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文檔簡介
淺談工程管理中索賠與反索賠的見解摘要:現(xiàn)今建設(shè)行業(yè)競爭激烈,在施工企業(yè)中以索賠獲得自身合法利益的案例比比皆是,充分反映了在工程建設(shè)中索賠工作的重要作用。做好索賠工作,可以保護施工單位應得的權(quán)利,獲取更多利潤。要以集體的智慧和力量開展索賠工作,同時注意收集需要索賠的資料,并及時在規(guī)定的時間內(nèi)提出索賠。工程索賠是建筑工程管理和建筑經(jīng)濟活動中承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務。工程施工承包合同履行過程中,普遍存在承包人要求施工索賠,發(fā)包人和監(jiān)理工程師進行反索賠的現(xiàn)象。在工程項目施工過程中施工索賠和反索賠是業(yè)主和承包商的正常業(yè)務往來,它的秩序,對于培養(yǎng)和發(fā)展建設(shè)市場,促進建筑業(yè)的發(fā)展,起著非常重要的作用。關(guān)鍵詞:工程管理工程索賠反索賠工程技術(shù)目錄一、工程索賠的認識.1(一)工程索賠的含義.11、索賠的感念.12、工程索賠的性質(zhì).13、工程索賠的意義.14、工程索賠的分類.2(二)工程索賠的重要性.2(三)工程索賠與伙伴合作關(guān)系.2二、工程索賠.3(一)工期索賠.3(二)費用索賠.31、索賠費用的組成.32、索賠費用的計算原則和計算方法.33、索賠總費用法.34、索賠實際費用法.3(三)工程索賠的一些技巧.4三、建設(shè)工程索賠程序.5(一)建設(shè)工程索賠程序.5(二)索賠的證據(jù).5(三)索賠報告.5(四)監(jiān)理工程師處理索賠事件.6四、建設(shè)單位反索賠.6(一)建設(shè)工程反索賠的含義.6(二)建設(shè)單位反索賠的特征.6(三)建設(shè)工程反索賠意義.6(四)建筑工程反索賠的內(nèi)容.7(五)建設(shè)工程索賠應當注意的問題.7(六)建設(shè)工程反索賠的方法.7(七)索賠的評審,反駁與修正.7五、索賠與反索賠的區(qū)別與聯(lián)系.7(一)當前對索賠與反索賠的認識誤區(qū).7(二)對索賠與反索賠含義的界定.8(三)實際操作中建設(shè)工程索賠與反索賠的關(guān)系.8參考文獻.9一、工程索賠的認識(一)工程索賠的含義1.索賠的概念索賠是在工程承包合同履行中,當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務而遭受損失時,向另一方提出賠償要求的行為。在實際工作中,索賠是雙向的,建設(shè)單位和施工單位都可能提出索賠要求。但建設(shè)單位所賠數(shù)量較小,而且處理方便??梢酝ㄟ^沖賬,扣撥工程款,扣保證金等實現(xiàn)對施工單位的索賠:而施工單位對建設(shè)單位的索賠則比較困難一些。通常情況下,索賠是承包商(施工單位)在合同實施過程中,對非自身原因造成的工程延期,費用增加而要求業(yè)主給予補償損失的一種權(quán)利要求。而業(yè)主(建設(shè)單位)對于屬于施工單位應承擔責任造成的,且實際發(fā)生了損失,向施工單位要求賠償,稱為反索賠。2.工程索賠的性質(zhì)索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為,而不是懲罰,索賠屬于正確履行合同的正當權(quán)利要求。索賠方所受到的損害,與索賠方的行為不一定存在法律上的因果關(guān)系。導致索賠事件的發(fā)生,可以是一定行為造成,也可能是不可抗力事件引起,可以是對方當事的行為導致的,也可能是任何第三方行為所導致。索賠在一般情況下都可以通過協(xié)商方式友好解決,若雙方無法達成妥協(xié)時,爭議可通過仲裁解決。3.工程索賠的意義(1)索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。索賠和合同管理有直接的關(guān)系,合同是索賠的依據(jù)。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程,從項目開工后,合同人員就必須將每日的實施合同的情況與原合同分析,若出現(xiàn)索賠事件,就應當研究是否提出索賠。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù),在想索賠就必須加強合同管理。索賠有利于建設(shè)單位,施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的雙方利益,索賠和處理索賠的過程實質(zhì)是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。雙方對資金,技術(shù)、工程的質(zhì)量、進度進行更嚴格,更細致的管理,進而推動建筑行業(yè)管理的加強與提高。(2)索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)。從某種意義上講,索賠是一種風險費用的轉(zhuǎn)移或再分配,如果施工單位利用索賠的方法使自己盡可能的損失得到補償,就會降低工程報價中的風險費用,從而使建設(shè)單位得到相對較低的報價,當工程施工中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補償,也使工程造價更趨于合理。作為施工單位,要取得索賠,保證自己應得的利益,就必須做到自己不違約,全力保證工程質(zhì)量和進度,實現(xiàn)合同目標。同樣,作為建設(shè)單位,要通過索賠的處理和解決,保證工程質(zhì)量和進度,實現(xiàn)合同目標。同樣,作為建設(shè)單位,要通過索賠的處理和解決,保證工程順利進行,使建設(shè)項目按期完工,早日投產(chǎn)取得經(jīng)濟收益。(3)索賠是挽回成本損失的重要手段。在合同實施過程中,由于建設(shè)項目的主觀條件發(fā)生了與原合同不一致的情況,使施工單位實際工程成本增加,施工單位為了挽回損失,通過索賠加以解決,顯然,索賠是以賠償實際損失為原則的,施工單位必須準確地提供整個工程成本的分析和管理,以便確定挽回損失的數(shù)量。04.工程索賠的分類按照干擾事件分類。按照干擾事件可以分為:工期拖延索賠;不可預見的外部障礙或條件索賠;工程變更索賠;工程中止索賠;其它索賠(如貨幣貶值,物價上漲,法令變化,建設(shè)單位推遲支付工程款引起索賠)等。(1)按合同類型分類。按合同類型索賠可以分為:總承包索賠;分包合同索賠;合伙合同索賠;勞務合同索賠;其它合同索賠等。(2)按索賠要求分類。按索賠要求可以分為:工期索賠;費用索賠等。按索賠起因分類。按索賠起因索賠可以分為:建設(shè)單位違約;合同錯誤索賠;合同變更索賠;工程環(huán)境變化索賠;不可抗力因素。(3)按合同的處理方式分類。按索賠的處理方式索賠可以分為:單元項索賠;總索賠等。由于建設(shè)行業(yè)競爭激烈,在施工企業(yè)中存在著這樣一句口號:中標靠低價,賺錢靠索賠。它充分反映了索賠工作在工程建設(shè)中的重要作用。做好索賠工作,可以保護施工單位應得的權(quán)利,獲取更多利潤,索賠工作的開展,應靠集體的智慧和力量,從工程開始,就注意收集需要索賠資料,并在規(guī)定的時間內(nèi)及時提出索賠。(二)工程索賠的重要性1.工程索賠是承包商減少風險損失的有效途徑。國際工程項目的實施過程中隱含著各種各樣的風險,如政治風險,經(jīng)濟風險,合同風險,自然條件的風險以及施工本身的風險等。工程索賠與風險有著密切的聯(lián)系,從風險轉(zhuǎn)移的角度來講,索賠是因承擔了本不應由自己承擔的風險損失而向?qū)Ψ剿饕a償?shù)男袨?。為了避免由于在工程過程中承擔了本不屬于自身的風險而造成損失,承包商應利用合同條件,通過工程索賠的途徑將損失盡可能多地從業(yè)主補償回來。因此,工程索賠是承包商減少風險損失,獲取經(jīng)濟收益的重要手段和有效途徑。如果承包商在實施過程中缺乏索賠意識,對造成索賠的事件反應遲鈍,那么他就等于主動放棄了應該得到的利益。2.工程索賠是承包商維護其合同權(quán)益的重要手段。合同條件是規(guī)定業(yè)主和承包商雙方權(quán)益以及應承擔義務的關(guān)鍵性文件,它闡明了業(yè)主及承包商之間風險的劃分。承包商只有提高靈活運用合同條件的能力,通過工程索賠來減少經(jīng)濟上的損失,才能維護其合理的合同權(quán)益。因此,工程索賠實際上是承包商維護其合法權(quán)益的最基本的管理行為。3.工程索賠是承包商經(jīng)營管理水平的體現(xiàn)。承攬工程項目的主要目的是獲取經(jīng)濟利益,項目的經(jīng)營管理自然也就圍繞這一中心展開。任何一個有實力的承包商不僅具備施工技術(shù)和施工能力上的優(yōu)勢,還應該具備很強的合同管理和工程索賠的能力。只有既能優(yōu)化內(nèi)部施工管理以降低成本,又善于運用工程索賠的手段減少損失的承包商。才能使自身的競爭力不斷發(fā)展強大。從這個意義上說,能夠成功且合理地進行工程索賠的承包商,一定是綜合經(jīng)營管理水平比較高的承包商。(三)工程索賠與伙伴合作關(guān)系索賠是合同方尤其是承包商合理申張自身權(quán)益的手段,但同時它也是一把雙刃劍。有時,索賠會因激怒對方而帶來報復性傷害,尤其是一些強勢業(yè)主。因此這就要求索賠方柔中有剛,委婉巧妙,恰到好處地激發(fā)對方認同感,贏的對1方的同情與重視。對于每一項索賠工作,承包商和業(yè)主都應力爭通過友好協(xié)商的方式解決,不要輕易付諸仲裁或訴訟。因為后者不僅需要花費巨額的仲裁或訴訟費用,而且往往時間也會拖得很久,另外過多的仲裁或訴訟歷史對合同方的名譽也有所影響?,F(xiàn)如今,建筑工程倡導將伙伴合作關(guān)系引入工程合同范本之中,伙伴關(guān)系是指兩個或兩個以上的組織之間為了獲取特定的商業(yè)利益,充分利用各方資源而做出的一種互相承諾。二、工程索賠(一)工期索賠在工程施工中,常常會發(fā)生一些未能預見的干擾事件使施工不能順利進行,使預定的施工不能順利進行,使用權(quán)預定的施工計劃受到干擾,造成工期延長,這樣,對合同雙方都會造成損失,它包括工期延長延誤的索賠和因施工中斷功效降低提出的索賠。(二)費用索賠費用索賠都是以補償實際損失為原則,實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面,其中要注意的一點是索賠對建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此,所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計算,都應有詳細的具體證明,并在索賠報告中出現(xiàn)這些證據(jù)。沒有證據(jù),索賠要求不能成立。1.索賠費用的組成索賠費用主要包括(1)人工費;2)材料費;(3)施工機械使用費;(4)分包費用;(5)工地管理費;6)利息;(7)總部管理費;(8)利潤。2.索賠費用的計算原則和計算方法在確定賠償金額時,應遵循下述兩個原則:所有賠償金額,都應該是施工單位為履行合同所必須支出的費用;按此金額賠償后,應使施工單位恢復到未發(fā)生事件前的財務狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失,但也不得因索賠事件而獲得額外收益。根據(jù)上述原則可以看出,索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實際損失(包括支出的額外成本的失掉的可得利潤),而不考慮利潤。所以索賠金額計算的基礎(chǔ)是成本,用于索賠事件影響所發(fā)生的成本減去事件影響時所應有的成本,其差值為賠償金額。3.索賠總費用法計算出工程索賠的總費用,減去原合同報價,即得索賠金額。這種計算方法簡單但不盡合理,因為實際完成工程的總費用中,可能包括由于施工單位的原因(如管理不善,材料浪費,效率太低等)所增加的費用,而這些費用是屬于不該索賠的;另一方面,原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因,使得采用此法往往會引起爭議,遇到障礙,故一般不常用。4.索賠實際費用法實際費用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加,按費用項目逐漸進行分析,計算索賠金額的方法。這種方法比較復雜,但能客觀地反映施工單位的實際損失,比較合理,易于被當事人接受,在國際工程中被廣泛采用。實際上費用法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法,通常分三步;第一步分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目,不得有遺漏。這些費用項目通常應與合同報價中的費用一致。第二步計算每個費用項目受索賠事件影響的數(shù)值,通過與合同價的費用價值進行比較即可得到該項2費用的索賠值,第三步將各費用項目的索賠值勤匯總,得到總費用索賠值。(三)工程索賠的一些技巧做好索賠工作,除了對索賠知識有一些認識外,還應認真編寫好索賠文件,使之提出的索賠項目符合實際,內(nèi)容充實,證據(jù)確鑿,有說服力,索賠計算準確,并嚴格按索賠的規(guī)定和程序辦理外,必須掌握索賠技巧,如果方法得當,技巧高明,一些看來似乎很難索賠的項目,也能獲得比較滿意的結(jié)果。因此要做好索賠工作除了做到有理,有據(jù),按時外,同時掌握好一些索賠的技巧是很重要的。下面談一下我淺顯的看法:1.要及時發(fā)現(xiàn)索賠機會一個有經(jīng)驗的承包商,在投標報價時就應考慮將來可能要發(fā)生索賠的問題,仔細研究招標文件中的合同條款和規(guī)范。2.要做好收集,整理工作“有理”才能走四方,“有據(jù)”才能行得端,“按時”才能不失效。索賠成功的基礎(chǔ)在于充分的事實和確鑿的證據(jù)。3.要商簽好合同協(xié)議,在商簽合同過程中,承包商應對明顯重大風險轉(zhuǎn)嫁給承包商的合同條件提出修改要求,對其達成修改的協(xié)議以“談判紀要”形式寫出,作為該合同有效的組成部分。如:合同中不列索賠條款;拖期付款無時限,無利息;沒有調(diào)價公式;業(yè)主認為對某部分工程不夠滿意,即有權(quán)決定扣減工程款等等。這些問題在簽訂合同協(xié)議時不談判清楚,承包商就很難有索賠機會。4.要對口頭變更指令得到確認,監(jiān)理工程師常常樂于口頭指令變更,如:承包商不對監(jiān)理工程師的口頭指令予以書面確認,就進行變更工程的施工,以后,監(jiān)理工程師矢口否認,拒絕承包商的索賠要求,使承包商有口難言。5.要及時按照規(guī)定時間發(fā)出“索賠通知書”,過期無效。6.索賠事件論證要充足,承包合同通常規(guī)定,承包商在發(fā)出“索賠通知書”后每隔一定時間(28天)應報送一次證據(jù)資料,在索賠事件結(jié)束后的28天內(nèi)報送總結(jié)性的索賠計算及索賠論證,提交索賠報告。7.索賠計算方法和款額要適當索賠計算時采用“附加成本法”容易被對方接受,因為這種方法只計算索賠事件引起的計劃外的附加開支,計價項目具體,使經(jīng)濟索賠能較快得到解決。另外索賠計價不能過高,要價過高容易讓對方發(fā)生反感,使索賠報告束之高閣,長期得不到解決。8.力爭單項索賠避免一攬子索賠單項索賠事項簡單,容易解決,而且能及時得到支付。一攬子索賠,問題復雜,金額大,不易解決,往往工程結(jié)束后還得不到付款。9.堅持采用“清理賬目法”承包商往往只注意接受業(yè)主按對某項索賠的當月結(jié)算索賠款,而忽略了該項索賠款的余額部分。沒有以文字的形式保留自己今后獲得余額部分的權(quán)利,等于同意并承認了業(yè)主對該項索賠的付款,以后對余額在無權(quán)追索。10.正確處理好業(yè)主監(jiān)理關(guān)系,力爭友好解決,防止對立情緒索賠爭端是難免的。因此,要正確處理好監(jiān)理業(yè)主關(guān)系,在實際工作中樹立良好的信譽。創(chuàng)造索賠的平和氣氛,避免感情上的障礙,必須做到:(1)首先應事先做好談判準備。知己知彼,百戰(zhàn)不殆。認真做好談判準備乃是促成談判成功的首要因素,在同業(yè)主和監(jiān)理開展索賠談判時,應事先研究和統(tǒng)一談判口徑和策略。談判人員應在統(tǒng)一的原則下,根據(jù)實際情況采取應變的靈活策略,以爭取主動。談判中3一定要注意維護組長的權(quán)威;二要丟芝麻抓西瓜,不斤斤計較;三要控制主動權(quán),并留有余地。(2)注意談判藝術(shù)和技巧。實踐證明,在談判過程中采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的,難以獲得滿意的效果。一是采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場容易生效,既掌握原則性,又有靈活性,才能應付談判的復雜局面;二是在談判中要隨時研究和掌握對方的心理,了解對方的意圖;三是不要使用尖刻的話語刺激對方,傷害對方的自尊心,要以理服人,求得對方的理解;四是善于利用機遇,因勢利導,用長遠合作的利益來啟發(fā)和打動對方;五是準備有進有腿的策略,在談判中該爭的要爭,該讓的要讓,使雙方有得有失,尋求折衷辦法;六是在談判中要有堅持到底的精神,經(jīng)得住挫折的思想準備,絕不能首先退出談判,發(fā)脾氣;七是對分歧意見,應相互考慮對方的觀點尋求妥協(xié)的解決辦法等??傊氆@得好的索賠成果,必須要有強有力的,穩(wěn)定的索賠班子,正確的索賠戰(zhàn)略和機動靈活的索賠技巧。三、建設(shè)工程索賠程序(一)建設(shè)工程索賠程序索賠主要程序是施工單位向建設(shè)單位提出索賠意向,調(diào)查干擾事件,尋找事件,尋找索賠理由和證據(jù),計算索賠值,起草索賠報告,通過談判,調(diào)解或仲裁,最終解決索賠爭議。建設(shè)單位未能按合同約定,履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤應由建設(shè)單位承擔的其他情況,造成工期延誤和施工單位不能及時得到合同價款的經(jīng)濟損失,施工單位可按下列程序以書面形式向建設(shè)單位索賠:(1)索賠事件發(fā)生28天內(nèi),各工程師發(fā)出索賠意向通知;(2)發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi),向工程師提出延長工期或補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料;(3)工程師在收到施工單位送交的索賠報告及有關(guān)資料后,于28天內(nèi)給予答復;(4)工程師在收到施工單位送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復或未對施工單位作進一步要求,視為該項索賠已經(jīng)認可;(5)當該索賠事項持續(xù)進行時,施工單位應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件發(fā)生了28天內(nèi),向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復持續(xù)與(3)與(4)規(guī)定相同,建設(shè)單位的反索賠的時限與上述規(guī)定相同。(二)索賠的證據(jù)證據(jù),作為索賠文件的一部分,關(guān)系到索賠的成敗,證據(jù)不足或沒有證據(jù),索賠是不成立的。1.索賠證據(jù)的基本要求,索賠證據(jù)的基本要求包括:真實性;全面性;法律證明效力;及時性。2.證據(jù)的種類。證據(jù)的種類包括:(1)招標文件,合同文本及附件;(2)來往信件,簽證及更改通知等;(3)各種會談紀要;(4)施工進度計劃和實際施工進度表;(5)施工現(xiàn)場工程文件;(6)工程照片;(7)氣象報告;(8)工地交接班記錄;(9)建筑材料和設(shè)備采購,訂貨運輸使用記錄等;(10)市場行情記錄;(11)各種會計核算資料;(12)國家法律,法令,政策文件等。(三)索賠報告1.索賠報告的內(nèi)容。索賠報告的具體內(nèi)容,隨該索賠事件的性質(zhì)和特點而有所不同。但從報告的必要內(nèi)容與文學結(jié)構(gòu)而論,一個完整的索賠報告應包括以下四個部分:(1)總論部分;(2)根據(jù)部分;(3)計算部分;(4)證據(jù)部4分。2.編寫索賠報告的一般要求。索賠報告是具有法律效力的正規(guī)的書面文件夾。對重大的索賠,最好在律師或索賠專家的指導下下行。編寫索賠報告的一般要求有以下幾個方面:(1)索賠事件應該真實;(2)責任分析應清楚,準確,有根據(jù);(3)充分論證事件造成施工單位的實際損失;(4)索賠計算必須合理,正確。(四)監(jiān)理工程師處理索賠事件1.監(jiān)理工程師處理索賠事件的原則:(1)預防為主的原則;(2)必須以合同為依據(jù);(3)公平合理原則;4)協(xié)商原則;(5)授權(quán)原則;(6)必須注意資料的積累;(7)及時,合理處理索賠。2.監(jiān)理工程師審查索賠報告。監(jiān)理工程師審核接到的施工單位索賠意向通知后,監(jiān)理工程師應建立自己的索賠檔案,密切關(guān)注事件的影響,檢查施工單位的同期記錄時,隨時就記錄內(nèi)容提出他的不同意之處或他希望的應予以增加的記錄項目。索賠成立條件,依據(jù)合同條件內(nèi)涉及到索賠原因的各種條款內(nèi)容,可以歸納出監(jiān)理工程師判定施工單位索賠成立的條件為:(1)與合同相對照,事件已造成了施工單位的額外支出,或直接工期損失。(2)造成費用增加或工期損失的原因,按合同約定不屬于施工單位應承擔的行為責任或風險責任;(3)施工單位按合同規(guī)定的程序,提交了索賠意向通知書和索賠報告。上述三個條件沒有先后主次之分,應當同時具備,只有監(jiān)理工程師認定索賠成立后,才按一定程序處理。四、建設(shè)單位反索賠(一)建設(shè)工程反索賠的含義反索賠是指建設(shè)單位(業(yè)主)向施工單位(承包商)提出的索賠。建設(shè)單位向施工單位索賠的主要途徑:一是減少或防止可能產(chǎn)生的索賠;二是反索賠,對抗(平衡)施工單位的索賠要求,建設(shè)單位向施工單位提出索賠的內(nèi)容包括:1.工期延誤反索賠;2.施工缺陷索賠;3.對指定分包人的付款索賠;4.建設(shè)單位合理終止合同或施工單位不正當放棄工程的索賠;5.對超額利潤的索賠;6.由工傷事故給業(yè)主方人員和第三方人員造成的財產(chǎn)或人員損失,及承包商運送建材,施工機械設(shè)備時損壞公路時,道橋管理部門提出索賠;7.對指定分包商的付款索賠;8.質(zhì)量不滿足合同要求索賠;9.承包商不履行的保險費用索賠。(二)建設(shè)單位反索賠的特征對索賠和反索賠都具有一個共同的目的獲取損失的特征。反索賠也具有一些索賠的特征,要表現(xiàn)在以下方面:1.反索賠一般是不主張也不補償,提出主張是獲得補償?shù)那疤幔?.反索賠是在索賠方提出的事后或者事中提出的;3.反索賠同樣是依法,依約和慣例解決問題的過程。同索賠一樣,反索賠也要依據(jù)合同以及法律法規(guī)的規(guī)定;4.反索賠發(fā)生在建設(shè)工程合同實施過程中,本身屬于正常的商業(yè)經(jīng)營行為;55.反索賠要按固定的程序進行,必須以合同的約定為基礎(chǔ),并且要以發(fā)生實際損失為前提;6.反索賠也是一種期待的權(quán)益,能否成功則要看證據(jù)是否確實充分,證據(jù)不足難以得到確認。(三)建設(shè)工程反索賠意義建設(shè)工程反索賠通過以下幾方面維護自身的合法權(quán)益1.事前預防或減少損失發(fā)生;2.降低項目的開發(fā)成本;3.維護自身的利益;4.建立反索賠的機制是提高企業(yè)的有效途徑;5.有利與建筑市場的規(guī)范化。(四)建筑工程反索賠的內(nèi)容建設(shè)工程反索賠的主要工作是防止合同對方當事人提出索賠,界定其索賠的合理性,合法性,同時積極防御,盡可能減少合同索賠事件的發(fā)生。反索賠也是合同管理的重要內(nèi)容,加強合同管理,使對方找不到索賠的理由和根據(jù),避免自己陷入被索賠的局面。實踐中,防御策略的手段是要積極搶占主動地位,做到先發(fā)制人,在第一時間內(nèi)向?qū)Ψ教岢鏊髻r。既可以防止自己因超過索賠時限而失去機會,又可以爭取索賠中的有利地位,打亂對方的工作步驟,爭取了主動權(quán),并在時間上為索賠問題的最終處理留下一定的回旋余地。(五)建設(shè)工程索賠應當注意的問題1.做好早期索賠工作,減少后期索賠在招投標階段,組織有豐富施工經(jīng)驗,精通金融和財經(jīng)管理的專家編寫招標文件,結(jié)合項目特點進行深入的分析研究,避免不必要的索賠,保證工程建設(shè)順利實施。2.注意資料,證據(jù)的收集和積累。3.迅速,及時處理合同糾紛及時處理合同糾紛是避免索賠的有效途徑,也是建設(shè)工程索賠效率性的集中體現(xiàn)。(六)建設(shè)工程反索賠的方法反索賠一般采用以下幾種的方法:1.預防或減少索賠的發(fā)生(即索賠的風險防范)2.反擊或反駁對方的索賠要求。3.主動提出索賠以對抗對方的索賠。(七)索賠的評審,反駁與修正它包括以下內(nèi)容:1.索賠是否具有合同依據(jù),索賠理由是否充分及索賠論證是否符合邏輯。具體來說,與合同對照,事件已造成了承包商人施工成本的額外支出或總工期延誤;造成費用增加或工期延誤的原因,按合同約定不屬于承包商應承擔的責任;承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告,以上是索賠得以成立的先決條件。2.索賠事件的發(fā)生是否為承包商的責任,是否為承包商應承擔的風險。3.索賠事件初發(fā)時承包商是否采取了控制措施。4.承包商是否在合同規(guī)定的時限內(nèi)(一般為發(fā)生索賠事件后的28天內(nèi))向業(yè)主和監(jiān)理工程師報送索賠意向。5.索賠款額需認真核定,肯定其合理的索賠要求,反駁修正其不合理的要求,使之更加可靠準確。以上是索賠得以成立的先決條件。五、索賠與反索賠的區(qū)別與聯(lián)系建設(shè)工程受地質(zhì),地形,水文,氣象等自然條件的影響,施工條件復雜,可能造成工程設(shè)計考慮不周到或與實際情況不符,也可能造成工程施工承包合同6存在著各種缺陷,給合同履行帶來不確定風險。導致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中,普遍存在的現(xiàn)象是承包人進行的施工索賠,發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對承包人的索賠進行的反索賠。然而,由于對于索賠與反索賠的一些片面理解和模糊認識,許多承包商和建設(shè)單位在這方面的爭議和分歧較大。因此,我們又必要重新認識和探討索賠與反索賠。(一)當前對索賠與反索賠的認識誤區(qū)關(guān)于索賠與反索賠的內(nèi)涵,目前在國內(nèi)的意見不一致,存在一些認識誤區(qū)。有意見認為,應從合同法和合同條件的規(guī)定,來理解和解釋索賠與反索賠。這一類意見認為,索賠是雙方面的,乙方可以向甲方提出索賠,甲方也可以向乙方提出索賠,這是由甲.乙雙方之間平等的主體地位所決定的。工程施工中發(fā)生了干擾事件后,雙方都在進行合同分析。一方面想在合同中找到對方有利的條款作為依據(jù),盡快追回在事件中所產(chǎn)生的損失。另一方面又想在合同中找到對合同另一方不利的條款,盡量推卸掉已方的責任,防止已方可能產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。因此把追回已方損失的手段稱為索賠,把防止和減少合同另一方向已方提出索賠的手段稱為反索賠。也就是說,凡是主動提出權(quán)利要求的,均被稱為“索賠”;凡是對此項“索賠”進行反駁,修改或拒絕的行為,均屬于“反索賠”。甚至還有人認為,索賠就是承包商依據(jù)合同賦予的權(quán)利,對合同甲方過錯給予懲罰,從而彌補損失并由此獲利的過程。更有甚者,有些承包商根本不知索賠一詞。(二)對索賠與反索賠含義的界定根據(jù)工程施工索賠規(guī)范,普遍按索賠的對象來界定索賠與反索賠,通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失,向業(yè)主提出的經(jīng)濟補償或工期延長的要求,稱為“索賠”;把業(yè)主向承包商提出的,由于承包商違約而導致業(yè)主損失的補償要求稱為“反索賠”。并且此種要求均以補償實際損失為原則,并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認和普遍應用,具有特定的明確含義,當然,如果從廣義的一般含義來說,承包商可以向業(yè)主提出某種索賠,業(yè)主可以反駁或拒絕承包商的此項索賠即進行反索賠。分包商可以向總承包提出索賠,總承包商可以針對此項索賠進行反索賠。承包商可以向
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