的投資爭(zhēng)議的特點(diǎn) 1 爭(zhēng)議主體的特殊 2 爭(zhēng)議涉及的問題特殊 3 爭(zhēng)議引起的后果特殊 三 國(guó)家與他國(guó)國(guó)民之間的投資爭(zhēng)議的解決方法 1 通過協(xié)商談判的方法解決 2 通過東道國(guó)救濟(jì)的方法解決 3 通過外交途徑解決 4 國(guó)際仲裁 二 解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心 解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心 以下簡(jiǎn)稱ICSID 是根據(jù)1965年 華盛頓公約 設(shè)立的 是世界銀行專門處理國(guó)家與他國(guó)國(guó)民之間的投資爭(zhēng)議的國(guó)際機(jī)構(gòu) 總部設(shè)在美國(guó)首都華盛頓 它的是為解決 華盛頓公約 各締約國(guó)與其締約國(guó)的國(guó)民之間的投資爭(zhēng)議提供調(diào)解與仲裁的便利 一 行使管轄權(quán)的必要條件 1 關(guān)于當(dāng)事人的資格 主體資格的條件 凡提交ICSID仲裁的投資爭(zhēng)議的當(dāng)事人 其中一方必須是公約締約國(guó)或該締約國(guó)的公共機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w 另一方則應(yīng)是另一締約國(guó)的國(guó)民 包括自然人 法人及其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體 2 當(dāng)事雙方的同意 主觀要件 當(dāng)事人雙方同意是ICSID管轄權(quán)的基石 該條件的要求是 1 批準(zhǔn)或加入公約本身并不等于締約國(guó)承擔(dān)了將某一特定投資爭(zhēng)端提交ICSID調(diào)解或仲裁的義務(wù) 2 任何締約國(guó)可以通知ICSID 它愿意或不愿意將某類爭(zhēng)端提交ICSID管轄 這是公約給予各締約國(guó)的權(quán)利 3 當(dāng)事人各方一經(jīng) 同意 任何一方不得單方面撤回其已經(jīng)表示的同意 3 投資爭(zhēng)議的法律性質(zhì) 客體的條件 僅限于投資爭(zhēng)議 1 仲裁申請(qǐng) 2 仲裁庭的組成及其權(quán)限范圍 3 仲裁審理 4 仲裁裁決 二 爭(zhēng)議解決的方法與程序 三 仲裁裁決的撤消 當(dāng)事人在下列情況下 可向秘書長(zhǎng)提出撤消裁決的申請(qǐng) 1 仲裁庭的組成不當(dāng) 2 仲裁庭顯然超載其權(quán)限范圍 3 仲裁庭成員有受賄行為 4 仲裁有嚴(yán)重背離基本的程序規(guī)則的情況 5 裁決未陳述其所依據(jù)的理由 四 仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 ICSID的裁決相當(dāng)于締約國(guó)法院的最終判決 各締約國(guó)法院不得對(duì)它行使任何形式的審查 包括程序上的審查 除依公約有關(guān)停止執(zhí)行的情況外 當(dāng)事各方及各有關(guān)締約國(guó)