建設工程合同法規(guī)ppt課件

1 主編 呂穎付英濤主審 姚增途喬伯年 單元4建設工程合同法規(guī) 2 4 1建設工程合同概述 單元4建設工程合同法規(guī) 目錄 4 2建設工程合同的簽訂 4 3建設工程合同的效力 4 4建設工程合同的履行 3 4 5建設工程合同的變更與終止 單元4建設工程合同法規(guī) 目錄 4 6建設工程合同的違約責任 4 7建設工程合同的索賠 4 單元4建設工程合同法規(guī) 1 了解建設工程合同的概念 特征及簽訂原則 2 了解建設工程合同的擔保方式 3 了解建設工程合同變更和終止的相關法律規(guī)定 4 熟悉建設工程合同索賠的原因 依據(jù)及方法 5 掌握建設工程合同簽訂的步驟 5 單元4建設工程合同法規(guī) 6 掌握建設工程合同的生效條件及對無效合同的認定與處理 7 掌握有關建設工程合同履行的法律規(guī)定及履行抗辯權 8 掌握建設工程合同違約責任的承擔方式及免責規(guī)定 6 4 1建設工程合同概述 7 合同 又稱契約 是當事人之間確立一定權利和義務關系的協(xié)議 中華人民共和國合同法 以下簡稱 合同法 中對合同的主體及權利 義務的范圍都作了限定 即合同是平等主體之間確立民事權利 義務的協(xié)議 建設工程合同是承包方與發(fā)包方之間確立的由承包方完成約定的工程項目 發(fā)包方支付價款與酬金的協(xié)議 它包括工程勘察合同 工程設計合同 工程施工合同等 4 1 1建設工程合同的概念 4 1建設工程合同概述 8 建設工程合同除具有一般合同的共有特征之外 還具有以下特征 1 合同的標的特殊建設工程合同的標的是各類建筑產品 具有固定性 故又稱不動產 建筑產品多樣 耗用材料多 所需資金大 并且產品使用時間長 對社會影響范圍極大 這些都決定了建設工程合同標的的特殊性與重要性 4 1 2建設工程合同的特征 4 1建設工程合同概述 9 2 簽訂合同的主體嚴格建設工程技術含量較高 社會影響較大 所以法律對建設工程合同主體的資格有嚴格的限制 只有經(jīng)國家主管部門審查 具有相應資質等級 并經(jīng)登記注冊 依法領有營業(yè)執(zhí)照的單位 才具有簽約承包的民事權利能力和民事行為能力 任何其他單位和個人都不得承包工程 也不具有簽約資格 4 1建設工程合同概述 10 3 合同的履行期限長建筑產品由于結構復雜 體積大 施工過程消耗的材料品種多樣 工作量大 使得合同履行的期限都較長 4 1建設工程合同概述 11 4 合同為書面形式建設工程周期長 涉及因素多 且專業(yè)技術性強 因此當事人之間的權利 義務關系十分復雜 不是簡單的口頭約定就能解決問題 所以 合同法 規(guī)定 建設工程合同必須采用書面形式 另外 為使合同內容更為嚴謹周密 雙方當事人的權利 義務更為平等合理 相關國際組織及各國政府或行業(yè)協(xié)會都會制定出一批合同樣本或示范文本 推薦給當事人選擇使用 4 1建設工程合同概述 12 5 合同的監(jiān)督管理嚴格正因為建設工程合同具有上述特殊性 國家對此類合同的監(jiān)督管理也十分嚴格 例如工程承發(fā)包雙方的資質要接受有關部門的審查與確認 建設工程合同簽訂以后 必須報有關建設行政主管部門審查批準后才能生效 合同履行的過程也要接受相關部門的監(jiān)督檢查 工程的撥款 貸款 結算要接受銀行的監(jiān)督等 4 1建設工程合同概述 13 建設工程合同法規(guī) 是指在建設活動中調整建設主體之間合同關系的所有法律規(guī)范的總和 既包括建設法律 建設行政法規(guī) 建設部門規(guī)章 也包括地方建設法規(guī) 地方建設規(guī)章等一系列規(guī)范性法律文件 4 1 3建設工程合同法規(guī) 4 1建設工程合同概述 14 合同法 現(xiàn)已成為建設工程合同管理中效力最高的法律依據(jù) 除此以外 國務院及住房和城鄉(xiāng)建設部 原建設部 國家工商行政管理總局也先后頒布相關行政法規(guī) 部門規(guī)章及規(guī)范性文件 例如 建設工程施工合同管理辦法 建設工程勘察設計合同管理辦法 建筑安裝工程承包合同條例 等 它們也是調整建設工程合同關系的法律規(guī)范 4 1建設工程合同概述 15 4 2建設工程合同的簽訂 16 簽訂建設工程合同時 必須遵循 合同法 所規(guī)定的基本原則 即平等原則 自愿原則 公平原則 誠實信用原則和守法 不損害社會公共利益原則 4 2 1建設工程合同簽訂的原則 4 2建設工程合同的簽訂 17 1 平等原則平等原則是指合同的當事人 不論其是自然人還是法人 也不論其經(jīng)濟實力的強弱或地位的高低 他們在法律地位上都是平等的 任何一方都不得把自己的意志強加給對方 同時 法律也給予雙方提供平等的法律保護及約束 4 2建設工程合同的簽訂 18 2 自愿原則自愿是貫徹合同活動整個過程的基本原則 當事人依法享有自愿訂立合同的權利 任何單位和個人不得非法干預 自愿是活動準則 而前提是依法 即在不違反強制性法律規(guī)范和社會公共利益的基礎上 當事人可以自愿地進行合同簽訂的法律行為 4 2建設工程合同的簽訂 19 3 公平原則公平原則是指以利益均衡作為價值判斷標準 以此來確定合同當事人的民事權利 民事義務及其承擔的民事責任 它具體表現(xiàn)為合同的當事人應有同等的進行交易活動的機會 當事人所享有的權利與其所承擔的義務應大致相對 不得顯失公平 當事人所承擔的違約責任與其違約行為所造成的實際損害應大致相當 當實際情況發(fā)生重大變化導致不能維持合同效力時 合同內容應得到相應變更等 4 2建設工程合同的簽訂 20 4 誠實信用原則 合同法 規(guī)定 當事人行使權利 履行義務應當遵循誠實信用原則 當事人應當誠實守信 善意地行使權利 履行義務 不得有欺詐等惡意行為 在法律未作規(guī)定或合同約定不清的情況下 要依據(jù)誠實信用原則來解釋法律和合同 平衡當事人之間的利益關系 4 2建設工程合同的簽訂 21 5 守法 不損害社會公共利益的原則 合同法 規(guī)定 當事人訂立 履行合同 應當遵守法律 行政法規(guī) 尊重社會公德 不得擾亂社會經(jīng)濟秩序 損害社會公共利益 這就要求當事人在訂立合同時 必須按照法律的規(guī)定來訂立 不得采用欺詐 脅迫等有違社會公德的手段 更不得損害社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益 否則 其合同將不具有法律效力 這些都是法律對防止當事人濫用權利的約束 也充分體現(xiàn)了法律對社會的保護 4 2建設工程合同的簽訂 22 合同的訂立是指當事人雙方依法就合同內容達成一致的過程 訂立合同一般要經(jīng)過要約與承諾兩個步驟 由于建設工程的發(fā)包有招標發(fā)包和直接發(fā)包兩種方式 采用招標發(fā)包的方式簽訂建設工程合同有其特殊性 需要經(jīng)過要約邀請 要約和承諾三個步驟 4 2 2建設工程合同簽訂的步驟 4 2建設工程合同的簽訂 23 1 要約邀請要約邀請是指當事人一方邀請不特定的另一方向自己提出要約的意思表示 在合同法中 要約邀請行為屬于事實行為 一般沒有法律約束力 只有經(jīng)過被邀請的一方作出要約并經(jīng)邀請方承諾后 合同才能成立 在實踐中 要約邀請一般表現(xiàn)為廣告 商品價目表 商店標價陳列商品等 在建設工程合同簽訂的過程中 發(fā)包方發(fā)布招標通告或寄送招標邀請書的行為就是一種要約邀請的行為 其目的在于邀請承包方投標 在建設工程合同簽訂程序中有一個顯著的特點 受要約人 承諾人 是特定的 而要約人是不特定的 4 2建設工程合同的簽訂 24 2 要約要約是指當事人一方向另一方提出合同條件 希望另一方訂立合同的意思表示 提出要約的一方稱為要約人 另一方則稱為受要約人 要約是以簽訂合同為目的的一種意思表示 首先必須符合簽訂合同的原則 其內容必須具體明確 并應包括合同應具備的主要條款 而且必須向受要約人提出 要約具有法律約束力 要約生效后 要約人不得擅自撤回和更改 4 2建設工程合同的簽訂 25 在建設工程合同的簽訂過程中 承包方向發(fā)包方遞交投標文件的投標行為就是一種要約行為 投標文件中應包含建設工程合同應具備的主要條款 例如工程造價 工程質量 工程工期等內容 作為要約的投標行為對承包方具有法律約束力 表現(xiàn)在承包方在投標生效后無權修改或撤回投標 以及一旦中標就必須與發(fā)包方簽訂合同 否則要承擔相應的法律責任等 4 2建設工程合同的簽訂 26 3 承諾承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示 它是受要約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的允諾 承諾的內容必須與要約完全一致 不得有任何修改 否則將視為拒絕要約或反要約 承諾必須在要約規(guī)定的有效期內向要約人提出 而承諾生效的時間就是要約人收到承諾的時刻 承諾人 受要約人 作出承諾后 即受到法律的約束 不得任意變更和解除 在工程建設招投標中 發(fā)包方經(jīng)過開標 評標過程 最后發(fā)出中標通知書 確立承包方的行為即為承諾 4 2建設工程合同的簽訂 27 招標投標法 第四十六條規(guī)定 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內 按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同 因此確定中標單位后 發(fā)包方和承包方各自均有權利要求對方簽訂建設工程合同 也有義務與對方簽訂建設工程合同 4 2建設工程合同的簽訂 28 合同的內容 即合同當事人訂立合同的各項具體意思表示 體現(xiàn)為合同的各項條款 建設工程合同作為合同法分則規(guī)定的有名合同之一 也具有一般合同應當必備的基本內容 主要包括以下條款 1 當事人的名稱或姓名和住所 2 標的 3 數(shù)量 4 2 3建設工程合同的內容 4 2建設工程合同的簽訂 29 4 質量 5 價款或者報酬 6 履行期限 地點和方式 7 違約責任 8 解決爭議的方法 除此之外 建設工程合同雙方當事人還可以根據(jù)具體工程內容 依法約定某些特殊條款 4 2建設工程合同的簽訂 30 4 2 4 1締約過失責任的概念締約過失責任是指在訂立合同過程中 締約人故意或過失違反先合同義務時依法應當承擔的民事責任 所謂先合同義務 是指締約雙方為簽訂合同而互相接觸 磋商逐漸產生的注意義務 包括互相協(xié)助 互相照顧 互相保護 互相通知 誠實信用等義務 4 2 4締約過失責任 4 2建設工程合同的簽訂 31 4 2 4 2承擔締約過失責任的情況根據(jù) 合同法 第四十二條的規(guī)定 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一 給對方造成損失的 應當承擔損害賠償責任 1 假借訂立合同 惡意進行磋商 2 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況 3 有其他違背誠實信用原則的行為 泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的 也應當承擔損害賠償責任 4 2建設工程合同的簽訂 32 4 3建設工程合同的效力 33 合同的效力 是指合同成立之后 按當事人的意思表示發(fā)生相應的法律效果的情況 建設工程合同作為合同法分則中列舉的有名合同之一 成立 生效亦須遵循 合同法 和 民法通則 的相關規(guī)定 4 3 1建設工程合同生效的條件 4 3建設工程合同的效力 34 合同生效的條件一般應當包括以下內容 1 合同當事人在訂立合同時有相應的訂立合同的權利能力與行為能力 2 合同當事人的意思表示真實 3 合同標的須確定 可能 4 合同不得違反法律或者社會公共利益 5 合同必須具備法律所要求的形式 4 3建設工程合同的效力 35 4 3 2 1無效合同的概念無效合同 是指雖然已經(jīng)成立 但不具備法律規(guī)定的生效條件 不發(fā)生法律效力的合同 這里所說的不發(fā)生法律效力 是指不發(fā)生合同當事人締約時所期望的法律效力 而不是指不發(fā)生任何法律后果 無效合同可分為全部無效和部分無效 如果合同部分無效 不影響其他部分效力的 其他部分仍然有效 4 3 2無效合同及法律后果 4 3建設工程合同的效力 36 4 3 2 2無效合同的種類根據(jù) 合同法 第五十二條的規(guī)定 合同無效的原因主要有以下幾點 1 一方以欺詐 脅迫的手段訂立合同 損害國家利益 2 惡意串通 損害國家 集體或者第三人利益 3 以合法形式掩蓋非法目的 4 損害社會公共利益 5 違反法律 行政法規(guī)的強制性規(guī)定 4 3建設工程合同的效力 37 4 3 2 3無效合同的法律后果合同被確認無效或被撤銷后 合同規(guī)定的權利義務即為無效 正在履行中的合同應當終止履行 尚未履行的合同不得繼續(xù)履行 對因履行無效合同和被撤銷合同而產生的法律后果 合同法 第五十八條規(guī)定 合同無效或者被撤銷后 因該合同取得的財產 應當予以返還 不能返還或者沒有必要返還的 應當折價補償 4 3建設工程合同的效力 38 有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失 雙方都有過錯的 應當各自承擔相應的責任 如果因為當事人惡意串通 損害國家 集體或者第三人利益的 因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體 第三人 對此 民法通則 也有內容基本相同的規(guī)定 4 3建設工程合同的效力 39 4 3 2 4無效的免責條款合同的免責條款是指當事人在合同中約定的免除或限制其未來責任的條款 免責條款是當事人協(xié)商一致的合同組成部分 具有約定性 如果需要 當事人應當以明示的方式依法對免責事項及免責的范圍進行約定 但對那些具有社會危害性的侵權責任 當事人不能通過合同免除其法律責任 即使約定了 也不承認其有法律約束力 當事人因此給對方造成損失的 應當承擔相應的法律責任 4 3建設工程合同的效力 40 根據(jù) 合同法 第五十三條的規(guī)定 下列兩種免責條款無效 1 造成對方人身傷害的 2 因故意或者重大過失造成對方財產損失的 4 3建設工程合同的效力 41 4 3 2 5無效的建設工程合同無效的建設工程合同是指雖然發(fā)包方與承包方已經(jīng)訂立合同 但因違反法律規(guī)定而沒有法律約束力 國家不予以承認和保護 甚至要對違法當事人進行制裁的合同 4 3建設工程合同的效力 42 造成此類無效建設工程合同的原因是多方面的 一般包括以下幾種 1 沒有經(jīng)營資格而簽訂的合同 2 超越資質等級而簽訂的合同 3 跨越省級行政區(qū)域承攬工程 但未辦理審批許可手續(xù)而訂立的合同 4 違反國家 部門或地方基本建設計劃的合同 5 未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設 嚴重影響城市規(guī)劃的合同 4 3建設工程合同的效力 43 6 未取得建設用地規(guī)劃許可證而簽訂的合同 7 未依法取得土地使用權而簽訂的合同 8 未依法辦理報建手續(xù)而簽訂的合同 9 應當辦理而未辦理招標投標手續(xù)所訂立的合同 10 非法轉包的合同 11 不符合分包條件而分包的合同 4 3建設工程合同的效力 44 12 違法帶資 墊資施工的合同 13 采取欺詐 脅迫的手段所簽訂的合同 14 損害國家利益和社會公共利益的合同 15 違反國家指令性建設計劃而簽訂的合同 4 3建設工程合同的效力 45 4 3 3 1效力待定合同的概念效力待定合同 是指已經(jīng)成立的合同 因不符合有關生效要件的規(guī)定 其效力是否發(fā)生尚未確定 而有待于其他行為使之確定的合同 4 3 3效力待定合同 4 3建設工程合同的效力 46 4 3 3 2效力待定合同的種類根據(jù) 合同法 的規(guī)定 將效力待定合同劃分為 1 限制民事行為能力人訂立的合同 2 無權代理人以本人名義訂立的合同 3 無處分權人處分他人財產而訂立的合同 此類合同分別是由于有關當事人缺乏締約能力 缺乏代訂合同的資格或缺乏處分能力造成的 如果給有關權利人賦予承認權 使之能夠以其利益判斷作出承認而使合同有效 或者拒絕而使合同無效 往往是有利于權利人的利益 有利于促進交易的 4 3建設工程合同的效力 47 4 3 4 1可撤銷或可變更合同的概念可撤銷或可變更合同 是指當事人所訂立的合同欠缺一定的生效條件 但當事人一方可以按照自己的意思使合同的內容變更或使合同的效力歸于消滅的合同 4 3 4可撤銷或可變更合同 4 3建設工程合同的效力 48 4 3 4 2可撤銷或可變更合同的種類根據(jù) 合同法 第五十四條的規(guī)定 下列合同中當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或撤銷 1 因重大誤解而訂立的合同所謂重大誤解 是指合同當事人對合同的性質 對方當事人情況 標的物的種類 質量 數(shù)量等涉及合同后果的重要事項存在錯誤認識 違背其真實意思表示訂立合同 并因此受到較大損失的行為 4 3建設工程合同的效力 49 2 在訂立合同時顯失公平的顯失公平是指一方當事人利用優(yōu)勢或者對方?jīng)]有經(jīng)驗 在訂立合同時致使雙方的權利與義務明顯違反公平 等價有償原則的行為 4 3建設工程合同的效力 50 3 違反自愿原則訂立的合同具體是指一方以欺詐 脅迫的手段或者乘人之危 使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同 此類合同違反自愿原則 侵犯了當事人的合法權益 但因一方以欺詐 脅迫而訂立的合同損害到國家利益 則不再屬于可撤銷或可變更的合同 而是無效合同 4 3建設工程合同的效力 51 4 3 4 3撤銷權的行使與消滅可撤銷或可變更合同 是訂立合同的意思表示不真實的合同 在合同訂立之后 當事人的意思表示還可能改變 并不一定非得撤銷或變更 所以 在被撤銷之前仍是有效合同 是否撤銷完全由當事人決定 當事人決定變更的 人民法院或者仲裁機構不得撤銷 4 3建設工程合同的效力 52 根據(jù) 合同法 第五十五條的規(guī)定 有下列情形之一的 撤銷權消滅 1 具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權 2 具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權 4 3建設工程合同的效力 53 4 4建設工程合同的履行 54 合同的履行就是合同雙方當事人按照法律和合同規(guī)定的標的 數(shù)量和質量 價款和酬金 履行期限和履行方式等 在適當?shù)臅r間和地點 用適當?shù)姆椒ㄈ嫱瓿勺约簯M的全部義務 達到簽訂合同的目的 4 4建設工程合同的履行 55 1 全面履行原則全面履行原則 又稱適當履行原則 它是指合同的當事人在適當?shù)臅r間 適當?shù)牡攸c 以適當?shù)姆绞?按照合同中約定的數(shù)量和質量 履行合同中約定的義務 這項原則的意義在于指導和監(jiān)督當事人保質保量 按時全面完成合同的義務 防止違約情況的發(fā)生 借以保護當事人雙方的合法權益 合同法 第六十條規(guī)定 當事人應當按照約定全面履行自己的義務 4 4 1建設工程合同履行的原則 4 4建設工程合同的履行 56 2 實際履行原則合同的實際履行 是指當事人對合同只能按照其中規(guī)定的標的履行 而不能以支付違約金或者賠償損失的方法來代替這種履行 4 4建設工程合同的履行 57 其基本含義為兩方面 一是當事人應自覺按約定的標的履行 不得任意以其他標的代替約定標的 尤其不能簡單地用貨幣代替合同規(guī)定的實物或行為 二是當事人一方不履行或不完全履行時 首先應該承擔按約履行的責任 不得以支付違約金或賠償損失來代替合同標的的履行 對方當事人有權要求其實際履行 4 4建設工程合同的履行 58 3 誠實信用原則誠實信用原則 是指當事人按照合同約定的條件 切實履行自己所承擔的義務 取得另一方當事人的信任 相互配合履行 共同全面地實現(xiàn)合同簽訂的目的 合同關系依其性質要求雙方當事人講究誠實信用 不容許欺詐 蒙騙 任意毀約等行為的發(fā)生 合同法 第六條規(guī)定 當事人行使權利 履行義務時應當遵循誠實信用原則 4 4建設工程合同的履行 59 為了使合同能夠全面 正確地履行 合同當事人雙方應當根據(jù)法律 法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定協(xié)商一致 把合同的條款規(guī)定得具體 明確 清楚 不能模棱兩可 含混不清 但在實踐中 有時訂約人因訂立合同常識的欠缺 認識上的錯誤以及締約上的疏忽大意等原因 致使簽訂的合同某些條款不明確 不能夠指導合同當事人適當?shù)芈男泻贤?在這種情況下 合同怎樣履行呢 4 4 2合同條款不明確時的履行 4 4建設工程合同的履行 60 按照 合同法 的相關規(guī)定 解決合同條款缺陷主要有以下方式 1 協(xié)議補充合同生效后 在合同的質量 價款或者報酬 履行地點等內容沒有約定或者約定不明確時 各方當事人可以依照合同訂立的原則就沒有約定或者約定不明確的條款繼續(xù)協(xié)商 達成補充協(xié)議 這種補充協(xié)議和原合同一樣反映了各方當事人的共同愿望 所以 補充協(xié)議和原合同一樣具有法律約束力 成為各方當事人履行合同的依據(jù) 4 4建設工程合同的履行 61 2 規(guī)則補充規(guī)則補充是指合同條款沒有約定 或者約定不夠明確 且各方當事人無法就此缺陷進行協(xié)議補充的情況下 根據(jù)平等 自愿 公平 誠信的原則 對當事人欠缺或沒有明確的意思進行補充 以使合同能夠順利履行 規(guī)則補充往往需要遵循一定的規(guī)則 這種規(guī)則通常稱為 補缺規(guī)則 補缺規(guī)則是對商業(yè)慣例和經(jīng)濟生活一般準則的確認 體現(xiàn)了平等 自愿 公平 誠信的原則 與合同關系的本質相一致 4 4建設工程合同的履行 62 3 法定補充當事人對合同條款沒有約定或者約定不明確 不能達成補充協(xié)議 按照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定的 適用下列規(guī)定 質量要求不明確的 按照國家標準 行業(yè)標準履行 沒有國家標準 行業(yè)標準的 按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行 4 4建設工程合同的履行 63 價款或者報酬不明確的 按照訂立合同時履行地的市場價格履行 依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的 按照規(guī)定履行 因此 合同在履行中 既可能按市場行情約定價格 也可能執(zhí)行政府定價或政府指導價 如果是按市場行情約定價格履行 則市場行情價格的波動不應影響合同價 如果執(zhí)行政府定價或政府指導價的 在合同約定的交付期限內政府價格調整時 按照交付時的價格計價 逾期提取標的物或者逾期付款的 遇價格上漲時 按照新價格執(zhí)行 價格下降時 按照原價格執(zhí)行 4 4建設工程合同的履行 64 履行地點不明確的 給付貨幣的 在接受貨幣一方所在地履行 交付不動產的 在不動產所在地履行 其他標的 在履行義務一方所在地履行 履行期限不明確的 債務人可以隨時履行 債權人也可以要求隨時履行 但應當給對方必要的準備時間 履行方式不明確的 按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行 履行費用的負擔不明確的 由履行義務一方負擔 4 4建設工程合同的履行 65 合同履行抗辯權 是指當事人一方在對方提出實現(xiàn)其合同權利的要求時 以法律規(guī)定和必要的事實條件以妨礙對方權利實現(xiàn)的對抗權 抗辯權是雙務合同履行中的特殊問題 建設工程合同是典型的雙務合同 其履行具有關聯(lián)性 即要求雙方當事人必須保證履行自己的合同義務 一方不履行時 另一方原則上也可以不履行 這就構成了雙務合同履行中當事人行使抗辯權的前提 4 4 3合同履行中的抗辯權 4 4建設工程合同的履行 66 合同履行抗辯權可以分為同時履行抗辯權和異時履行抗辯權兩種 1 同時履行抗辯權同時履行是指合同沒有約定雙方履行的先后順序 而是在一定的期限內 雙方當事人不分先后地履行各自義務的行為 這里的 同時 是指一定的期限 而不能機械地理解為某一時刻 同時履行抗辯權 又稱不履行抗辯權 是指同時履行的雙務合同當事人在對方未為對待給付之前 有權對抗對方的履行要求 拒絕履行自己的義務 4 4建設工程合同的履行 67 合同法 第六十六條規(guī)定 當事人互負債務 沒有先后履行順序 應當同時履行 一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求 一方在對方履行債務不符合約定時 有權拒絕其相應的履行要求 4 4建設工程合同的履行 68 2 異時履行抗辯權異時履行是指合同已明確約定雙方履行的先后順序 此時 不論是先履行一方 還是后履行一方 都可以依法享有抗辯權 所以 異時履行抗辯權包括后履行一方的抗辯權和先履行一方的抗辯權 合同法 第六十七條規(guī)定 當事人互負債務 有先后履行順序 先履行一方未履行的 后履行一方有權拒絕其履行要求 先履行一方履行債務不符合約定的 后履行一方有權拒絕其相應的履行要求 此條款即肯定了后履行一方的抗辯權 4 4建設工程合同的履行 69 先履行一方的抗辯權 又稱不安抗辯權 是指按合同約定 本應先履行義務的一方 在有確切證據(jù)證明對方財產明顯減少或難以對待給付時 有權拒絕先行履行的權利 4 4建設工程合同的履行 70 按照 合同法 第六十八條第一款的規(guī)定 應當先履行債務的當事人 有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的 可以中止履行 經(jīng)營狀況嚴重惡化 轉移財產 抽逃資金 以逃避債務 喪失商業(yè)信譽 有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形 4 4建設工程合同的履行 71 這體現(xiàn)了法律對先履行一方合法權益的有力保護 同時 為保護對方當事人的合法權益 維護正常的經(jīng)濟秩序 法律也對不安抗辯權的行使作了限制 按照 合同法 第六十八條第二款第六十九條的相應規(guī)定 當事人沒有確切證據(jù)中止履行的 應當承擔違約責任 依法中止履行的 應當及時通知對方 對方提供適當擔保的 應當恢復履行 中止履行后 對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的 中止履行的一方可以解除合同 4 4建設工程合同的履行 72 在合同履行過程中 為了保護債權人的合法權益 預防因債務人的財產不當減少而危害債權人的債權 法律允許債權人為保全債權的實現(xiàn)而采取法律保障措施 合同法 規(guī)定的此類保障措施包括代位權和撤銷權 4 4 4合同履行中的代位權與撤銷權 4 4建設工程合同的履行 73 1 債權人的代位權債權人的代位權 是指債權人為了保障其債權不受損害 而以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺箓鶛嗟臋嗬?關于債權 債權人只能向債務人請求履行 原則上是不涉及第三人的 但是當債務人與第三人的行為危害到債權人的利益時 法律規(guī)定允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利 以便排除對其債權的危害 4 4建設工程合同的履行 74 代位權的成立應具備以下法定的要件 債務人怠于行使到期債權 債務人怠于行使權利的行為對債權人造成損害 債權人有保全債權的必要 合同法 第七十三條規(guī)定 因債務人怠于行使其到期債權 對債權人造成損害的 債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權 但該債權專屬于債務人自身的除外 代位權的行使范圍以債權人的債權為限 債權人行使代位權的必要費用 由債務人負擔 4 4建設工程合同的履行 75 2 債權人的撤銷權債權人的撤銷權 是指債權人對于債務人危害其債權實現(xiàn)的不當行為 有請求人民法院予以撤銷的權利 在合同履行過程中 當債權人發(fā)現(xiàn)債務人的行為將會危害到自身的債權實現(xiàn)時 可以行使法定的撤銷權 以保障合同中約定的合法權益 4 4建設工程合同的履行 76 債權人行使撤銷權應當具備以下法律要件 在客觀方面 必須是債務人實施了一定的危害債權人的行為 因此 債權人才能行使撤銷權 在主觀方面 債權人行使撤銷權一般要求債務人在實施危害債權的行為時其主觀上具有惡意 4 4建設工程合同的履行 77 按照 合同法 第七十四條和第七十五條的規(guī)定 因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產 對債權人造成損害的 債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為 債務人以明顯不合理的低價轉讓財產 對債權人造成損害 并且受讓人知道該情形的 債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為 撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限 債權人行使撤銷權的必要費用由債務人負擔 該撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使 自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的 該撤銷權消滅 4 4建設工程合同的履行 78 合同的擔保 是指由國家法律 法規(guī)規(guī)定的或由簽約雙方當事人經(jīng)過協(xié)商同意的 為確保合同能夠切實履行而采取的某種具有法律效力的措施 它是保障合同當事人一方債權實現(xiàn)的法律行為 中華人民共和國擔保法 以下簡稱 擔保法 是調整合同擔保法律關系的依據(jù) 擔保活動應當遵循平等 自愿 公平 誠實信用原則 4 4 5合同的擔保 4 4建設工程合同的履行 79 具體的擔保方式可以分為下列五種 1 保證保證 是指合同當事人以外的第三人和合同的一方當事人約定 當合同另一方當事人不履行合同義務時 該第三人按照約定履行合同義務或者承擔責任的行為 該第三人是保證人 與保證人訂立約定的一方當事人是債權人 另一方當事人是債務人 又叫被保證人 保證是一種合同關系 它是由保證人與被擔保合同的債權人訂立的 4 4建設工程合同的履行 80 按照 擔保法 第十三條和第十六條的規(guī)定 保證合同必須采用書面形式 保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種 當事人在保證合同中約定 債務人不能履行債務時 由保證人承擔保證責任的 為一般保證 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的 為連帶責任保證 保證擔保的范圍包括主債權及利息 違約金 損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用 保證合同另有約定的 按照約定 4 4建設工程合同的履行 81 無論是一般保證 還是連帶責任保證 保證人和債權人均可在保證合同中約定保證期間 保證期間也就是保證人承擔保證責任的期間 如果保證人和債權人未約定保證期間 則按法律規(guī)定保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月 4 4建設工程合同的履行 82 2 抵押抵押 是指債務人或者第三人不轉移對財產的占用 將該財產作為債權的擔保 債務人不履行債務時 債權人有權依照法律規(guī)定以該財產折價或者以拍賣 變賣該財產的價款優(yōu)先受償 在這里 債務人或者第三人為抵押人 債權人為抵押權人 提供擔保的財產為抵押物 按照 擔保法 第三十四條的規(guī)定 抵押物可以是不動產 也可以是動產 4 4建設工程合同的履行 83 適用抵押擔保必須簽訂書面抵押合同 抵押財產需要依法到有關部門辦理登記的 抵押合同自登記之日起生效 抵押權所擔保債權的法定范圍是主債權 利息 違約金 損害賠償金及實現(xiàn)抵押權的費用 這與保證的法定范圍相一致 另外 抵押權的擔保范圍也可以由抵押合同約定 如果當事人沒有約定 則依照法定范圍 4 4建設工程合同的履行 84 3 質押質押 是指債務人或者第三人將其財產移交債權人占有 以該財產作為債權的擔保 債務人不履行債務時 債權人有權以該財產折價 或拍賣 變賣所得價款優(yōu)先受償 質押是一種擔保方式 根據(jù)被質押財產不同 擔保法 將質押又區(qū)分為動產質押和權利質押 4 4建設工程合同的履行 85 動產質押 動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有 將該動產作為債權的擔保 動產質押中的債務人或第三人為出質人 債權人為質權人 根據(jù) 擔保法 第六十四條的規(guī)定 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同 質押合同自質物移交于質權人占有時生效 質押擔保的范圍 原則上由當事人自由約定 如果沒有約定或者約定不明確 應當適用法定質押擔保范圍 即主債權及利息 違約金 損害賠償金 質物保管費和實現(xiàn)質權的費用 4 4建設工程合同的履行 86 權利質押 權利質押是指以所有權以外的可讓與的財產權作為質權的標的的擔保方式 與動產質押轉移質物占有不同 權利質押通常依權利證券的交付 質權設定的登記 或者其他方法發(fā)生占有轉移的效力 根據(jù) 擔保法 第七十五條的規(guī)定 匯票 支票 債券 存款單 倉單 提單的權利可以質押 依法可以轉讓的股份 股票 商標專用權 專利權 著作中的財產權也可以質押 4 4建設工程合同的履行 87 4 留置債權人按照合同的約定占有債務人的財產 債權已屆清償期而未受清償前 債權人有權扣留債務人的該財產 此時 債權人扣留債務人財產的行為就是留置 債權人又稱留置權人 留置的法律效力在于 如果留置后經(jīng)過不少于兩個月的法定或約定期限后 債權人可以與債務人協(xié)議以留置物折價或者以拍賣 變賣該留置物所得的價款受償 協(xié)議不成的 留置權人有權依法拍賣或者變賣留置物 就賣得價款受償 4 4建設工程合同的履行 88 根據(jù) 擔保法 第八十三條和第八十六條的有關規(guī)定 留置擔保的范圍包括主債權及利息 違約金 損害賠償金 留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用 留置權人負妥善保管留置物的義務 因保管不善致使留置物滅失或者損毀的 留置權人應當承擔民事責任 4 4建設工程合同的履行 89 值得指出的是 合同法 第二百八十六條規(guī)定 發(fā)包人未按照合同約定支付價款的 承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款 發(fā)包人逾期不支付的 除按照建設工程性質不宜折價 拍賣的以外 承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價 也可以申請人民法院將該工程依法拍賣 建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償 這就從法律上肯定了建設工程承包方的留置權 當然 在具體行使建設工程留置權時還有許多現(xiàn)實問題有待研究 4 4建設工程合同的履行 90 5 定金定金 是指合同當事人為保證合同履行 由一方當事人預先向對方交納一定數(shù)額的錢款 定金可以分為法定定金和約定定金兩類 法定定金是依法必須適用的定金 約定定金是指對定金的適用由當事人自行商定的定金 對這種定金 當事人雙方可以根據(jù)自己的需要決定是否適用 另外 定金的數(shù)額必須在合同標的額的20 以內約定 4 4建設工程合同的履行 91 合同法 第一百一十五條規(guī)定 當事人可以依照 擔保法 約定一方向對方給付定金作為債權的擔保 債務人履行債務后 定金應當?shù)肿鲀r款或者收回 給付定金的一方不履行約定的債務的 無權要求返還定金 收受定金的一方不履行約定債務的 應當雙倍返還定金 這就是通常所說的定金罰則 按照 擔保法 的規(guī)定 定金應當以書面形式約定 當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限 定金合同從實際交付定金之日起生效 4 4建設工程合同的履行 92 4 5建設工程合同的變更與終止 93 4 5 1 1建設工程合同變更的概念建設工程合同依法訂立后即具有法律約束力 當事人必須嚴格履行合同義務 任何一方不得隨意變更或解除合同 否則就要承擔違反合同約定的法律責任 然而 現(xiàn)實經(jīng)濟活動的復雜性以及客觀外界條件的多變性 決定了合同成立后 也必然受到這些因素的影響 因此合同成立后也并非絕對不能變更 4 5 1建設工程合同的變更 4 5建設工程合同的變更與終止 94 同時 建設工程合同具有履行期限長 涉及范圍廣 影響因素多等特點 在履行過程中常常需要對合同約定的事項進行修正 即對原合同的某些條款進行修改或補充 這就是對建設工程合同的變更 以建設工程施工合同為例 合同內容的變更往往是通過工程簽證來實現(xiàn)的 4 5建設工程合同的變更與終止 95 工程簽證即合同雙方在履行過程中對支付各種費用 順延工期 賠償損失等事項所達成的補充協(xié)議 經(jīng)雙方書面確認的工程簽證 將成為工程結算和工程索賠的依據(jù) 工程簽證是雙方協(xié)商一致的結果 是對原合同進行變更的法律行為 具有與原合同同等的法律效力 并構成整個工程施工合同的組成部分 4 5建設工程合同的變更與終止 96 4 5 1 2引起建設工程合同變更的原因 1 當事人協(xié)商一致變更合同協(xié)商一致是指發(fā)包方和承包方就變更合同的內容達成一致意見 例如雙方經(jīng)過協(xié)商 一致同意將工期由365天縮短為300天 在協(xié)商變更合同的情況下 變更合同的協(xié)議必須符合民事法律行為的生效要件 任何一方不得采取欺詐 脅迫的方式變更合同 如果變更合同的協(xié)議不能成立或不能生效 則當事人仍然按原合同履行 4 5建設工程合同的變更與終止 97 2 具有重大誤解和顯失公平的因素合同簽訂出現(xiàn)重大誤解和顯失公平的情況 享有撤銷權的一方可以要求撤銷或變更合同 如果只提出了變更合同 而未提出撤銷合同 那么在經(jīng)雙方同意變更合同以后 享有撤銷權的一方當事人不得再提出撤銷合同 撤銷權因合同的變更而消滅 4 5建設工程合同的變更與終止 98 3 發(fā)生不可抗力事件在合同履行期間 如果出現(xiàn)不可預見 不可避免 不可克服的客觀情況 致使合同不能按原約定履行的 允許變更合同內容 并使債務人免于承擔違約責任 一般來說 把自然災害 戰(zhàn)爭 嚴重的動亂和災害性事故看成不可抗力在各國是一致的 而對上述事件以外的人為障礙 例如政府干預 政府禁令等行政行為 罷工 市場情況的劇烈變動 劃歸不可抗力則存在爭議 所以 在進行建設工程合同簽訂時必須對不可抗力的范圍加以明確 4 5建設工程合同的變更與終止 99 4 5 1 3合同變更的效力合同的變更使原合同內容發(fā)生變化 其實質是以變更后的合同代替了原合同 因此 在合同變更后 當事人應當按照變更后的合同的內容履行 否則即構成違約 合同的變更不能對已履行部分產生效力 對于已按原合同所作的履行無溯及力 任何一方都不能因為合同的變更而單方面要求另一方對已經(jīng)履行的部分恢復或返還 4 5建設工程合同的變更與終止 100 根據(jù) 民法通則 第一百五十五條的規(guī)定 合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利 因此 因合同的變更使對方當事人造成損失或者合同變更以前由于一方過錯而給另一方當事人造成損失的 應當負損害賠償責任 4 5建設工程合同的變更與終止 101 合同的終止 是指因一定法律事實的出現(xiàn)而使既存的合同債權債務關系客觀上不復存在 根據(jù) 合同法 第九十一條的規(guī)定 有下列情形之一的 合同終止 1 債務已經(jīng)按照約定履行合同一經(jīng)履行 合同權利便得以實現(xiàn) 當事人設立合同的目的得以達到 合同關系也就自然歸于終止 在實踐中 履行完畢是合同終止最為主要的原因 4 5 2建設工程合同的終止 4 5建設工程合同的變更與終止 102 2 合同解除合同的解除 是指合同成立生效后 沒有履行或沒有完全履行前 當事人根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序 使合同權利義務關系歸于消滅 合同解除可分為協(xié)議解除和法定解除 4 5建設工程合同的變更與終止 103 根據(jù) 合同法 第九十三條 第九十四條的規(guī)定 建設工程合同有下列情形之一的 可引起合同的解除 承包人與發(fā)包人協(xié)商一致的 可以解除合同 由于發(fā)生不可抗力情況致使建設工程合同的目的不能實現(xiàn) 可以解除合同 在合同履行期限屆滿之前 一方當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的 對方可以解除合同 4 5建設工程合同的變更與終止 104 一方當事人延遲履行主要債務 經(jīng)催告后在合理的期限內仍未履行的 對方可以解除合同 當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為 致使不能實現(xiàn)合同目的的 可以解除合同 國家取消基本建設計劃的 可以解除合同 4 5建設工程合同的變更與終止 105 3 債務相互抵消所謂抵消是指同類已屆履行期限的對等額債務 因當事人相互抵充其債務而同時終止 債務的抵消須具備以下條件 當事人雙方須相互有債務 兩項債務的性質須是同一的 所謂性質相同 是指給付義務是同一種類 兩項債務都已經(jīng)到了履行期 雙方所負的債務均非不得抵消的債務 不違反法律的規(guī)定和雙方的約定 4 5建設工程合同的變更與終止 106 4 債務人依法將標的物提存所謂提存 是指債務人在其債務已到履行期限 因債權人無正當理由拒絕接受債務人履行義務 或者因債權人的地址不明等原因無法向債權人履行義務 通過一定程序將其履行的標的物送交有關部門存放 提存后 認定債務人的債務已經(jīng)履行 債務人與債權人之間的債權債務即告消滅 債權人不得再向債務人主張權利 而只能向提存機關行使領取請求權 提存期間 財產收益歸債權人所有 標的物正常毀損滅失和風險責任也由債權人承擔 4 5建設工程合同的變更與終止 107 根據(jù) 合同法 第一百零一條的規(guī)定 有下列情形之一 難以履行債務的 債務人可以將標的物提存 債權人無正當理由拒絕受領 債權人下落不明 債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人 法律規(guī)定的其他情形 標的物不適于提存或者提存費用過高的 債務人依法可以拍賣或者變賣標的物 提存所得的價款 4 5建設工程合同的變更與終止 108 5 債權人免除債務所謂免除 就是債權人自愿放棄債權 從而解除債務人所承擔的義務 由此導致債的關系終止 債的免除屬單方法律行為 只需債權人的意思表示即可成立 無須征得對方同意 但免除的意思表示一旦做出便不得再收回 根據(jù) 合同法 第一百零五條的規(guī)定 債權人免除債務人部分或者全部債務的 合同部分或者全部終止 4 5建設工程合同的變更與終止 109 6 混同所謂混同 是指某一具體之債的債權人與債務人合為一人 合同法 第一百零六條規(guī)定 債權和債務同歸于一人的 合同終止 但涉及第三人利益的除外 由于原債權 債務均由一人承受 故不構成債的關系 原來的債的關系也就自行終止 混同是一種事實 無須任何意思表示 僅有債權債務同歸一人的事實 即發(fā)生債的關系消滅的效果 4 5建設工程合同的變更與終止 110 7 其他情形這里是指法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形 為兜底性條款 以便法律就此再作出特別規(guī)定 也有利于當事人作出終止合同情形的約定 合同的權利義務終止 并不是說與合同有關的一切權利義務都歸于消滅 合同的權利義務終止后 合同中的結算和清理條款繼續(xù)有效 直至結算和清理完畢 合同的權利義務終止也不影響受損害一方當事人請求損害賠償?shù)臋嗬?4 5建設工程合同的變更與終止 111 4 6建設工程合同的違約責任 112 所謂違約責任 亦即違反合同的民事責任 是指合同當事人不履行或者不適當履行合同義務而根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定應當承受的制裁 4 6 1違約責任的概念 4 6建設工程合同的違約責任 113 違約責任制度是合同法律制度的重要組成部分 是保證債權實現(xiàn)的重要措施 法律規(guī)定違反合同應承擔違約責任的目的在于用法律的強制約束力促使當事人嚴格履行合同義務 維護當事人的合法權益 如果沒有該項制度 就無法從根本上保證合同的履行 保障當事人的合法權益就無從談起 4 6建設工程合同的違約責任 114 違約責任的承擔方式 是指當事人違反合同后 承擔法律規(guī)定或合同約定的責任的具體方式 4 6 2承擔違約責任的方式 4 6建設工程合同的違約責任 115 違約責任的承擔方式主要有以下幾種 1 繼續(xù)履行繼續(xù)履行 是指當事人以國家強制力為后盾 請求違約方按照合同約定的標的履行義務 繼續(xù)履行是一種補救方法 是實際履行原則的延伸 是債權人享有的一項權利 繼續(xù)履行不能以其他標的代替原合同的標的 也不能以違約金或者賠償損失代替合同履行 但可以與違約金 賠償損失并用 4 6建設工程合同的違約責任 116 2 支付違約金違約金是指按照當事人的約定或者法律的直接規(guī)定 違約的一方當事人應向另一方支付的金錢 違約金的標的物是金錢 但當事人也可以約定違約金的標的物為金錢以外的其他財產 違約金按照性質具有懲罰和賠償雙重性 4 6建設工程合同的違約責任 117 懲罰性違約金 是指一方當事人違反合同時 應向對方支付違約金 造成損失的 還要賠償全部損失 適用懲罰性違約金需要當事人具有過錯 賠償性違約金 是指一方當事人違反合同給對方造成損失的 應向對方支付違約金 作為損失賠償金 賠償性違約金的支付以違約損害為前提 造成損失的 則支付 沒造成損失的 不支付 4 6建設工程合同的違約責任 118 3 損害賠償損害賠償 是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失 依照法律規(guī)定或者根據(jù)合同約定應承擔賠償對方當事人所受損失的責任 損害賠償具有補償性 彌補非違約人所遭受的損失 所以損害賠償適用的前提是違約行為造成財產損失的后果 如果違約行為未給非違約人造成損失 則不能用損害賠償?shù)姆绞阶肪窟`約人的民事責任 4 6建設工程合同的違約責任 119 損害賠償?shù)姆秶捎煞芍苯右?guī)定或由雙方約定 在法律沒有特別規(guī)定和當事人沒有另行約定的情況下 應按完全賠償原則賠償全部損失 包括直接損失和間接損失 4 6建設工程合同的違約責任 120 4 履行定金罰則定金具有懲罰性 通過懲罰違約方來達到擔保債權的實現(xiàn) 即所謂的定金罰則 定金罰則的具體內容是 債務人履行債務后 定金被收回或者抵作價款 債務人不履行合同約定的債務的 如果是給付定金的一方 則無權請求返還定金 如果是接受定金的一方 則雙倍返還定金 當事人不適當履行合同的 可按比例履行定金罰則 4 6建設工程合同的違約責任 121 由于定金與違約金在目的 性質 功能等方面具有共性 按照 合同法 第一百一十六條的規(guī)定 兩者不能并用 即當事人既約定違約金 又約定定金的 一方違約時 對方可以選擇適用違約金或者定金條款 當事人適用定金條款不足以彌補所受損害時 執(zhí)行定金后 仍可以請求賠償損失 4 6建設工程合同的違約責任 122 5 采取補救措施采取補救措施 是指當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定時 應當采取補救措施避免損失的進一步擴大或者使履行符合合同的約定 4 6建設工程合同的違約責任 123 違約責任的免除 是指沒有履行或者沒有完全履行合同義務的當事人 在某些特定情況下可以免予承擔違約責任 一般包括以下兩種情形 1 不可抗力造成違